Master in Consulente Legale d Impresa Prospettive Nazionali e Internazionali Le forme di finanziamento nelle Società a cura di: Dott. Angelo D Alia 1
Indice 1.Il concetto di impresa 2. Le varie tipologie di finanziamento 3. Particolari forme di finanziamento. 2
1 Il concetto di impresa Prima di analizzare il tema del finanziamento nelle imprese non possiamo non cominciare enunciando quello che è il concetto di impresa. Il nostro codice civile all art. 2082 non ci da una definizione di cosa sia l impresa, ma ci dice chi è considerato imprenditore. E considerato tale colui che esercita un'attività economica professionalmente organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Lo svolgimento di un attività economica 1 non è di per sé sufficiente affinchè si abbia, tecnicamente, impresa. Per comprendere il concetto di impresa è necessario analizzare le singole componenti della nozione giuridica. Possiamo quindi parlare di impresa quando : Vi è un attività di produzione o scambio di beni o di servizi, primo elemento dell impresa è lo svolgimento di un attività non quindi di un singolo atto e neppure di più atti coordinati fra loro, ma di una serire di atti tra loro collegati da un fine unitario. L attività Economica, cioè realizzata secondo quello che viene definito metodo economico (modalità attraverso la quale mediante un giudizio preventivo ed astratto consente la copertura dei costi con i ricavi) Professionale, cioè esercitata in modo abituale (non necessariamente esclusiva o principale, può trattarsi anche di attività stagionale) 1 Corso di diritto commerciale a cura di G.Presti e M.Rescigno, Volume I, Zanichelli Editore 2004 3
Organizzata, cioè quando realizzata mediante il coordinamento dei fattori della produzione ( questo esplicitato anche dall art. 2555 c.c. ) L'impresa può essere esercitata sia da una persona fisica che da una persona giuridica : Se è esercitata da una persona fisica allora parleremo di Impresa Individuale ( il soggetto giuridico è una persona fisica che risponde coi propri beni delle eventuali mancanze dell'impresa: in tal caso non c'è un'autonomia patrimoniale dell'impresa e se questa viene dichiarata fallita, anche l'imprenditore fallisce) Se è esercitata da una persona giuridica allora parleremo di Società ( il nostro ordinamento prevede due particolari categorie di modelli societari : le società di persone e le società di capitali ) La società di Persone 2 è caratterizzata da quella che viene chiamata autonomia patrimoniale imperfetta, infatti, in questo particolare tipo di società il patrimonio della società non è perfettamente distinto da quello dei soci, comportando quindi la possibilità per gli eventuali creditori sociali di rivalersi sul patrimonio personale del singolo socio (ove questo risultasse insufficiente). Le società di persone possono essere : Società Semplice (S.S.), Società in nome collettivo (S.n.c.) e Società in accomandita semplice (S.a.s). Le società di Capitali sono dei soggetti che godono invece di autonomia patrimoniale perfetta in quanto, in questi particolari tipi di società il patrimonio 2 Manuale di diritto commerciale di G.Campobasso, a cura di M.Campobasso, Utet Giuridica 2008 4
della società è perfettamente distinto da quello dei soci. Le forme riconosciute per questi tipi di società sono : Società a responsabilità limitata (S.r.l.), Società per azioni (S.p.a.) e la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.) 2 Le Tipologie di finanziamento Le imprese per svolgere la propria attività necessitano di mezzi finanziari che si procurano ricorrendo a diverse forme di finanziamento. Esse devono essere in grado di far fronte con le proprie entrate agli obblighi di pagamento assunti nel breve periodo raggiungendo così un equilibrio finanziario 3. Le condizioni necessarie affinchè questo possa essere raggiunto sono : a) gestione dei flussi finanziari (coordinamento tra entrate e uscite) affinché con le entrate si possa far fronte alle uscite; b) mix ideale delle fonti (composizione tra le diverse tipologie di finanziamento), affinché le diverse fonti siano tra loro complementari, cioè può essere opportuno ricorrere allo stesso momento a più fonti; e concorrenti, in quanto bisogna cercare la combinazione migliore; c) struttura del patrimonio (coordinamento tra impieghi e finanziamenti), poiché le immobilizzazioni dovrebbero essere coperte con il capitale proprio e le passività consolidate, mentre all attivo circolante dovrebbe far fronte con il capitale proprio 3 Economia Aziendale I di E.Cavalieri, R.Ferraris Franceschi, Giappichelli 2008 5
e le passività correnti. I finanziamenti posso derivare sia da fonti esterne, se essi derivano dall apporto dell imprenditore o dei soci, oppure da fonti interne, se essi avvengono per autofinanziamento. Nelle imprese collettive i mezzi finanziari possono essere apportati dai soci con : 1) versamenti in conto aumento di capitale, dove i soci aumentano il capitale sociale in seguito all annotazione della relativa modifica dell atto costutitivo o statuto; 2) versamenti in conto capitale, con i quali i soci rinunciano al diritto di rimborso delle somme versate ( versamenti a fondo perduto ) e su essi non fruttano interessi; 3) versamenti in conto finanziamento, nei quali esiste l obbligo di rimborso e quindi sono dei debiti per la società. Sono fruttiferi di interessi e possono essere a scadenza determinata o indeterminata. Altre fonti di finanziamento che costituiscono il capitale sono quelle che derivano dai cosiddetti : - debiti di regolamento, che sorgono nei confronti dei fornitori che concedono dilazioni di pagamento e sono quindi di natura commerciale. - debiti di finanziamento, che sono dei veri e propri prestiti che prevedono un interesse esplicito. Essi possono essere accesi con le banche, con i singoli creditori e con i soci. Quando l impresa necessità di liquidità per lo svolgimento della propria attività 6
può decidere di rivolgersi a un istituto di credito autorizzato (banche) che a fronte del loro finanziamento (contratto di mutuo) concederanno una somma di denaro che verrà restituita aumentata di una percentuale calcolata sul tasso annuo nominale d interesse (TAN), e il tasso annuo effettivo globale (TAEG). La società non è obbligata ovviamente a ricorrere al finanziamento concesso dalle banche, infatti, può decidere di rivolgersi direttamente ai risparmiatori attraverso l emissione di strumenti finanziari che possono essere tipici e atipici. Strumento tipico molto importante per reperire risorse dai risparmiatori è quello dell emissione di obbligazioni (l obbligazione è un titolo di debito emesso dalla società che attribuisce al suo possessore il diritto al rimborso del capitale prestato più un interesse su tale somma). Per la S.p.a. questo è sempre stato possibile, mentre per la S.r.l sino al 2003 questo era vietato. L emissione di obbligazioni nella S.p.a. incontra un limite, limite individuato nella misura pari al doppio del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio. La riforma del diritto societario (D.lgs. n. 6/2003) ha esteso anche alle società a responsabilità limitata (come già previsto dall art. 2410 per le s.p.a.) la possibilità di finanziarsi attraverso l emissione di obbligazioni, che l art. 2483 denomina con l espressione titoli di debito 4, a condizione che ciò sia espressamente previsto dall atto costitutivo. Diversamente dalle S.p.a. (art. 2412), il codice non prevede limiti quantitativi per l emissione dei titoli di debito quindi, nulla osta che gli stessi possano essere indicati dai soci nell atto costitutivo, in 4 D Ambrosio, I titoli di debito nella nuova società a responsabilità limitata, Le Società, 2003, 1344; Fico, Riflessioni sui titoli di debito emessi dalla s.r.l., Le Società,2010, 144. 7
riferimento ad esempio all ammontare del capitale sociale, delle attività o del patrimonio netto. La decisione potrà riportare anche limiti qualitativi riguardanti la forma ed il contenuto dei titoli. Tuttavia sono state introdotte alcune limitazioni in particolare sui soggetti e sulle modalità di sottoscrizione di questi titoli : 1. In relazione alla circolazione dei titoli, l art. 2483, comma 2, dispone che i titoli emessi possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. Sono tali le banche, le compagnie di assicurazione, le s.i.m., le s.i.c.a.v., le s.g.r., i fondi pensione (artt. 30 comma 2, t.u.f. e 31, comma 2 Regolamento Consob 11522/1998). La società non potrà dunque trovare gli investitori disposti a fargli credito ed emettere direttamente le obbligazioni, ma dovrà necessariamente passare attraverso una banca che sottoscriva le obbligazioni emesse e si occupi della loro collocazione sul mercato. La norma risponde all esigenza di tutela dei risparmiatori. Infatti nell ipotesi di successiva circolazione dei titoli gli investitori professionali trasferenti risponderanno in solido con la società emittente in relazione agli obblighi (interessi, restituzione del capitale) relativi ai titoli, salvo che acquirenti degli stessi non siano i soci stessi dell emittente o altri investitori 2. Questo obbligo dei soggetti di farsi garante del rimborso delle obbligazioni rende il suo intervento piuttosto oneroso (è come se la banca rilasciasse una fideiussione) e ne limita la possibilità di utilizzo alle sole società dotate di 8
solide garanzie patrimoniali. Non dovrebbero esserci problemi, invece, per le emissioni obbligazionarie destinate alla sottoscrizione dei soci, ove la banca non è tenuta a fornire alcuna garanzia, e si limita a fare da intermediario nell emissione dei titoli. Questa ipotesi potrebbe avere successo nella pratica, se ne derivassero vantaggi fiscali per i soci. Nella raccolta di finanziamenti l impresa può decidere di utilizzare gli strumenti tipici (quelli cioè previsti dal codice civile) o (in virtù del 2346 comma 6 ) di emettere strumenti finanziari cosiddetti atipici, cioè strumenti forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. 3 Particolari forme di finanziamento ( 3.1Leasing finanziario, 3.2 Factoring, 3.3 Cartolarizzazione del credito ) 3.1 Leasing finanziario Oltre alle forme tradizionali di finanziamento viste in precedenza, negli ultimi anni si sono sviluppate ulteriori forme di finanziamento la maggior parte delle quali nate nei paesi di common law. Prima fra tutte è quella del Leasing, nello specifico si tratta di un contratto appartenente alla categoria dei "nuovi contratti" (questi ultimi da tenere distinti dai contratti atipici). Esso infatti risulta dalla 9
combinazione degli schemi della vendita con patto di riservato dominio (art. 1523) e del contratto di locazione di cui all'art. 1571 del Codice Civile. Questo schema viene spesso utilizzato dalle aziende per ottenere la disponibilità dei beni strumentali evitando di assumersi il rischio dell obsolescenza e di effettuare esborsi notevoli. Questo strumento realizza una particolare forma di finanziamento mediante il modello il modello della locazione, prendendo appunto il nome di locazione finanziaria o leasing finanziario. Il leasing è incluso nell elenco di quelle attività per le quali il suo svolgimento è riservato a certi soggetti ai sensi del T.U.B. (sono legittimati le banche e gli intermediari finanziari non bancari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del T.U.B., gli intermediari finanziari previsti dall art. 113 del T.U.B., e dalle società finanziarie aventi sede legale in uno Stato U.E., purchè ricorrano le condizioni poste da quest ultimo). Con essa si trasferiscono tutti i rischi ( sia per mancata consegna 5 che per vizi 6 del bene ) e i benefici dei beni locati ad un soggetto (locatario) che ordina ad un altro (locatore) di acquistare o far costruire un bene mobile o immobile a un soggetto (produttore) con la facoltà per il locatario di diventare proprietario dei beni locati dietro versamento di un prezzo stabilito alla fine della locazione. 5 Trib. Milano 10.07.1989: se il concedente ha acquistato il bene scelto dall utilizzatore, e se il contratto di leasing estende all utilizzatore tutte le garanzie spettanti al concedente ai sensi della vendita, il contratto di leasing non può essere risolto dall utilizzatore per mancata consegna del bene Cass. 17.05.1991 n. 5571: in caso di vittoriosa evizione del terzo nei confronti del concedente, l utilizzatore non ha diritto di risolvere per inadempimento il contratto di leasing, essendo legittima la clausola di esonero di responsabilità del concedente 6 Trib. Milano 15.12.1988: in caso di bene inidoneo all uso programmato è corretto risolvere per inadempimento sia il contratto di vendita tra concedente e fornitore, sia quello di leasing, fermo il diritto dell utilizzatore al risarcimento dei danni nei confronti del fornitore ed escluso quello del concedente mancando il versamento del prezzo App. Perugia 2.04.1991: deve essere respinta la domanda di risoluzione del solo contratto di leasing avanzata dall utilizzatore, che deve adempiere in ogni caso il contratto e può esperire azione risarcitoria nei confronti del fornitore; in questo caso se l utilizzatore non versa i canoni di leasing, il concedente può risolvere il contratto per fatto e colpa del primo 10
In caso di acquisto dei beni, l azienda deve sostenere un costo per gli interessi sul capitale investito e sul costo per ammortamento dei beni; in caso di locazione finanziaria invece, si deve far fronte ai costi per i canoni di locazione (addebitati nel conto economico) e il costo per il riscatto, a scadenza. 3.2 Il Factoring Altra particolare forma di finanziamento è Il factoring, (anche questa di matrice anglosassone) consistente in un contratto mediante il quale l azienda (cedente) cede ad un altro soggetto (factor o cessionario) i propri crediti commerciali affinché quest ultima si occupi della riscossione e anticipi il valore di essi all impresa fornitrice al netto dei costi (commissione di factoring, diritto fisso per fattura e interesse) che la società di factoring addebita alla suddetta. Il Factor deve essere una banca o intermediario finanziario non bancario (secondo quanto previsto dagli articoli 106 e 107 del T.U.B) o intermediario non finanziario (articolo 113 del T.U.B). Il factoring può essere: a. pro solvendo, se la società di factoring può rivalersi verso l impresa fornitrice in caso di mancato pagamento dei crediti da parte dell impresa debitrice; b. pro soluto, se la società di factoring non ha diritto di rivalsa, su di essa grava quindi il rischio dell insolvenza. 11
La due forme di factoring sono: - con accredito alla scadenza, se la società di factoring paga i crediti alla scadenza al netto di resi e abbuoni, - con accredito anticipato, se la società di factoring paga i crediti subito fino a un limite dell 80% trattenendo la differenza per far fronte a eventuali abbuoni, resi e contestazioni e la accredita solamente alla scadenza dei crediti. 3.3 La Cartolarizzazione del credito La cartolarizzazione è un tipo di operazione finanziaria sviluppatasi inizialmente nei paesi di Common law ed in particolare nel mercato statunitense intorno alla fine degli anni 70. Con la L.130/99 (Securitisation), il diritto italiano si è allineato con la normativa europea in tema di cartolarizzazione dei crediti. Si tratta di una complessa tecnica finanziaria che consente la cessione dei crediti a società veicolo, appositamente costituite, che emettono titoli, a fronte delle attività che le sono state cedute e li collocano sul mercato. Volendo tentare una definizione schematica si può affermare che la cartolarizzazione è lo strumento attraverso il quale attività finanziarie non liquide sono convertite in titoli negoziabili sul mercato dei capitali, consentendo alle aziende, di raccogliere risorse finanziarie sui mercati mobiliari a fronte della cessione di attivi di cui sono titolari. Questo strumento rappresenta sicuramente una valida alternativa alle modalità di raccolta tradizionali. 12
L art.1 della L. 130/1999 definisce le operazioni di cartolarizzazione, quelle operazioni realizzate attraverso la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità di crediti, quando ricorrono i seguenti requisiti: a) il cessionario sia una società prevista dall'articolo 3 L.130/99 (la società cessionaria o la società emittente titoli se diversa dalla società cessionaria, hanno per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti) b) le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti siano destinate in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, dalla stessa o da altra società, per finanziare l'acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi dell'operazione. Nella realizzazione dell operazione di Cartolarizzazione, fondamentale importanza viene data al prospetto il quale al suo interno deve contenere : il soggetto cedente, la società cessionaria, le caratteristiche dell'operazione con riguardo sia ai crediti sia ai titoli emessi per finanziarla; i soggetti incaricati di curare l'emissione ed il collocamento dei titoli; i soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento; le condizioni in presenza delle quali la società cessionaria può reinvestire in altre attività finanziarie i fondi derivanti dalla gestione dei crediti ceduti 13
non immediatamente impiegati per il soddisfacimento dei diritti derivanti dai titoli; I crediti (detenuti dall Originator) vengono destinati ad una società veicolo Spv (Special Purpose Vehicle). La (Spv) genera quello che viene chiamato Abs (asset -backed security) realizzando una segregazione di questi crediti che saranno oggetto di successiva collocazione. La segregazione di questi crediti è un passaggio fondamentale perché grazie a questa, i crediti, come i diritti vantati creditori dei titoli, vengono ben determinati non permettendo quindi la possibilità ai creditori di rivalersi sul patrimonio della società. Questi possono farlo solo ed esclusivamente sul patrimonio costituito dai titoli emessi a fronte dell attività sottostante il credito da loro vantato. I diritti incorporati nei titoli possono essere soddisfatti solo dalle somme pagate dai debitori. Inoltre, sul patrimonio delle singole operazioni di cartolarizzazione possono agire esclusivamente i portatori dei titoli e non altri creditori. Una volta realizzato l Abs, la Spv procede alla collocazione di questi titoli rivolgendosi al mercato con un emissione di titoli. La collocazione di questi titoli sul mercato permetterà alla Spv di acquisire le risorse da versare ( a titolo di corrispettivo ) all originator per i crediti ceduti. 14