IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 1. Struttura 2. Principi generali (nazionali e comunitari) 3. Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione 4. Procedure di scelta del contraente 5. Stipula del contratto 6. Criteri di aggiudicazione 7. Nomina della Commissione di gara 8. La giurisdizione ed il contenzioso
La Struttura del Codice Il Codice si presenta suddiviso in cinque parti: Parte I - Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall ambito di applicazione del Codice si tratta di norme relative all oggetto, ai principi, alle definizioni, al riparto di competenza tra Stato e Regioni, all Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, all Osservatorio, al c.d. sportello dei contratti pubblici, al responsabile unico del procedimento (R.U.P.), al diritto d accesso agli atti, nonché l elencazione dei contratti esclusi dall ambito di applicazione del Codice. Parte II - Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari ivi sono disciplinati i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto la soglia comunitaria. In particolare, nella Parte II si dà attuazione alla direttiva 2004/18, suddividendo la disciplina ivi prevista in quattro titoli, a loro volta ripartiti in Capi e Sezioni. Parte III - Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali questa parte del Codice contiene il recepimento della direttiva 2004/17, nonché il regime dei contratti nei settori speciali sotto la soglia comunitaria. Parte IV - Contenzioso ivi è contenuta la disciplina degli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l accordo bonario, l arbitrato, nonché la tutela ante causam, il cui inserimento nei processi in materia di procedure di affidamento è da ricondurre alla condanna inflitta a riguardo all Italia in sede comunitaria. Parte V - Disposizioni di coordinamento e transitorie. Abrogazioni. Allegati - sono ordinati così come nelle direttive che si recepiscono, rispetto alle quali sono stati aggiunti due allegati che riguardano gli appalti relativi alle infrastrutture strategiche 2
I Principi Generali Legge 241/90: economicità, efficacia, tempestività e correttezza Ai contratti esclusi si applicano comunque alcuni principi fondamentali: divieto di discriminazione, parità di trattamento, libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, principi di trasparenza SCOPO: tutelare gli interessi delle imprese, salvaguardare la libera concorrenza e la trasparenza nel mercato Principi Codice civile Parametri comunitari in tema di affidamento: adeguata pubblicità delle procedure, trasparenza, non discriminazione tra operatori economici, parità di trattamento, proporzionalità 3
GLI AMBITI DI APPLICAZIONE DEL CODICE 4
Ambito Generale Il Codice ha un ambito di applicazione molto più ampio delle direttive comunitarie: PERCHÉ? Unifica la disciplina dei settori ordinari e speciali; Disciplina sia gli appalti di rilevanza comunitaria (c.d. sopra soglia) che quelli di rilievo nazionale (c.d. sotto soglia); Non si limita a disciplinare la fase della gara, ma si occupa anche della fase a monte (programmazione e progettazione) e di quella a valle (esecuzione); Non si limita a disciplinare soltanto gli appalti, ma prende in considerazione tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti all applicazione del Codice, ivi compresi i contratti esclusi. 5
Ambito Soggettivo di Applicazione L ambito soggettivo di applicazione della normativa che disciplina gli appalti pubblici di forniture e servizi di rilievo comunitario è sostanzialmente coincidente. Si considerano amministrazioni aggiudicatrici (eccetto il caso dell AAMS Amministrazione Monopoli di Stato a cui, per le sole forniture di Sali e tabacchi, non si applicano le norme contenute nel d.lgs. n. 358/1992): 1. Le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici; 2. Gli ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO, intendendo per tali organismi: dotati di personalità giuridica; istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici. 6
Ambito Oggettivo di Applicazione Il Codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. I contratti o i contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto o l acquisizione di servizi o di forniture oppure l esecuzione di opere o lavori posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori o dai soggetti aggiudicatori. APPALTO (art. 1655 cod.civ.): è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio verso il corrispettivo in denaro 7
Appalti Pubblici di Fornitura/1 APPALTI PUBBLICI DI FORNITURA: sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l acquisto o la locazione (finanziaria) conclusi per iscritto tra un fornitore e un amministrazione o un ente aggiudicatore. La disciplina: gli appalti pubblici di forniture sono disciplinati da norme di derivazione comunitaria e da norme dell ordinamento interno. L applicazione della normativa comunitaria dipende dall importo complessivo dell appalto, così come calcolato al momento della pubblicazione del bando. A tali fini, il legislatore comunitario prevede diverse soglie: Tipologia Soglie precedenti (Regolamento UE n. 1251/2011) Soglie applicate dal 1 Gennaio 2014 Lavori [settori ordinari, speciali e appalti difesa (d. lgs n. 208/2011)] 5.000.000,00 5.186.000,00 Servizi e forniture (settori ordinari) 200.000,00 207.000,00 Servizi e forniture (settori ordinari amm.ni statali) 130.000,00 134.000,00 Servizi e forniture (settori speciali) 400.000,00 414.000,00 Servizi e forniture - appalti difesa (d. lgs n. 208/2011) 400.000,00 414.000,00 8
Appalti Pubblici di Fornitura/2 Forniture escluse dall applicazione della normativa comunitaria: Le forniture dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede misure speciali di sicurezza conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato; Le forniture riguardanti, nel settore della difesa, la fabbricazione o il commercio di armi, munizioni e materiale bellico di cui all elenco deliberato dal Consiglio della comunità europea nel Trattato; tale esclusione non riguarda i prodotti che non sono destinati a fini specificamente militari. Forniture escluse dall applicazione della normativa nazionale: Forniture dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede misure speciali di sicurezza conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato. 9
Appalti Pubblici di Servizi APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI: sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e una pubblica amministrazione, con cui questa procura a se stessa un servizio, selezionando nell ambito del mercato un prestatore del servizio stesso, in genere, mediante una gara. La disciplina: gli appalti pubblici di servizi sono disciplinati da norme di derivazione comunitaria e da norme dell ordinamento interno. L applicazione della normativa di derivazione comunitaria dipende da: Importo complessivo dell appalto, così come calcolato al momento della pubblicazione del bando; Tipo di servizio oggetto dell appalto. Esclusioni: appalti relativi a servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debba essere accompagnata, in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, da misure speciali di sicurezza ovvero quando lo esiga la tutela degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato. 10
I Contratti Misti Contratti misti: dal punto di vista giuridico sono quei contratti caratterizzati dal fatto che elementi di diversi contratti si fondono in una sola causa. Ma quale criterio si applica? Ieri: criterio della prevalenza economica (ad es.: gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell appalto); Oggi: criterio dell accessorietà (secondo l attuale disciplina, ai contratti misti si applica la disciplina della prestazione prevalente NON dal punto di vista economico, ma prevalente in ordine d importanza rispetto all altra prestazione) N.B.: si fa riferimento all oggetto principale dell appalto 11
Le Procedure Di Scelta Del Contraente 12
Le Tipologie Il Codice abbandona la tradizionale classificazione delle procedure di gara risalente alle norme di Contabilità di Stato (pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata) per allinearsi alla classificazione comunitaria. 1. Aperte: Asta pubblica o Pubblico incanto; 2. Ristrette: Licitazione privata e Appalto concorso; 3. Negoziate: Trattativa privata. La direttiva 2004/18/CE, prevede una nuova procedure di aggiudicazione: il dialogo competitivo, e consente alle amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare accordi quadro e, per gli acquisti di uso corrente, un sistema dinamico di acquisizione. 13
Le Procedure Aperte Tramite l asta pubblica tutti i soggetti in possesso dei requisiti indicati dalla P.A. nel bando di gara e interessati a parteciparvi sono ammessi a presentare offerta. Dal punto di vista procedimentale si struttura in tre passaggi fondamentali: 1. Pubblicazione di un bando di gara; 2. Presentazione, entro un certo termine, delle offerte da parte delle imprese interessate; 3. Valutazione delle offerte e l individuazione della migliore offerta secondo il criterio di aggiudicazione prescelto. La stipulazione del contratto chiude il procedimento (rinvio). 14
Le Procedure Ristrette La licitazione privata e l appalto concorso sono le procedure alle quali qualsiasi impresa può chiedere di partecipare e in cui soltanto le imprese invitate dall amministrazione aggiudicatrice possono presentare offerta. Nell appalto concorso, inoltre, gli operatori economici sono invitati non solo a presentare la propria offerta economica, ma anche il progetto della fornitura o del servizio. Dal punto di vista procedimentale si struttura in cinque fasi: 1. Pubblicazione del bando; 2. Richiesta da parte delle imprese interessate di essere invitate a presentare offerta (c.d. invito ad offrire); 3. Valutazione delle richieste pervenute; 4. Spedizione delle lettere d invito a presentare offerta; 5. Valutazione delle offerte e l individuazione della miglior offerta secondo il criterio di aggiudicazione prescelto 15
Le Procedure Negoziate La trattativa privata è quella procedura in cui, ricorrendo una delle ipotesi tassativamente stabilite dal legislatore, l amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese da lei stessa scelta e negozia con una o più di esse le condizioni dell appalto. Da un punto di vista procedimentale, tale procedura è deformalizzata. Tuttavia l amministrazione può autovincolarsi, prevedendo il rispetto di determinate regole e formalità da parte delle imprese invitate a presentare offerta. 16
Il Dialogo Competitivo E una procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte. La procedura trova applicazione solo per appalti particolarmente complessi, ovvero quando l amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi e/o non è oggettivamente in grado di specificare l impostazione giuridica e finanziaria di un progetto. 17
L Accordo Quadro Si tratta di un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste. 18
Il Sistema Dinamico Di Acquisizione Si tratta di un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze dell amministrazione aggiudicatrice, limitato nel tempo ed aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un offerta indicativa conforme al capitolato d oneri. 19
Le Procedure In Economia Esse rappresentano un sistema alternativo rispetto alla normale contrattazione, attraverso cui un amministrazione svolge una serie di attività che dovrebbero essere disimpegnate da imprenditori esterni all amministrazione stessa, ma che questa organizza e svolge direttamente per mezzo dei propri uffici: in amministrazione diretta ovvero tramite cottimo fiduciario. Le procedure in economia, al pari della trattativa privata, sono deformalizzate. Peraltro, se è chiara la distinzione tra l amministrazione diretta e la trattativa privata, meno netta è la distinzione con il cottimo fiduciario, in quanto esso comporta pur sempre l utilizzo da parte del funzionario incaricato, dello strumento della negoziazione con il terzo fornitore di beni e servizi. La differenza viene comunque individuata nell assenza di un rapporto contrattuale tra l amministrazione e l imprenditore, e la sussistenza di un rapporto diretto tra il competente funzionario dell amministrazione e il privato imprenditore. 20
I Criteri Di Aggiudicazione 21
Due Criteri L aggiudicazione delle procedure aperte, ristrette e negoziate può avvenire utilizzando due criteri: 1. PREZZO PIU BASSO; 2. OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA; Il Codice conferma la piena equipollenza dei due criteri e lascia la scelta alla stazione appaltante. La nuova disciplina è in linea con la Corte di Giustizia Causa C/27 del 7 ottobre 2004 (previsione delle caratteristiche ambientali tra i criteri dell offerta economicamente più vantaggiosa e rafforzamento di tale disciplina obbligo di ponderazione). La disciplina dei lavori si estende anche ai servizi ed alle forniture 22
Prezzo Più Basso Di regola seguito nei casi in cui il prodotto da acquistare o il servizio da prestare deve risultare conforme a prescrizioni tecniche o disciplinari predisposti dall amministrazione aggiudicatrice. Il prezzo che riguarderà un prodotto omogeneo, rappresenta l unico e decisivo elemento di valutazione delle offerte pervenute. 23
Offerta Economicamente Più Vantaggiosa Le offerte pervenute sono valutate in riferimento a diversi parametri, ulteriori rispetto al presso, preventivamente indicati, possibilmente nell ordine decrescente d importanza, dall amministrazione aggiudicatrice. 24
La Nomina Della Commissione E La Stipula Del Contratto 25
La Nomina Della Commissione La nomina della Commissione incaricata di individuare il contraente deve avvenire assicurando la presenza nell organo di valutazione di persone in grado di garantire il rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell azione amministrativa. A tal fine: Il potere di nomina dei componenti della Commissione non può essere di spettanza dell organo politico; E possibile prevedere un regime di incompatibilità; E necessario stabilire modalità e tempi della nomina idonei a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità. 26
La Stipula Del Contratto Con la stipula del contratto si perfeziona la volontà dell amministrazione e dell impresa presentatrice dell offerta di obbligarsi all esecuzione delle rispettive prestazioni. Il contratto deve essere redatto per iscritto Può essere stipulato in diverse forme: In forma pubblica: avviene per atto di notaio; In forma pubblica-amministrativa: avviene per atto dell ufficiale rogante dell amministrazione o dell ente; In forma di scrittura privata: avviene per atto firmato dal contraente e dal rappresentante dell amministrazione aggiudicatrice, oppure con sottoscrizione in calce al capitolato, oppure con atto d obbligo naturale, oppure attraverso lo scambio di corrispondenza commerciale; In forma informatica o telematica. 27
La Giurisdizione 28
Il Riparto di Giurisdizione Il riparto di giurisdizione tra Giudice Amministrativo e Giudice Ordinario riflette il criterio tradizionale che attribuisce al Giudice Amministrativo le controversie che insorgono nella fase di scelta del contraente, prima della stipulazione del contratto e lascia al giudice ordinario le controversie che insorgono nella fase di esecuzione del contratto, dopo la stipulazione dello stesso. In particolare, al Giudice Amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, sono attribuite tutte le controversie in tema di procedure di affidamento di forniture e servizi (oltre che di lavori), siano esse al di sopra o al di sotto della soglia comunitaria, ivi comprese le controversie in materia di risarcimento del danno. La giurisdizione amministrativa si estende, tuttavia, alle sole controversie che involgano la verifica dell osservanza delle norme di diritto speciale sui meccanismi dell evidenza pubblica da parte di soggetti tenuti all applicazione di tali regole e non anche quelle in cui siano parte soggetti che a siffatte procedure abbiano fatto liberamente ricorso. 29