CAPO II ACCESSO ALLE TECNICHE

CAPO II ACCESSO ALLE TECNICHE Art. 4 Accesso alle tecniche [1] Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico. [2] Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti princìpi: a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell articolo 6. [3] È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. commento di Ugo Salanitro Sommario: 1. Le conseguenze della natura terapeutica della procreazione assistita: in particolare, i limiti di accesso alle tecniche per le coppie fertili. - 2. Il divieto di fecondazione eterologa. 1. Le conseguenze della natura terapeutica della procreazione assistita: in particolare, i limiti di accesso alle tecniche per le coppie fertili L inquadramento della procreazione medicalmente assistita tra gli interventi terapeutici per la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti da sterilità o infertilità della coppia (v. il commento agli artt. 1-3, 3) ha la funzione di circoscrivere l accesso alle tecniche impedendolo alle coppie fertili anche 529

Art. 4 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita se portatrici di malattie genetiche trasmissibili 1 : la regola, tuttavia, è formulata in positivo, ponendo in risalto la finalità del ricorso alla procreazione assistita (art. 1) e richiedendo una documentazione medica delle condizioni di sterilità o di infertilità della coppia 2. Le tecniche di procreazione assistita, in quanto terapeutiche, vanno applicateinbaseaduncriteriodigradualità 3, volto ad evitare l uso delle modalità più invasive ogni qualvolta si possa reputare adeguato un intervento meno gravoso, sul piano fisico o psichico, per il paziente [art. 2, lett. a)]: in base a tale criterio si dovrebbe tendenzialmente escludere il ricorso alla fecondazione in vitro qualora si consideri efficace l uso delle tecniche procreative in vivo 4. La natura terapeutica dell intervento richiede l espressione del consenso informato, regolato dall art. 6: nonostante il dato letterale, è 1 NADDEO, Accesso alle tecniche, in Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, a cura di Stanzione, Sciancalepore, Milano, 2004, 37 ss.; BALDINI, Libertà procreativa e fecondazione artificiale. Riflessioni a margine delle prime applicazioni giurisprudenziali, Napoli, 2006, 77 ss.; CARUSI, Non solo procreazione assistita: il principio di pari dignità e la costituzione minacciata, in Politica del diritto, 2007, 419 s.; CASSONE, La surroga materna tra tutela dell integrità fisica e diritto alla salute, inriv. critica dir. priv., 2008, 121 ss. 2 In riferimento alla documentazione medica, va precisato che, allo stato delle conoscenze mediche, non è sempre individuabile la causa di sterilità o di infertilità: pertanto al fine di procedere alla procreazione medicalmente assistita si distingue l ipotesi in cui la causa ostativa sia stata accertata, nella quale occorre una certificazione con atto medico, dall ipotesi in cui la patologia resta inspiegata, nella quale è sufficiente che l atto medico documenti l epifenomeno (art. 4, 18 co.). Se si accoglie una nozione di infertilità estesa sino alla ipofertilità, come pare preferibile (v. il commento sub artt. 1-4, 3), va sottolineato che non vi sono ragioni per non ammettere alle tecniche di procreazione assistita le coppie che corrono rischi elevati di non condurre a termine la gravidanza. In questa quadro appare condivisibile quella giurisprudenza di merito che ha accolto le istanze di coppie che, pur avendo portato a termine gravidanze in precedenza, non erano state in grado di concepire altri figli (è il caso risolto da T. Bologna, 29.6.2009, in Giur. di Merito, 2009, 3000 ss., con nota di Casaburi, dove era stata medicalmente accertata la infertilità sine causa della coppia) o avevano avuto diversi casi di aborto (in tal senso andrebbe forse inquadrato il caso risolto dall ordinanza del T. Salerno, 9.1.2010, inedita, dove si ammette alla procreazione una coppia che il giudice qualifica fertile). 3 Secondo le Linee guida, nella definizione di gradualità, il medico deve tenere conto «dell età della donna, delle problematiche specifiche e dei rischi inerenti le singole tecniche, sia per la donna che per il concepito, del tempo di ricerca della gravidanza e della specifica patologia diagnosticata nella coppia nel rispetto dei principi etici della coppia stessa ed in osservanza del dato della legge». 4 In tal senso si esprime la citata risoluzione del Parlamento europeo, che non incoraggia la fecondazione in vitro anche a salvaguardia della condizione fisica e psichica della donna [lett. E)]. Nello stesso senso CONSORTE, La procreazione medicalmente assistita, in I reati contro la persona, a cura di Cadoppi, Canestrari, Papa, I, Reati contro la vita e l incolumità naturale, Torino, 2006, 223; MORETTI, La procreazione medicalmente assistita, inil diritto di famiglia, Tratt. Bonilini-Cattaneo, III, Filiazione e adozione, Torino, 2007, 262 ss. 530

Ugo Salanitro Art. 4 dubbio se la disciplina dell art. 6 sia volta alla tutela dell interesse del destinatario del trattamento o abbia la diversa funzione di tutelare il nascituro e di responsabilizzare la coppia sui rischi e sulle conseguenze della terapia (v. infra il commento all art. 6, 1). L impostazione accolta dal legislatore italiano per cui la procreazione assistita non rappresenta un modo alternativo di procreare, ma un rimedio terapeutico 5 ècoerente con l esigenza di porre un argine in primo luogo al rischio eugenetico positivo: una coppia che non dimostri la sussistenza di ostacoli alla procreazione naturale avrebbe in via tipica interesse ad accedere alla procreazione assistita proprio per scegliere le caratteristiche genetiche della prole 6. L opzione normativa nella misura in cui non sembra permettere l accesso alla procreazione assistita neanche a quelle coppie alle quali l accesso ad una procreazione naturale serena e responsabile è ostacolato dal rischio di trasmettere alla prole malattie di cui i genitori sono portatori richiede però un ulteriore giustificazione. L accesso alla procreazione assistita in questi casi consentirebbe infatti, attraverso la tecnica della fecondazione in vitro e la diagnosi preimpianto, di ridurre fortemente il rischio di trasmissione, selezionando per l impianto soltanto gli embrioni nei quali sia stata accertata l assenza della malattia: una opzione di segno diverso, che ammetta l accesso alle tecniche, sarebbe stata coerente con l esigenza, costituzionalmente rilevante, di garantire condizioni di serenità psicofisica agli aspiranti genitori. In senso opposto, va rilevato che la limitazione può trovare giustificazione nel riconoscimento di un interesse collettivo ad evitare l uso della procreazione assistita come tecnica sistematica di selezione embrionaria: sistematicità che non sussisterebbe nel caso di intervento inteso a risolvere un problema di infertilità (anche se causato da malattia genetica), in quanto il ricorso della coppia alla fecondazione in vitro e alla diagnosi embrionaria 5 MORETTI, op. cit., 258. 6 Tuttavia sul punto non vi è un indirizzo sicuro neanche negli ordinamenti europei. In molti ordinamenti manca una limitazione espressa a livello legislativo; in altri, pur sussistendo una delimitazione, si affermano interpretazioni antiletterali. Ad esempio, si nega che siano tassative le ipotesi indicate dalla disciplina spagnola (art. 1 della l. n. 35/88) come finalità delle tecniche procreative (sterilità e prevenzione di malattie di origine genetica o ereditaria) da parte di un autorevole orientamento dottrinale, il quale afferma che non sussisterebbero ostacoli a consentire alla donna di accedere alla fecondazione artificiale «semplicemente per sottrarsi dall avere rapporti sessuali al puro scopo di concepire»: cfr. per una rassegna, IACOMETTI, La procreazione medicalmente assistita nell ordinamento spagnolo, inla fecondazione assistita nel diritto comparato, a cura di Casonato, Frosini, Torino, 2006, 49 ss. 531

Art. 4 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita sarebbe una conseguenza eventuale ed incidentale di un processo terapeutico altrimenti giustificato. Resta in ogni caso il dubbio anche alla luce del dato di diritto comparato 7 se la soluzione adottata sia congrua in base ad una valutazione di bilanciamento degli interessi in conflitto 8 : va a tal proposito sottolineato che i rischi di sistematicità della selezione embrionaria si sarebbero potuti limitare, consentendo l accesso delle coppie a rischio a tecniche di fecondazione eterologa con sostituzione dei gameti del soggetto portatore della malattia genetica 9. Individuato il fondamento del limite normativo nell interesse ad evitare il rischio di sistematicità della selezione embrionaria, ne deriva l ammissibilità di una interpretazione della disciplina, volta a comprendere nella nozione di sterilità o infertilità quelle malattie, di tipo infettivo, che ostacolano la procreazione in quanto rendono pericoloso il rapporto sessuale 10. Tale interpretazione è stata testualmente accolta in sede di Linee guida, emanate ai sensi dell art. 7 della legge con d.m. 11.4.2008, in riferimento alle malattie virali da HIV, HBV o HCV, ma si può reputare che in base al medesimo criterio si possa estendere, in via interpretativa, l ammissione alla procreazione assisti- 7 Tra gli ordinamenti che hanno una disciplina specifica, ammettono esplicitamente che la procreazione assistita possa essere utilizzata in caso di rischio di trasmissione di malattie genetiche la normativa francese (art. L. 152.2 del Codice della sanità pubblica), quella spagnola (art. 1 della l. n. 35/88), quella greca (art. 1455 c.c.) e quella portoghese (art. 1 della l. n. 32/06). 8 Dubitano della costituzionalità del divieto all accesso delle coppie portatrici di malattie genetiche, anche alla luce dell eventuale ammissibilità della diagnosi preimpianto per le coppie sterili: MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del convegno dei Lincei, Roma 31.1.2005), Brindisi, 2005, 273 s.; VILLANI, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004, 60 ss., 200 s.; MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione assistita, inpolitica del diritto, 2004, 458; MASTROPIETRO, Procreazione assistita: considerazioni critiche su una legge controversa, in Dir. famiglia, 2005, 1389 ss.; BECCHI, La legge sulla procreazione medicalmente assistita al vaglio della corte costituzionale, in Sociologia dir., 2006, 114 ss.; BALDINI, op. cit., 81; CHIEFFI L., La diagnosi genetica nelle pratiche di fecondazione assistita: alla ricerca del giusto punto di equilibrio tra le ragioni dell impianto dell embrione e quelle della donna ad avviare una maternità cosciente e responsabile, in Giur. cost., 2006, 4730 ss.; CONSORTE, op. cit., 224 ss. Sostiene che la soluzione sarebbe in contrasto con i principi della Convenzione europea dei diritti dell uomo, CAMPIGLIO, Procreazione assistita: regole italiane ed internazionali a confronto, inriv. dir. internaz. priv. e proc., 2004,534ss. 9 A questa soluzione perveniva il testo unificato approvato dalla Commissione affari sociali della Camera, relatrice Bolognesi M. (d ora in poi: testo unificato Bolognesi), nella XIII legislatura. 10 In senso diverso DI ROSA, Biodiritto, Torino, 2009, 83 ss. Cfr. VILLANI R., Le nuove linee guida 2008 in materia di procreazione assistita, ovvero quando il rimedio è (in parte e forse) peggiore del male, in Studium iuris, 2009, 749 ss. 532

Ugo Salanitro Art. 4 ta di altre coppie nelle quali uno dei componenti è affetto da altre malattie trasmissibili alla prole. Occorre a questo punto sottolineare che il rigore della normativa italiana è in effetti minore di quanto appare, in quanto, le regole previste dall art. 4, commi 1 e 2, non sono soggette ad alcuna sanzione, né contro il medico responsabile dell intervento, né contro la struttura autorizzata 11 (v. il commento all art. 12). L assenza di sanzioni non è frutto di una disattenzione dei compilatori: essa è coerente infatti non solo con la stessa formulazione della disposizione in termini di circoscrizione della facoltà di accesso, piuttosto che di divieto, ma anche con i dati desumibili dai lavori preparatori. Già nel testo unificato Bianchi si limitava espressamente alla violazione del 38 co. dell art. 4 l applicazione dell apparato sanzionatorio; era però dubbio se i requisiti posti dal 18 co. dello stesso articolo non fossero ugualmente sanzionati in quanto richiamati tra i requisiti soggettivi posti dall art. 5 (il cui testo era identico all attuale, al quale si rinvia). Il dubbio è stato eliminato nel corso della discussione plenaria della Camera dei deputati in quanto è stata modificata la dicitura dell art. 12, che dispone le sanzioni e che, mentre nella versione del testo unificato era riferito alla violazione di tutti i requisiti soggettivi di cui all art. 5, nella versione modificata in aula e approvata in via definitiva, limita le sanzioni alla violazione di alcuni requisiti soggettivi espressamente e tassativamente indicati 12. L assenza di sanzioni per la violazione della regola che prescrive l applicazione del principio di residualità o di gradualità può reputarsi giustificata a causa della difficoltà di delimitare esattamente la rilevanza di tali limiti. Si potrebbe dubitare che la medesima ragione stia alla base della mancanza di sanzioni nel caso di violazione della regola che prescrive la sussistenza del requisito della sterilità quale presupposto per l accesso alla fecondazione artificiale, requisito la cui verifica si presenta complessa soprattutto nelle ipotesi in cui non ne sia stata accertata la causa 13 : ma in senso diverso si può rilevare che in questo caso la difficoltà si sarebbe potuta superare prevedendo la sanzione ogni qualvolta gli interventi siano effettuati in relazione a 11 Sottolineano l omissione NADDEO, op. cit., 40; CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, La legge 19 febbraio 2004., n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Commentario, Torino, 2004, 74; DOLCINI, Responsabilità del medico e reati in materia di procreazione assistita. Ambiguità e rigori della legge n. 40 del 2004, inriv. trim. dir. e proc. pen., 2009, 27 ss. 12 Cfr. LOSAPPIO,inPALAZZO,PALIERO, Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2007, 2058 s. 13 Cfr. CONSORTE, op. cit., 222 s., per la quale mancherebbe inoltre un bene giuridico la cui tutela giustifichi la sanzione penale. 533

Art. 4 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita soggetti per i quali non è stata certificata o documentata con atto medico la sterilità 14. La mancata sanzione, che trova rispondenza anche nella mancanza di divieti nel Codice di deontologia medica, appare una soluzione di compromesso che può consentire di fatto l accesso alle tecniche anche ad altri soggetti, con particolare riguardo alle coppie portatrici di malattie genetiche: soluzione di compromesso, tuttavia, che non solo appare inadeguata quale tecnica normativa, ma che risulta anche inopportuna nella misura in cui non consente di selezionare secondo criteri di razionalità le coppie meritevoli di accesso alla procreazione assistita, rischiando di aprire ampi spiragli anche per indesiderabili prassi eugenetiche positive. 2. Il divieto di fecondazione eterologa Per chi condivide la natura terapeutica dell intervento di procreazione assistita 15, va posto in evidenza che la disciplina sulla procreazione medicalmente assistita, ammettendo solo la fecondazione omologa, non consente di superare proprio i più gravi problemi di sterilità,né quelli di infertilità (in senso tecnico), in quanto vieta sia la fecondazione eterologa (necessaria per risolvere i problemi riproduttivi nelle coppie in cui uno dei soggetti non produca gameti e sia quindi irreversibilmente ed integralmente sterile), sia la surrogazione di maternità (necessaria ogni qualvolta l aspirante madre sia tecnicamente infertile, cioè non sia in grado di portare a termine una gravidanza). Tuttavia, anche chi ha condiviso la natura terapeutica della procreazione assistita, ha messo in dubbio che tale valutazione si estenda alle tecniche di fecondazione eterologa e di maternità surrogata, assumendo che va definito terapeutico soltanto l intervento che consente di ripristinare le funzioni dello stesso individuo che ne beneficia 16. Negata la natura terapeutica di tali interventi, sorge il diverso problema se sia costituzionalmente legittimo che l interesse della coppia ad avere un figlio che sia geneticamente discendente da almeno uno dei componenti 17 possa essere integralmente compresso dal contrapposto interesse ad evitare 14 Cfr. NADDEO, op. cit., 40. 15 In tal senso, tra gli altri: MARELLA, Esercizi di biopolitica, inriv. critica dir. priv., 2004, 7; CARUSI, op. cit., 420. In senso opposto, tra gli altri: MODUGNO, op. cit., 278 ss.; BARBERA, La procreazione medicalmente assistita: profili costituzionali, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 355; GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in Dir. famiglia, 2005, 175 s. 16 MORETTI, op. cit., 259; SESTA, Procreazione medicalmente assistita, in Enc. Giur., XXVIII, Roma, 2004, 5; CASSONE, op. cit., 119 ss. 17 Sulla rilevanza del quale cfr. MODUGNO, op. cit., 278 ss. 534

Ugo Salanitro Art. 4 gli scompensi sociali, familiari e personali che potrebbero derivare dalle programmate dissociazioni preventive della responsabilità genitoriale, nell un caso (fecondazione eterologa) rispetto alla discendenza genetica, nell altro caso (maternità surrogata) rispetto alla specificità del rapporto acquisito durante la fase della gravidanza. La questione appare particolarmente delicata con riferimento al divieto di fecondazione eterologa, in quanto la pratica è ammessa nella maggioranza degli Stati europei 18 (ed è peraltro facilmente accessibile anche per le coppie italiane, tanto che, come si vedrà nel commento agli artt. 8 e 9, il legislatore si è preoccupato di disciplinarne gli effetti sotto il profilo della disciplina della filiazione). A sostegno del divieto si adducono almeno tre diversi argomenti 19 : il rischio 18 Tra i quindici Paesi del gruppo storico della Comunità europea la cui regolamentazione è riprodotta e illustrata da GENTILOMO, PIGA, NIGROTTI, La procreazione medicalmente assistita nell Europa dei quindici. Uno studio comparatistico, Milano, 2005 non tutti hanno una legislazione in materia che regola la procreazione medicalmente assistita (norme restrittive di rilevanza costituzionale si trovano però in Irlanda). Taluni Paesi hanno una disciplina a tutela dell embrione, la quale in qualche caso Belgio, Finlandia (anche Germania, dove la fecondazione eterologa deve essere specificamente autorizzata da una commissione, secondo la disciplina vincolante delle Linee guida: ARNOLD, Questioni giuridiche in merito alla fecondazione artificiale nel diritto tedesco, inla fecondazione assistita nel diritto comparato, a cura di Casonato, Frosini, Torino, 2006, 10) non vieta la fecondazione eterologa, in altri Olanda (art. 5 ss. l. 20.6.2002, n. 338); Portogallo (l. 26.7.2006, n. 32) consente esplicitamente la donazione dei gameti e degli embrioni per pratiche procreative; in Lussemburgo si ha invece soltanto una disciplina sulle conseguenze civilistiche della filiazione da fecondazione eterologa, che sembra presupporne la liceità (art. 312, 38 co., c.c.). Tra i Paesi che hanno una disciplina specifica la fecondazione eterologa è ammessa in Austria (art. 3, 28 co., artt. 11 ss. della l. 1.7.1992, n. 293) e in Svezia (art. 3 della l. 20.12.1984, n. 1140), quando riguarda il gamete maschile e sia applicata la tecnica dell introduzione dello sperma in vivo negli organi sessuali della donna (e non la fecondazione in vitro), nonché in Francia quando riguarda uno solo dei gameti (art. 2141-3 del Codice di sanità pubblica; una particolare disciplina è prevista nel caso di accoglimento in altra coppia di embrioni già formati: art. 2141-4). Si tenga inoltre presente che in Grecia (artt. 1456, 1460 c.c.), in Spagna (artt. 2, 5 ss. della l. 22.11.1988, n. 35) e nel Regno Unito (art. 27, 38 co., Human Fertilisation and Embriology Act 1990) è ammessa alla fecondazione anche la donna sola e quindi a fortiori è presupposta e regolata l ammissibilità della fecondazione eterologa. Non è chiara, nella traduzione disponibile, la disciplina danese. 19 Sulle ragioni del divieto cfr. CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 74 ss.; SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano, 2004, 65 ss.; BARBERA, op. cit., 354 ss.; VIOLINI, Tra scienza e diritto: riflessioni sulla fecondazione medicalmente assistita, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 472 ss.; LOIO- DICE, La tutela dei soggetti coinvolti nella procreazione medicalmente assistita, ivi, 334 s.; VILLANI, op. cit., 119 ss.; SESTA, Dalla libertà ai divieti: quale futuro per la legge sulla procreazione medicalmente assistita?, in Corriere giur., 2005, 1405 ss.; BECCHI, op. cit., 125 ss.; CONSORTE, op. cit., 226 ss.; CORTI, La procreazione assistita, in Tratt. Ferrando, III, Filiazione e adozione, Bologna, 2007, 512 ss. 535

Art. 4 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita eugenetico derivante dalla possibilità che la coppia o la donna singola effettui la scelta del donatore o delle caratteristiche dei gameti; il timore che questa tecnica di procreazione possa incidere negativamente sull equilibrio familiare per gli scompensi psichici derivanti dalla mancanza di un rapporto biologico tra il figlio ed almeno uno dei genitori (principio di precauzione); ove si ammetta l anonimato del donatore, la privazione del diritto del figlio di conoscere le proprie origini genetiche, anche in vista dell eventuale accesso a possibili cure. La sussistenza di tali problemi, in effetti, non giustifica pienamente la preclusione dell interesse genitoriale per le coppie sterili che non possano superare i problemi procreativi con la fecondazione omologa: anche se si è autorevolmente escluso che la scelta del divieto debba essere considerata «irrimediabilmente irragionevole e incostituzionale» 20, sarebbe conforme con un corretto bilanciamento dei valori una disciplina analitica, volta a consentire la fecondazione eterologa, seppure come estrema ratio 21, solo per quelle coppie di cui sia stata valutata l idoneità, attraverso regole analoghe a quelle della disciplina in materia di adozione, ad accogliere un figlio geneticamente (almeno in parte) estraneo 22.Néappare insuperabile, quale giustificazione della scelta del divieto, il problema del diritto alla conoscenza delle proprie origini, il quale si pone ugualmente nel nostro ordinamento, che ammette la costituzione del rapporto di filiazione con chi ha espresso il consenso alla 20 Così MODUGNO, op. cit., 285 ss. Nello stesso senso BARBERA, op. cit., 354 ss.; VIOLINI, op. cit., 472 ss.; in giurisprudenza, per la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, l ordinanza del T. Milano, 7.4.2009, n. 3865, inedita. Ma in senso opposto cfr.: POCAR, La legge italiana sulla fecondazione assistita, ovvero come e perché si violano i diritti delle cittadine e dei cittadini, in Sociologia dir., 2004, 8 ss.; MARELLA, op. cit., 7; FERRANDO, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Corriere giur., 2004, 813 s.; MASTROPIETRO, op. cit., 1405 ss.; CONSORTE, op. cit., 226 ss.; CASSANI, SESTA, Procreazione medicalmente assistita, in Codice della famiglia, a cura di Sesta, t. II, Milano, 2009, 3697 ss., 3717 ss. 21 Ammetteva la fecondazione eterologa come estrema ratio la disciplina adottata, nella XIII legislatura, testo unificato Bolognesi, considerato il testo meno restrittivo su cui si è registrato un largo consenso durante l iter parlamentare. Il testo fu poi modificato in Aula in senso più limitativo, eliminando proprio l accesso alla fecondazione eterologa, e, con queste caratteristiche di maggior rigore, fu poi ripreso nella successiva legislatura (XIV) quale base per la prosecuzione e la successiva conclusione dell iter parlamentare. 22 Secondo il modello ammesso, anche se non auspicato, dalla citata risoluzione del Parlamento europeo (nn. 10 e 12) ed accolto dalla normativa svedese (art. 3, 28 co., della l. n. 1140/84). Ritengono perseguibile tale soluzione quale compromesso tra le opposte posizioni: BARBERA, op. cit., 357; SANTOSUOSSO, op. cit., 70 ss. Soluzioni che tengano conto del bilanciamento di valori appaiono le uniche ammesse anche dalla recente sentenza della Corte di Strasburgo del 1.4.2010, n. 57813/00, S.H. and others v. Austria, la quale ha invece considerato in contrasto con gli artt. 14 e 8 Cedu il divieto assoluto di fecondazione eterologa, in quanto comporta un trattamento discriminatorio ingiustificato tra coppie sterili. 536

Ugo Salanitro Art. 4 fecondazione eterologa, ai sensi dell art. 9 23, e che andrebbe risolto con una disciplina specifica o in applicazione analogica delle regole o dei principi desumibili dalla disciplina dell adozione (v. il commento agli artt. 8-9, 5). Va piuttosto sottolineato che la scelta di vietare la fecondazione eterologa esclude in radice, al di là dei requisiti posti dal successivo art. 5, che possano accedere alla procreazione assistita le donne sole e le coppie omosessuali: la generalizzazione del divieto 24, nella misura in cui vale per tutti, singoli o coppie, senza distinzione tra soggetti omosessuali o eterosessuali, sembra volto soprattutto ad impedire che possano assumere rilevanza nel nostro ordinamento quegli orientamenti interpretativi che reputano contrario al principio di non discriminazione la limitazione dell accesso alla procreazione assistita soltanto alle coppie eterosessuali 25. Si pone, infine, il problema se il divieto di fecondazione eterologa osti all eventuale impianto di embrione che sia stato già fecondato, ad esempio all estero 26 :èpossibile infatti che la coppia abbia fatto ricorso ad una struttura sanitaria in altro Stato comunitario per la fecondazione di un certo numero di embrioni in vitro con gameti di un donatore terzo e intenda impiantarli in una struttura autorizzata in Italia. A favore della soluzione 23 MASTROPIETRO, op. cit., 1409. 24 Ma la considerazione espressa nel testo perde in parte rilievo nella misura in cui venga considerato discriminatorio, sia pure per il diverso trattamento tra coppie sterili, lo stesso divieto di fecondazione eterologa: in tal senso è ora C.eur., 1.4.2010, cit.; già CAMPIGLIO, op. cit., 537 ss.; MASTROPIETRO, op.cit., 1408. 25 Cfr. CORTI, op. cit., 508, la quale mette in rilievo come un diverso trattamento fondato sull orientamento sessuale sarebbe in contrasto con l art. 21 della Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea del 7.12.2000 alla quale è stato riconosciuto il medesimo valore giuridico dei trattati comunitari, ai sensi dell art. 6, 18 co., TUE vigente). Occorre chiedersi se questa norma sia più rigorosa rispetto a quella posta dalla Convenzione europea dei diritti dell uomo, dove è incerto se la difformità di disciplina per l accesso alla filiazione tra coppie di sesso diverso e coppie dello stesso sesso vada considerata discriminatoria: il contrasto con il principio di discriminazione nella vita privata e familiare, di cui al combinato disposto degli artt. 14 e 8 della Convenzione, in relazione ad una domanda di adozione respinta per ragioni connesse con la tendenza omosessuale dell istante, è stato in effetti affermato dalla Corte di Strasburgo, ma solo in quanto l ordinamento nazionale francese consentiva anche a persone singole l accesso al rapporto genitoriale adottivo. In tal senso va letta la sentenza C.eur., Grand Chamber, E.B. v. France, 22.1.2008, dove peraltro si sottolinea che l art. 8 della Convenzione non riconosce di per sé un diritto all instaurazione di rapporti parentali, in quanto tutela i rapporti parentali già sussistenti o ammessi dai singoli ordinamenti nazionali: l orientamento della Grand Chamber costituisce comunque una recente evoluzione della giurisprudenza della Corte di Strasburgo in quanto una soluzione diversa, nel senso della legittimità di una valutazione discrezionale dell amministrazione pubblica volta ad escludere l adozione da parte di un soggetto omosessuale, era stata affermata dalla terza sezione della stessa Corte in Fretté v. France, 26.2.2002. 26 CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 184; DOLCINI, op. cit., 27 ss. 537

Art. 5 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita permissiva depongono diversi dati normativi, da valutare alla luce del principio generale volto a favorire il processo di procreazione dell embrione già fecondato (soggetto di diritto, ai sensi dell art. 1) e della regola che riconosce in ogni caso il rapporto di filiazione da procreazione eterologa (ex art. 9). In primo luogo, depone in tal senso la formula dell art. 12, 18 co., che nel disporre la sanzione si riferisce specificamente alla circostanza dell utilizzo di gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente in violazione del divieto di fecondazione eterologa: quale che sia l estensione del divieto, è sicuro che la sanzione non si applica all ipotesi di impianto di embrioni già fecondati con gameti estranei alla coppia. In secondo luogo depone nello stesso senso la disciplina indicata dalle Linee guida, in applicazione dell art. 17, la quale prevede, anche in riferimento al caso di embrioni prodotti con seme di donatore fecondati prima della normativa attuale, il diritto della donna di ottenere l impianto degli embrioni crioconservati: disciplina che, se vale per gli embrioni fecondati prima dell entrata in vigore della legge, può essere estesa anche agli embrioni (legittimamente) fecondati all estero. Art. 5 Requisiti soggettivi [1] Fermo restando quanto stabilito dall articolo 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. commento di Ugo Salanitro Sommario: 1. L accesso alle tecniche: i requisiti soggettivi. 1. L accesso alle tecniche: i requisiti soggettivi La disciplina sulla procreazione medicalmente assistita accoglie il principio per cui il figlio ha diritto ad una famiglia in cui vi sia, almeno in potenza, una duplice figura genitoriale, secondo il modello riproduttivo della fecondazione naturale 1 : la coppia deve essere pertanto di sesso diverso, in età potenzialmente fertile e vivente al momento della fecondazione. Gli altri requisiti previsti che la coppia sia coniugata o convivente e che entrambi 1 Fortemente critica verso l impostazione normativa è MARELLA, Esercizi di biopolitica, in Riv. critica dir. priv., 2004, 3 ss. 538

Ugo Salanitro Art. 5 i componenti siano maggiorenni corrispondono all esigenza a tutela sia dei figli, sia degli stessi componenti della coppia di escludere l accesso alle pratiche assistite a soggetti che non abbiano una piena maturità formale e che non dichiarino di avere un progetto di vita in comune. Si tratta di requisiti in larga misura già previsti nel Codice di deontologia medica, che vieta la fecondazione assistita al di fuori di coppie eterosessuali stabili o su donne in menopausa non precoce o dopo la morte del partner 2. I requisiti soggettivi costituiscono il presupposto amministrativo per l accesso alla pratica e devono sussistere in ogni fase della terapia sino alla fecondazione 3 : si pone pertanto il problema, di rilevanza generale, se dopo che l embrione sia stato fecondato, possa essere consentito l impianto malgrado la carenza di detti requisiti. La risposta è certamente positiva nel caso in cui i requisiti sussistevano al momento della fecondazione: non sembra vi siano ostacoli all impianto anche se un componente della coppia sia nel frattempo morto, non sia più in età potenzialmente fertile, abbia cambiato sesso ovvero la coppia abbia divorziato o non sia più convivente 4. Le istanze di tutela dell embrione fecondato, considerato soggetto di diritto (art. 1), e la mancanza di un apparato sanzionatorio specifico appaiono ragioni sufficienti per ammettere l accesso all impianto e la successiva applicazione della disciplina della filiazione 5. La medesima soluzione, ammissiva dell impianto, va 2 Il riferimento è all art. 42 della versione dell ottobre 1998; le medesime regole sono riprodotte dall art. 44 della versione approvata nel dicembre 2006. 3 Un problema delicato che si pone è se il medico debba accertare la sussistenza dei requisiti solo al momento del consenso o (anche) prima dell applicazione della tecnica: la soluzione più rigorosa, conforme al dato letterale e alla funzione della norma, si presenta problematica nella concreta applicazione, anche alla luce della gravità delle sanzioni amministrative previste nei confronti del medico e della struttura sanitaria. 4 In tal senso CHECCHINI B., Accertamento e attribuzione della paternità, Padova, 2008, 237 ss.; dubita della soluzione prospettata nel testo, per ragioni di opportunità, CORTI, La procreazione assistita, in Tratt. Ferrando, III, FIliazione e adozione, Bologna, 2007, 547 s. Ad una diversa soluzione, prima dell entrata in vigore della legge, era pervenuto il Tribunale di Bologna in due diverse decisioni, una del 9.5.2000, in Familia, 2001, 468 ss., con nota di Corti, e l altra del 26.6.2000, in Famiglia e dir., 2000, 614, con nota di Cassano, con riferimento a due distinte coppie che, dopo la fecondazione dell embrione, si sono separate: in entrambi i casi il giudice, che ha negato l ammissibilità dell impianto in assenza del consenso del marito, ha fondato la sua decisione sulla rilevanza del principio di doppia genitorialità. 5 In tal senso v.: CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, La legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Commentario, Torino, 2004, 186 ss.; GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in Dir. famiglia, 2005, 198; FACCIOLI, Procreazione medicalmente assistita, in Digesto civ., Agg., III, 2, Torino, 2007, 1063. In senso opposto NADDEO, Accesso alle tecniche, in STANZIONE, SCIANCALEPORE (a cura di), Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano, 2004, 83. 539

Art. 5 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita sostenuta anche nel caso in cui la fecondazione sia stata effettuata all estero da una donna o da una coppia senza i requisiti imposti in Italia. In un ordinamento in cui è vietata la fecondazione eterologa non è necessario limitare l accesso della donna singola alle pratiche di fecondazione; va comunque osservato che, anche ove si modificasse la normativa ostativa alla fecondazione eterologa, il limite per la donna sola, accolto da una parte degli ordinamenti europei 6, sarebbe comunque congruo con la tutela dell interesse generale per cui il soggetto concepito con procreazione assistita deve avere le medesime opportunità di chi è stato concepito naturalmente, sia con riferimento al diritto di essere mantenuto, educato ed istruito, sia in relazione ai diritti successori 7.Néin senso diverso depongono le discipline dell adozione speciale, dove vi è una specifica valutazione dell interesse del minore, o del riconoscimento del figlio naturale da parte di un solo genitore, che non impedisce in potenza l acquisizione del rapporto anche con l altro genitore. La medesima finalità di tutela del nascituro al diritto alla doppia genitorialità potenziale è alla base del divieto di fecondazione post mortem: ne deriva che se la struttura sanitaria viene a conoscenza del decesso dell uomo che ha fornito i gameti, anche dopo il consenso, dovrà sospendere il trattamento fecondativo. Più delicata è la situazione che si pone nel caso in cui questi, già al momento del consenso o comunque prima della fecondazione, si trovi in una condizione di infermità terminale (pur restando cosciente), in quanto in tal caso costui deve considerarsi vivente e l accesso alla tecnica 6 Negli ordinamenti europei che hanno una disciplina specifica la procreazione assistita è ammessa soltanto all interno del matrimonio o di un rapporto di convivenza in Austria (art. 2 l. n. 293/92), Danimarca ( 3, l. 10.6.1997, n. 460), Francia (art. L. 152.2 del Codice di sanità pubblica) e Svezia (art. 2 l. 1140/84; art. 2 l. n. 711/88). Per contro, in Grecia (art. 1456, 1460 c.c.), in Spagna (artt. 2, 5 ss. della l. 22.11.1988, n. 35) e nel Regno Unito (art. 27, 38 co., Human Fertilisation and Embriology Act 1990) è ammessa alla fecondazione artificiale anche la donna sola. 7 Pertanto una diversa soluzione, non solo sarebbe stata incongrua con la disciplina ordinaria dell adozione, ma avrebbe anche posto dubbi di conformità costituzionale in relazione ai commi 1 e 4 dell art. 30 cost.: favorevole alla soluzione legislativa SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano, 2004, 46 ss. Criticano invece la scelta normativa, sollevando dubbi di costituzionalità:pocar, La legge italiana sulla fecondazione assistita, ovvero come e perché si violano i diritti delle cittadine e dei cittadini, in Sociologia dir., 2004, 8 ss.; FERRANDO, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche,incorriere giur., 2004, 814 s.; CORTI, op. cit., 504; MARELLA, op. cit., 3 ss. Ma nel senso della legittimità costituzionale della disciplina: MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del convegno dei Lincei, Roma 31.1.2005), Brindisi, 2005, 278 ss.; VIOLINI, Tra scienza e diritto: riflessioni sulla fecondazione medicalmente assistita, ivi, 470. 540

Ugo Salanitro Art. 5 (compreso il prelievo dei gameti) appare coerente con la ratio della norma. Una volta avvenuta la fecondazione, il decesso dell uomo non consente alla struttura sanitaria di rifiutare l impianto nell utero della donna dell embrione in vitro 8 : ne derivano complessi problemi in relazione allo status del figlio, soprattutto nell ipotesi in cui l impianto non avvenga immediatamente (anche per le presumibili condizioni psicofisiche della donna dopo il lutto), problemi che saranno oggetto di analisi nel commento sub artt. 8 e 9, 8. Il divieto di fecondazione eterologa e di accesso alla tecnica della donna sola rende del tutto marginale l ipotesi di accesso alle tecniche da parte di coppia omosessuale: si potrebbe prospettare una rilevanza ostativa della disposizione de qua solo quando un componente della coppia omosessuale abbia subito una rettifica dell attribuzione di sesso dopo avere crioconservato i propri gameti. Anche il limite alle coppie in cui almeno uno dei partner non sia più in età potenzialmente fertile riguarda sussistendo il divieto di fecondazione eterologa soltanto il caso in cui i gameti siano stati crioconservati quando il partner non era del tutto sterile 9. La norma non indica un età a partire dalla quale non sarebbe ammesso l accesso alla procreazione, rimettendo la valutazione alla discrezionalità tecnica del medico: conseguentemente, al fine di evitare che tale valutazione non sia esercitata con la dovuta serenità, si è escluso che la violazione della norma sia soggetta a sanzione 10. La regola, 8 Nello stesso senso: OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 22; QUADRI E., Osservazioni sulla nuova disciplina della procreazione assistita, in Dir. e giur., 2004, 224 ss.; VILLANI, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004, 179 ss.; SESTA, Dalla libertà ai divieti: quale futuro per la legge sulla procreazione medicalmente assistita?, incorriere giur., 2005, 1408 s.; AULETTA T., Luci, ombre, silenzi nella disciplina di costituzione del rapporto genitoriale nella fecondazione assistita, inannali del Seminario giuridico, V, Milano 2005, 495; MORETTI, La procreazione medicalmente assistita, inil diritto di famiglia, Tratt. Bonilini-Cattaneo, III, Filiazione e adozione, Torino, 2007, 267 ss.; CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 108 ss.; CORTI, op. cit., 512. In giurisprudenza, T.A.R. Lazio, 21.1.2008, n. 398, in Nuova giur. comm., 2008, I, 489 ss., con nota di Penasa, e in Famiglia e dir., 2008, 499 ss., con nota di Figone. In senso opposto era la regola nel testo unificato approvato dalla Commissione affari sociali della Camera, relatrice Bolognesi M. (d ora in poi: testo unificato Bolognesi), dove all art. 14, 18 co., lett. c) si vietava anche il trasferimento in utero dell embrione dopo la morte di uno dei componenti della coppia. Quella soluzione è sostenuta nell interpretazione della disciplina vigente da: NADDEO, op. cit., 82 ss.; VILLANACCI, Il concepito nell ordinamento giuridico. Soggettività e statuto, Napoli, 2006, 166; CONSORTE, La procreazione medicalmente assistita, in I reati contro la persona, a cura Cadoppi, Canestrari, Papa, I, Reati contro la vita e l incolumità naturale, Torino 2006, 249 ss. 9 CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 105 ss. 10 Sottolinea l omissione VILLANI, La procreazione assistita, cit., 74, 217, secondo il quale si tratterebbe di un mero errore, peraltro non superabile dall interprete. 541

Art. 5 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita così come le altre che pongono requisiti soggettivi, è riferita alla fase della fecondazione 11 : una volta fecondato l embrione, se non impiantato subito, la coppia non ha limiti temporali per l accesso all impianto e alla successiva gravidanza 12, a meno che il medico non opponga motivi di ordine medicosanitario (v. art. 6, 48 co.). L esigenza di maturità che deve stare alla base della delicata scelta di accedere alla fecondazione artificiale costituisce il fondamento della norma che prescrive il raggiungimento della maggiore età per entrambi i componenti della coppia 13. Non si ravvisano ragioni per consentire, in contrasto con il dato letterale, l accesso alla tecnica della coppia, coniugata, in cui uno dei soggetti è un minore emancipato 14 : le ragioni specifiche che consentono l estensione della capacità al minore in questa ipotesi, normalmente connesse alla responsabilità genitoriale, non si riflettono sulle diverse motivazioni intese a rafforzare la consapevolezza e la maturità dell accesso alla procreazione assistita 15. La soluzione, per altro verso, appare coerente con l intento normativo di indirizzare le aspirazioni genitoriali verso la disciplina dell adozione, preclusa al minorenne in virtù del disposto dell art. 6, 38 co., della l. 4.5.1983, n. 184. Di portata decisamente innovativa è la regola che consente l accesso alla procreazione assistita, oltre alle coppie unite in matrimonio, anche alla coppie conviventi: in una disciplina caratterizzata dal rigore delle limitazioni di principio, l apertura alle coppie conviventi risulta essere per taluni versi sorprendente, anche perché in contrasto con la diversa scelta compiuta in materia di adozione (ed in controtendenza al dichiarato intento normativo di favorire tale istituto rispetto alla procreazione assistita) 16. La norma riconoscendo alla coppia convivente un diritto paritario rispetto alla coppia coniugata in circostanze in cui tale parificazione non era sollecitata da specifiche ragioni di fatto sembra porsi in una linea particolarmente avanzata dell in- 11 CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 107. 12 Dubita di tale soluzione VILLANI, Procreazione assistita, in Aggiornamenti (2003-2006), VII, Tratt. Zatti, Milano, 2006, 291. 13 NADDEO, op. cit., 85 ss. 14 Nello stesso senso: CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 103 ss.; CORTI, op. cit., 505 s. In senso diverso VILLANI, La procreazione assistita, cit., 70 s. 15 Sul punto vedi: QUADRI E., op. cit., 225; FACCIOLI, op. cit., 1061; CASSANI, SESTA, Procreazione medicalmente assistita, in Codice della famiglia, a cura di Sesta, t. II, Milano, 2009, 3700 s. Ma cfr. GAZZONI, op. cit., 197, per il quale la scelta sarebbe piuttosto coerente con il principio di gradualità. 16 Cfr. CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 96 ss.; QUADRI E., op. cit., 225 s.; COSTANTINO M., L identità del bambino e del concepito. Voglie individuali di anonimato e di rifiuto, in Riv. dir. civ., 2008, 767 ss. 542

Ugo Salanitro Art. 5 certo processo di riconoscimento di modelli familiari alternativi a quello coniugale, assumendo una rilevanza innovativa anche sul piano sistematico 17. In conseguenza della rilevanza della parificazione con la coppia coniugata, si è ritenuto che la coppia convivente debba essere caratterizzata dal requisito della stabilità 18, sostenendo che tale requisito non sarebbe stato inserito nel testo normativo soltanto perché non si intendeva sollecitare l adozione diffusa di strumenti di controllo della stabilità della coppia (c.d. registri delle coppie conviventi) 19 : argomento non condivisibile, soprattutto se si considera che nel nostro ordinamento è già richiesta ad altri fini la dimostrazione della continuità e della stabilità della convivenza per periodi determinati e che nel caso in specie si sarebbe potuto estendere il contenuto dell autocertificazione, prevista per dimostrare i requisiti soggettivi dal 38 co. dell art. 12 della legge de qua. Si deve piuttosto ammettere anche se tale soluzione riduce la portata sistematica dell innovazione 20 che, nel caso in specie, il requisito della convivenza esprima, non tanto una volontà normativa intesa a richiedere la sussistenza di un ambiente familiare potenzialmente idoneo alla crescita del nascituro, quanto piuttosto la sussistenza di una duplice assunzione di responsabilità genitoriale che traspaia dalla dichiarazione di un progetto di vita in comune 21 : una diversa soluzione, volta ad integrare il silenzio del legislatore con ulteriori requisiti non specificamente delimitati, renderebbe impraticabile l esercizio del diritto di autocertificazione, pur espressamente riconosciuto, con ingiustificabili rischi per la coppia di subire sanzioni anche penali. In questa prospettiva si giustifica anche il fatto che il dato normativo non attribuisca alcuna rilevanza alla circostanza che la coppia coniugata risulti 17 Cfr. NADDEO, op. cit., 57 ss.; SEGNI, Conviventi e procreazione assistita, inriv. dir. civ., 2007, 7 ss.; PROSPERI F., La famiglia nell ordinamento giuridico, in Dir. famiglia, 2008, 790 ss. 18 Così GAZZONI, op. cit., 197; FACCIOLI, op. cit., 1062 s.; SEGNI, op. cit., 10 ss. Il requisito della stabilità della convivenza era espressamente richiesto dall art. 5 del testo unificato Bolognesi ed è tuttora rilevante per il Codice di deontologia medica. 19 SEGNI, op. cit., 10s. 20 Cfr. CARUSI, Non solo procreazione assistita: il principio di pari dignità e la costituzione minacciata, in Politica del diritto, 2007, 419, per il quale la mancanza del requisito della stabilità «non è spiegabile se non nella chiave di un involuto e anche schizofrenico atteggiamento di nostalgia per la centralità della famiglia fondata sul matrimonio». 21 AULETTA T., op. cit., 486; cfr. anche NADDEO, op. cit., 68 ss.; CORTI, op. cit., 507. Negano comunque che la mancanza del requisito della stabilità possa consentire una simulazione di convivenza o aprire l accesso alla fecondazione assistita a coppie occasionali o appositamente create: BALESTRA, La legge sulla procreazione medicalmente assistita alla luce dell esperienza francese, in Familia, 2004, 1101 s.; CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 100 ss. Ma in senso diverso cfr. DI ROSA, Biodiritto, Torino, 2009, 64 s. 543

Art. 6 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita essere separata al momento dell espressione del consenso o si separi in un momento successivo, anche prima della fecondazione: in un modello normativo che non si preoccupa di qualificare la situazione di convivenza, non appare fondato, a fronte della duplice assunzione di responsabilità genitoriale e della relativa infrequenza della fattispecie di una coppia separata che acceda alla procreazione assistita, un interpretazione restrittiva del requisito dello stato coniugale 22. Art. 6 Consenso informato [1] Per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l uomo e per il nascituro. Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le informazioni di cui al presente comma e quelle concernenti il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dell uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa. [2] Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi economici dell intera procedura qualora si tratti di strutture private autorizzate. [3] La volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura, secondo modalità definite con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi dell articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Tra la manifestazione della volontà e l applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell ovulo. 22 Critica verso la soluzione normativa NADDEO, op. cit., 67. Reputano che la norma sia interpretabile nel senso della non riferibilità ai coniugi separati, in quanto non definibili coppia : DOGLIOTTI, FIGONE, Procreazione assistita. Fonti, orientamenti, linee di tendenza, Milano, 2004, 132; MORETTI, op. cit., 266; CORTI, op. cit., 506 s.; nello stesso senso QUADRI E., op. cit., 226, che argomenta dal riferimento contestuale ai conviventi, e GAZZONI, op. cit., 198. 544

Ugo Salanitro Art. 6 [4] Fatti salvi i requisiti previsti dalla presente legge, il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita, esclusivamente per motivi di ordine medico-sanitario. In tale caso deve fornire alla coppia motivazione scritta di tale decisione. [5] Ai richiedenti, al momento di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le conseguenze giuridiche di cui all articolo 8 e all articolo 9 della presente legge. commento di Ugo Salanitro Sommario: 1. La funzione del consenso alla procreazione assistita. - 2. La rilevanza dei vizi del consenso. 1. La funzione del consenso alla procreazione assistita La coppia che intende accedere alla terapia per la procreazione medicalmente assistita deve esprimere il proprio consenso sia prima dell inizio della terapia, sia prima dell inizio di ogni fase di applicazione delle singole tecniche. Al fine di consentire l espressione di siffatta volontà, il medico è tenuto, di volta in volta, ad informare entrambi i componenti della coppia sui metodi terapeutici, sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all applicazione delle tecniche procreative, sulle probabilità di successo e sui rischi derivanti dalle stesse tecniche. A queste informazioni, di carattere strettamente terapeutico e riconducibili a quelle previste dall art. 5 della Convenzione di Oviedo per l espressione del consenso medico, la disciplina della procreazione assistita ne aggiunge altre, attribuendo allo stesso medico con soluzione considerata inopportuna dalla dottrina 1 l adempimento di siffatti obblighi: in particolare occorre informare sui problemi bioetici, nonché sulle conseguenze giuridiche per la coppia e per il nascituro derivanti dall applicazione della terapia (previste dagli artt. 8 e 9 della stessa legge). Occorre infine prospettare alla coppia (ma la legge non specifica che tale compito spetti al medico 2 ) la possibilità di ricorrere alle procedure di adozione o affidamento in alternativa alla procreazione medicalmente assistita. 1 ROSSI CARLEO, Le informazioni per il consenso alla procreazione assistita, infamilia, 2004, 707 s., 711 s. 2 Attribuiscono l obbligo al medico ROSSI CARLEO, op. cit., 707 s., 711 s.; NADDEO, Accesso alle tecniche, in Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, a cura di Stanzione, Sciancalepore, Milano, 2004, 107; VILLANACCI, Il concepito nell ordinamen- 545

Art. 6 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita Siffatte informazioni devono essere fornite prima dell inizio della terapia e prima dell applicazione di ogni fase delle tecniche procreative: negli stessi tempi devono essere fornite ulteriori informazioni sul grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dell uomo. Qualora la terapia sia richiesta ad una struttura privata autorizzata, occorre prospettare con chiarezza alla coppia (ma anche in questo caso non è previsto che l obbligo ricada sul medico curante 3 ) i costi economici dell intera terapia, prima che la stessa abbia inizio. Solo l informazione sulle conseguenze giuridiche in materia di filiazione è soggetta ad un onere di forma: le informazioni devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione. La disposizione è formulata in termini inidonei 4 : si pone il dubbio se sia tenuto a sottoscrivere l informazione colui che è tenuto a darla 5 ovvero, come sembra più congruo rispetto alle finalità della norma, (anche o solo) la coppia che la riceve 6. Una volta ricevute le informazioni, la coppia deve esprimere congiuntamente per iscritto la volontà di accedere alla terapia ed a ciascuna delle singole fasi, e il documento deve essere controfirmato dal medico, secondo modalità definite con un decreto interministeriale. Al fine di consentire a ciascun componente della coppia un tempo di riflessione è previsto che tra la manifestazione di volontà e l applicazione di ogni singola tecnica debba intercorrere un termine di almeno sette giorni, durante il quale il consenso dell uomo o della donna può essere revocato, impedendo l ulteriore prosecuzione della terapia. Una volta fecondato l ovulo, non è più consentita la revoca del consenso: la disposizione sembra quindi negare che occorra uno specifico ulteriore consenso da parte della coppia per le successive fasi di applicazione delle tecniche di procreazione assistita che si rendessero eventualmente necessarie, quali ad esempio l impianto in utero dell embrione. Ai sensi del 48 co. dell art. 6, il medico può rifiutarsi di procedere al trattamento, anche ove fosse già iniziato, oltre che nel caso in cui manchino to giuridico. Soggettività e statuto, Napoli, 2006, 65. L imputazione dell obbligo al medico è sancita dal d. interm. 16.12.2004. 3 Non pone tale obbligo sul medico neanche il d. interm. 16.12.2004. 4 In ogni caso, non prevede l obbligo di sottoscrizione di un documento diverso dalla dichiarazione di consenso informato il d. interm. 16.12.2004. 5 Così CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, La legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Commentario, Torino, 2004, 121; DO- GLIOTTI, FIGONE, Procreazione assistita. Fonti, orientamenti, linee di tendenza, Milano, 2004, 155. 6 Nel senso che la sottoscrizione sia un onere sia per la coppia che per il medico: NADDEO, op. cit., 106 s. 546

Ugo Salanitro Art. 6 i requisiti, soggettivi o oggettivi, previsti dalla legge (artt. 4 e 5), soltanto per motivi di ordine medico sanitario: coordinando la norma con quella dell art. 14, 38 co., si può reputare che tra i motivi ostativi possa rientrare anche la previsione del rischio (da reputare altamente probabile) che lo stato di salute della donna non consenta l immediato impianto in utero dell embrione fecondato. La risposta negativa deve essere formulata per iscritto alla coppia che chiede l accesso o il proseguimento della terapia e deve essere motivata. La norma, in quanto rivolta nei confronti del medico responsabile della struttura, sembra configurare un obbligo della stessa struttura a fornire il servizio alle coppie in possesso dei requisiti oggettivi o soggettivi che facciano richiesta di accedere alle tecniche di procreazione assistita, consentendo il rifiuto solo nel caso in cui il medico indichi motivi di natura sanitaria 7. Dell articolata disciplina del consenso informato, considerata espressamente quale normativa di principio (art. 4), sono possibili due diverse chiavi di lettura. In una prima prospettiva, la disciplina speciale viene ricondotta nell alveo del principio generale del consenso informato ai trattamenti sanitari 8, principio che troverebbe espressione negli artt. 13 e 32 cost. e che è specificamente sancito nell art. 5 della Convenzione di Oviedo. La disposizione, in questa prospettiva, si limiterebbe ad integrare la regola generale, specificando che il medico deve informare anche sulle conseguenze giuridiche dell intervento e sulle possibili alternative e prevedendo, in deroga ai principi, che il consenso non possa essere revocato dopo la fecondazione dell embrione: dopo la fecondazione, pertanto, si configurerebbe l obbligatorietà dei successivi interventi finalizzati all impianto dell embrione, salvo che non ricorra l ipotesi prevista dal 48 co., che autorizza il medico a non procedere nella terapia esclusivamente per ragioni di ordine sanitario. Interpretata la disciplina in questi termini, si pone il dubbio se sia coerente con il dettato costituzionale e con la Convenzione di Oviedo la irrevocabilità del consenso medico dopo la fecondazione dell embrione. Secondo un orientamento, non sarebbe necessario qualificare la fattispe- 7 Si è ritenuto che la norma configuri un limite al diritto di recesso della struttura dal contratto che vincola alla prestazione medica, in deroga all art. 2337 c.c.: NADDEO, op. cit., 112. 8 CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 112 ss.; NADDEO, op. cit., 93 ss.; MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione assistita, inpolitica del diritto, 2004, 456 ss.; VILLANI, La procreazione assistita. La nuova legge 19 febbraio 2004, n. 40, Torino, 2004, 78 ss.; DOGLIOTTI, FIGONE, op. cit., 160; MASTROPIETRO, Procreazione assistita: considerazioni critiche su una legge controversa, in Dir. famiglia, 2005, 1402 ss.; VILLA- NACCI, op. cit., 123 ss. 547

Art. 6 L. 19.2.2004, n. 40 - Procreazione medicalmente assistita cie in termini di trattamento medico obbligatorio, in quanto è richiesto il consenso del paziente alla terapia ed è addirittura previsto un tempo di riflessione entro il quale tale consenso può essere revocato 9 : si ritiene che la norma ponga piuttosto un limite al diritto di revoca, in deroga alla disciplina della Convenzione di Oviedo che dispone la libera revocabilità del consenso, deroga peraltro ammissibile ai sensi dell art. 26 della stessa Convenzione 10. In questa prospettiva si afferma che l impianto dell embrione dopo la fecondazione sia un obbligo giuridicamente rilevante anche se non coercibile contro la volontà della donna 11, dal quale trarre indicazioni sistematiche rispetto all interpretazione del quadro normativo, senza che in senso opposto assuma rilievo la circostanza che dalla violazione dello stesso non derivi alcuna sanzione 12. Secondo l opposto orientamento la norma che vieta la revoca del consenso verrebbe a configurare un trattamento medico obbligatorio, inammissibile in mancanza di una esplicita indicazione di legge e, in ogni caso, lesivo della dignità della persona 13 : la previsione sarebbe in contrasto con il principio 9 In tal senso v.: SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano, 2004, 93 ss.; T. Catania, 3.5.2004, 12 s., in Foro it., 2004, I, 3497 ss., con nota di Casaburi; in Famiglia e dir., 2004, 372 ss., con nota di Ferrando e nota di Dogliotti; in Familia, 2004, II, 947 ss., con nota di Palmerini; in Dir. eccl., 2004, 283 ss., con nota di Pettinato C.; in Dir. famiglia, 2004, 75 ss., con nota di Morozzo della Rocca. 10 VIOLINI, Tra scienza e diritto: riflessioni sulla fecondazione medicalmente assistita, in AA.VV., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del convegno dei Lincei, Roma 31.1.2005), Brindisi, 2005, 470 s.; NICOLUSSI, Lo sviluppo della persona umana come valore costituzionale e il cosiddetto biodiritto, ineuropa e dir. priv., 2009, 52, nt. 103. 11 In tal senso T. Catania, 3.5.2004, cit., 12 s.; nello stesso senso: CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 127 ss.; SANTOSUOSSO, op. cit., 93 ss.; NICOLUSSI, op. cit., 52, testo e nt. 104. 12 NICOLUSSI, op. cit., 52, testo e nt. 104. In ipotesi si potrebbe porre il problema se il rifiuto dell impianto comporti la violazione dell art. 14 nella misura in cui vieta la soppressione dell embrione: ma tale soluzione è esclusa anche da CASINI C., CASINI M., DI PIETRO, op. cit., 139 s., i quali piuttosto propendono nel senso della rilevanza del comportamento sotto il profilo dell inadempimento dell obbligo contrattuale e dell obbligo coniugale, nonché in termini di illecito extracontrattuale nei confronti del convivente per il risarcimento del danno eventualmente prodotto. Ritiene che la revoca illegittima possa trovare sanzione all interno del rapporto coniugale comportando la possibilità di addebito della separazione OPPO, Diritto di famiglia e procreazione assistita, inriv. dir. civ., 2005, 330. 13 Così: MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 264 ss.; VILLANI, op. cit., 83 ss.; NADDEO, op. cit., 113 ss.; SESTA, Dalla libertà ai divieti: quale futuro per la legge sulla procreazione medicalmente assistita?, incorriere giur., 2005, 1408; MASTROPIETRO, op. cit., 1402 ss.; MARTINI, Il consenso informato nella legge 19 febbraio 2004, n. 40, in Vita notarile, 2005, 1784 ss.; VILLANACCI, op. cit., 123 ss.; FACCIOLI, Procreazione medicalmente assistita, in Digesto civ., Agg., III, 2, Torino, 2007, 1065 s.; CARUSI, Non solo procreazione assistita: il principio di pari dignità e la costituzione minacciata, in Politica del diritto, 2007, 424 s. 548