Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti

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1 CORSO DI AGGIORNAMENTO SULLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Materiali su Responsabilità della pubblica Amministrazione: tempi e ritardi della pubblica Amministrazioni e relative conseguenze; analisi delle tipologie di responsabilità: responsabilità da danno da ritardo, responsabilità precontrattuale e responsabilità amministrativa a cura di avv. Giovanni Palatiello

2 SOMMARIO 1) Il c.d. danno da ritardo nei procedimenti relativi ad interessi pretensivi. 3 2) Le principali novità introdotte dal nuovo codice del processo amministrativo. 8 3) Danno in caso di ritardato annullamento d ufficio di provvedimento favorevole. 10 4) Responsabilità amministrativa/contabile del dipendente pubblico per il ritardo nel provvedere. 10

3 1) Il c.d. danno da ritardo nei procedimenti relativi ad interessi pretensivi. Scaduto il termine di conclusione del procedimento amministrativo, avviato dal privato titolare di un interesse pretensivo (segnatamente procedimenti autorizzatori o concessori, ai quali non si applichi l istituto della SCIA ex art. 19 della L. 241/1990), possono verificarsi tre evenienze: a) la P.A. emana in ritardo un provvedimento favorevole; b) la P.A. emana in ritardo un provvedimento sfavorevole; c) l inerzia della P.A. perduri e la legge non attribuisca al silenzio alcun significato (laddove, cioè, non si applichi l istituto del silenzio-assenso ex art. 20 della L. 241/1990 o del silenzio-rigetto). A partire dalla decisione dell A.P. del Consiglio di Stato n. 7 del 2005 la prevalente giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel senso della risarcibilità del danno da ritardo soltanto nel caso di accertamento della spettanza del bene della vista a cui aspirava l istante (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, n. 248/2008; id. n.472/13; Sez. IV, n. 1945/2003; cfr. anche TAR Sicilia Palermo, n. 582/2010). Pertanto, ricorrendone tutti gli altri presupposti che si esamineranno infra, il risarcimento può essere riconosciuto soltanto nel caso sub a) <<cioè nel caso di ritardo nell adozione di provvedimento favorevole>>; egualmente nel caso sub c) <<perdurante inerzia non significativa >>, si ritiene che sia possibile riconoscere un risarcimento soltanto nel caso in cui il giudice in esito al c.d. giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita- abbia accertato la fondatezza della pretesa sostanziale avanzata dal privato (nei limiti individuati oggi dal combinato disposto degli artt. 31, co. 3, e 34, co. 1, lett. c. del c.p.a.). Nel caso sub b) << cioè di ritardo nell adozione un provvedimento di rigetto dell istanza del privato>> (non impugnato o confermato dal G.A.) o, comunque, di giudizio prognostico circa la spettanza del bene di segno negativo (poiché l attività amministrativa omessa è connotata da discrezionalità c.d. pura ), l interessato non ha titolo per ottenere il risarcimento. Prima delle novelle legislative del 2009 (l. 60/09) e del 2010 (d.lgs n. 104/10), la Suprema Corte di Cassazione aveva comunque affermato, in conformità con la decisione n. 7 del 2005 dell A.P., la

4 giurisdizione del G.A. nelle controversie promosse per il risarcimento del danno subito dal privato in conseguenza del comportamento inerte della P.A. nell esercizio della funzione amministrativa (si tratti di ritardo nell emissione di provvedimento favorevole o di silenzio) : cfr. Cass. S.U. n e del L art. 7, co. 1, lett. c) della L. n. 69/2009 (in vigore dal ) ha poi aggiunto l art. 2 bis della L. 241/1990 che, al primo comma, prevede che: le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all articolo 1, comma 1- ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Il secondo comma dell art. 2 bis, poi abrogato dal nuovo codice del processo amministrativo con decorrenza dal , attribuiva le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed assoggettava il risarcimento del danno alla prescrizione quinquennale. I primi commentatori sul rilievo che il bene protetto dall art. 2 bis è il rispetto, da parte della P.A., dei termini legislativamente previsti- hanno ravvisato nella novella del 2009 il riconoscimento espresso della risarcibilità del danno da ritardo c.d. puro, indipendentemente, cioè, dalla spettanza della utilità finale cui il privato aspira. In tale direzione militerebbero argomenti testuali e sistematici. Sul piano sistematico il rispetto dei tempi che la legge assegna alla P.A. per la definizione del procedimento costituisce manifestazione del buon andamento garantito dall art. 97 della Costituzione e affermato, altresì, dall art. 41 della Carta di Nizza. Inoltre l obbligo di osservare il termine di conclusione del procedimento è stato elevato, ex art. 29, comma 2 bis, della Legge n. 241/1990, nell ambito dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell art. 117, comma 2, lett. m) Cost. Ed alla stregua dei recenti arresti della S.C. in materia di risarcimento del danno non patrimoniale ex art c.c. è comunque risarcibile la lesione di valori fondamentali di rilievo costituzionale (cfr. Cass. civ., sez. III, n e n del 2003; Cass., S.U., n del 2008), quale, appunto, sembrerebbe essere la certezza dei tempi dell agere amministrativo. Del resto, secondo un orientamento giurisprudenziale, nel nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla Legge n. 241/1990, assumerebbero rilevanza autonoma, rispetto all interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il

5 c.d. contatto amministrativo, sicché accanto agli interessi pretensivi, sarebbe enucleabile un ambito di interessi procedimentali, la cui violazione integrerebbe un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso ed autonomo rispetto alla lesione del bene della vita (cfr. Cass. n. 157/2003). A tale categoria di interessi procedimentali sarebbe ascrivibile il danno da mero ritardo; sicché il privato avrebbe titolo ad agire per il risarcimento del danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti; e ciò indipendentemente dalla successiva emanazione (e dal contenuto) del provvedimento. Sul piano esegetico/testuale si osserva che l elemento oggettivo dell illecito di cui all art. 2 bis cit. è costituito da una condotta omissiva individuata nell inosservanza dei termini del procedimento colposa o dolosa che abbia causato al privato un danno ingiusto. In tale modo risulterebbe acclarata l autonomia di tale fattispecie risarcitoria rispetto al contenuto dell atto amministrativo omesso. Del resto l attribuzione dei giudizi risarcitori ex art. 2 bis alla cognizione del G.A. in sede esclusiva (v., oggi, l art. 133, co.1, lett.a) del c.p.a.) implicherebbe il riconoscimento, in capo al privato, di un diritto soggettivo al rispetto, da parte della P.A., dei tempi fissati dalla legge, autonomamente risarcibile in caso di ritardo, a prescindere dall esito del procedimento amministrativo. In tale senso sembrerebbe orientata una parte, invero minoritaria, della giurisprudenza amministrativa: cfr. CGARS dec. n del 2010, ove si legge, testualmente, quanto segue: Sul primo aspetto si ribadisce che il danno subito dalla NE è derivato dal ritardo nella conclusione del procedimento, dovuto anche all adozione di atti illegittimi (e annullati dal Commissario ad acta e dal T.A.R.). Tale danno, in disparte la questione dell applicabilità diretta alla fattispecie dell art. 2-bis della L. n. 241/1990 (sebbene i relativi principi fossero già viventi nell ordinamento prima dell entrata in vigore della norma e nonostante il ritardo dell amministrazione sia comunque perdurato successivamente all entrata in vigore della disposizione), sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l esito fosse stato in ipotesi negativo, atteso che l inosservanza del termine massimo di durata del procedimento ha comportato, quale immediata e pregiudizievole conseguenza, l assoluta imprevedibilità dell azione amministrativa e quindi l impossibilità per la NE di rispettare la programmata tempistica dei propri investimenti, con la

6 conseguenza di una correlata crescita dei costi di internalizzazione delle dilazioni amministrative. Non può difatti obliterarsi che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell aumento del c.d. rischio amministrativo e, quindi, in maggiori costi, attesa l immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento. Conforme CGARS, dec. n. 684/11, ove si legge: l art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi della p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati siano tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell inosservanza dolosa e colposa del termine di conclusione del procedimento. La norma presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell aumento del c.d. rischio amministrativo e, quindi, in maggiori costi, attesa l immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, n. 1271/2011; id. n. 1739/2011. Sennonché, contrariamente a quanto opinato dalle richiamate pronunce, la formulazione testuale dell art. 2 bis in esame non sembra da sola idonea a suffragare un mutamento dell indirizzo giurisprudenziale di cui alla Adunanza Plenaria n.7/2005 cit.. Ed invero, con il disegno di legge Nicolais presentato nel corso della precedente legislatura (Atto Senato 1859), il legislatore aveva tentato di introdurre nell ordinamento una omologa previsione normativa a quella oggi contenuta nel co.1 art.2bis L.241/90. Tale disegno di legge conteneva il significativo inciso indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto, con l ulteriore previsione di doversi corrispondere una somma forfettaria

7 per il solo fatto del ritardo, indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti della ingiustizia del danno (così riproponendo quindi analoga previsione contenuta nella legge delega n.59/97 c.d. Bassanini, in parte qua mai attuata). A causa dell anticipata chiusura di quella legislatura, detto disegno di legge non è giunto a conclusione. Tuttavia, malgrado in sede di prima formulazione del disegno di legge A.C.1441 la norma del precedente progetto Nicolais fosse stata fedelmente riprodotta, in sede di definitivo licenziamento del testo normativo è stato espunto proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene di vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. Il che non può che indurre a ritenere che anche le nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere dalla spettanza del bene vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell azione amministrativa. (cfr. TAR Palermo n. 582/2010). La norma dell art. 2 bis, nella misura in cui richiede una condotta omissiva dolosa o colposa del dirigente o del funzionario procedente, nonché la prova del danno ingiusto, sembrerebbe ricondurre la responsabilità da ritardo della P.a. nell alveo dell illecito aquiliano ex art c.c., con il conseguente onere ex art c.c. per il danneggiato di provare la colpa (o il dolo) dell amministrazione, il danno nonché la sussistenza del nesso causale tra la condotta omissiva della P.A. e le conseguenze pregiudizievoli lamentate, non valendo il principio acquisitivo, riferibile solo alla tutela giurisdizionale demolitoria. Tuttavia, nella realtà delle cose, la mancata emanazione del provvedimento nel termine fissato dalla legge determina, in capo alla P.A., una presunzione di colpa relativa, vincibile con la prova contraria, nel senso che sarà l amministrazione inerte a fornire la dimostrazione dell errore scusabile di fatto ( che ricorre nel caso di particolare complessità o indeterminatezza della situazione fattuale che deve essere disciplinata dall Amministrazione) o di diritto (che consiste nella incertezza del quadro normativo di riferimento o nell esistenza di contrasti giurisprudenziali riferibili alla fattispecie amministrativa da definire). La P.a. non potrà, invece, addurre eventuali disfunzioni dell organizzazione dei propri uffici perché, tra l altro, incombe su di essa l obbligo di adottare modelli di organizzazione e gestione idonei ad evitare il danno ex artt e 2050 c.c.

8 Il danno dovrà essere rigorosamente provato dal privato, anche se tuttavia è ammesso il ricorso a presunzioni ex art c.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1271/2011) e, nel caso di responsabilità da mero ritardo (indipendentemente, cioè, dalla spettanza del bene della vita) dovrà essere limitato al c.d. interesse negativo (costi sostenuti e perdita di occasioni favorevoli), analogamente a quanto avviene nell ambito della responsabilità precontrattuale. In particolare Cons. Stato, Sez. V, n. 1945/2003 precisa che: con specifico riguardo alla quantificazione del pregiudizio ristorabile, la individuazione presuntiva della perdita di possibilità alternative, mediante l applicazione dell art. 345 della legge n del 1865, all. F, e dell art. 122 del D.P.R. n. 554 del (determinazione forfettaria del profitto normalmente conseguibile: << si veda oggi l art. 134 del d.lgs. n. 163/2006: n.d.r.), non prescinde dalla necessità di fornire un principio di prova in ordine a tale perdita di possibilità alternative. Il criterio indicato quindi ( ) non è invocabile allorché il ricorrente non abbia fornito neanche un principio di prova in ordine alle opportunità alternative alle quali sostiene di avere rinunciato. 2) Le principali novità introdotte dal nuovo codice del processo amministrativo. Il nuovo codice del processo amministrativo all art. 30, commi 2 e 4, riconosce la risarcibilità del danno da ritardo per mero decorso del termine stabilito per l adozione del provvedimento. Il comma 2 dell art. 2 bis della Legge n. 241/ 1990 è stato espressamente abrogato ed il termine quinquennale di prescrizione è stato sostituito dal termine decadenziale di 120 giorni che, ad onta del carattere permanente dell illecito omissivo, inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere (cfr. art. 30, comma 4). L art. 117, contenente la nuova disciplina dell azione avverso il silenzio, all ultimo comma, consente al privato, nel caso di mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, di proporre congiuntamente, in un unico processo, l azione risarcitoria ex art. 30, comma 4, e l azione avverso il silenzio (tendente ad ottenere, se del caso, l accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale avanzata, nei limiti individuati dal combinato disposto degli artt. 31, co. 3, e 34, co. 1, lett. c. del c.p.a.). In tale ipotesi il giudice può definire con il rito camerale l azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.

9 Un altro dubbio sciolto dal nuovo codice riguarda l eventuale rapporto di pregiudizialità necessaria tra le due azioni (affermata, in particolare, da TAR Lombardia Milano sent. nn. 6989/2010 e 35/11): ci si chiedeva, in particolare, se l azione risarcitoria ex art. 2 bis potesse essere esperita autonomamente rispetto a quella avverso il silenzio. In tal caso, infatti, visto che l azione verso il silenzio era soggetta al termine decadenziale di un anno (v. art. 2, comma 8, della L. 241/1990 ante novella del 2010; si veda ora l art. 31,co. 2, c.p.a.), mentre quella risarcitoria era soggetta alla prescrizione quinquennale (v. art. 2 bis, comma 2, della L. 241/1990), il cittadino avrebbe potuto agire per il risarcimento anche se fosse scaduto il termine per chiedere alla P.A. di provvedere. La risposta al quesito di rinviene nell art. 30, comma 1, a mente del quale. l azione di condanna può essere proposta anche in via autonoma nei casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo. Tra i casi di cui al presente articolo v è, appunto, la domanda di risarcimento del danno ( ) subito in conseguenza dell inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, la quale, peraltro, è attratta alla giurisdizione esclusiva del GA ex art. 133, comma 1, lett. a). Pertanto l azione di danno da ritardo può essere proposta in via autonoma, anche dopo la decadenza dell azione avverso il silenzio (che, ai sensi dell art. 31, comma 2, deve essere proposta entro l anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento), purchè la medesima azione risarcitoria venga proposta nei successivi 120 giorni (cfr. art. 30, co. 4); il che, tra l altro, induce a ritenere ormai superato il termine di prescrizione quinquennale contemplato dal comma secondo dell art. 2 bis, che, infatti, è stato espressamente abrogato. Naturalmente la mancata attivazione del rimedio avverso il silenzio ex art. 117 cpa potrebbe rilevare, in senso riduttivo, ai sensi dell art c.c. in ordine alla quantificazione del danno risarcibile, come, del resto, previsto dall ultima parte del comma 3 dell art. 30, secondo l interpretazione fornita dall Adunanza Plenaria con la sentenza n. 3/2011.

10 3) Danno in caso di ritardato annullamento d ufficio di provvedimento favorevole. Con riferimento ai giudizi promossi nei confronti della P.A. dal beneficiario di un provvedimento ampliativo, annullato d ufficio o su ricorso di un controinteressato, in quanto illegittimo, per il risarcimento del danno subito nelle more per aver confidato nella apparente legittimità del medesimo provvedimento ampliativo, è stata affermata la giurisdizione dell AGO (cfr. Cass. S.U. n. 6594/11 con riguardo alla concessione edilizia e Cass. S.U, n. 6596/2011 in tema di aggiudicazione di un pubblico servizio; conforme Cass. S.U /2001). Tale soluzione non è del tutto convincente perché ciò che, in tali ipotesi, si rimprovera alla P.A. è il mancato esercizio del potere di ritiro e, dunque, non un comportamento mero, ma l inerzia correlata ad un potere autoritativo che, per quanto detto, dovrebbe essere attratta alla cognizione (esclusiva) del G.A.. A tanto si perviene anche considerando che il provvedimento (giustamente) annullato è comunque espressione di un potere pubblico, sicché tutti i danni ad esso consequenziali non possono che essere conosciuti dal G.A. E comunque appare dubbia la fondatezza, nel merito, della pretesa risarcitoria, ove si consideri che i profili di illegittimità dei provvedimenti ampliativi erano rilevabili anche dal beneficiario con l uso della media diligenza ex art c.c., sicché l'affidamento riposto nella legittimità degli stessi, in quanto colpevole, non è meritevole di tutela, men che meno risarcitoria ex artt c.c., 1227, co. 2, e 2056 c.c. ( errantibus, non dormientibus iura succurrunt ). 4) Responsabilità amministrativa/contabile del dipendente pubblico per il ritardo nel provvedere. Il c.d. decreto semplificazioni (d.l. n. 5/12. convertito con modificazioni in legge n. 35/12) ha introdotto una serie di rimedi volti a prevenire gli effetti lesivi del silenzio. In particolare, gli attuali commi da 8 a 9-quinquies dell art. 2 della L. 241/1990, come sostituiti dal d.l. n. 5/12, prevedono:

11 a) tutte le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso avverso il silenzio della P.a. sono trasmesse in via telematica alla Corte dei Conti; b) la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente; c) il vertice politico dell amministrazione deve individuare, nell ambito delle figure apicali dell amministrazione medesima, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia; d) decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al dirigente sub c), affinchè in un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario; La responsabilità amministrativo-contabile sub b) si colloca nell ambito delle cosiddette cinque responsabilità in cui può astrattamente incorrere il dipendente pubblico:, ossia la responsabilità disciplinare, quella penale, quella civile verso terzi, e la peculiare responsabilità dirigenziale. A tale ultimo riguardo, all art. 7, comma 2, della L. n. 69/09, è altresì, previsto, che il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti, rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Sennonché la novella del 2012, nel correlare la responsabilità amministrativo-contabile del dipendente pubblico alla mera statuizione giudiziale sul silenzio (a prescindere dall accertamento dell eventuale danno cagionato a terzi), va confrontato con la disposizione (di cui alla rt. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78/09, conv. in L. 102/09) che prevede la nullità degli atti istruttori effettuati in carenza di una precisa e concreta notizia di danno. Ciò stante, difficilmente l invio alla Corte dei Conti di una mera sentenza sul silenzio (che ignora le conseguenze dannose) potrà avere effetti operativi concreti ed immediati. Roma Avv. Giovanni Palatiello Avvocato dello Stato