Il servizio di distribuzione del gas alla luce delle prossime scadenze normative

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1 Il servizio di distribuzione del gas alla luce delle prossime scadenze normative Milano, 24 novembre 2010 Avv. Sergio Cesare Cereda partner dello studio legale Radice & Cereda 1

2 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas Il D.Lgs n. 164/2000, c.d. Decreto Letta La «distribuzione» è il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti (art. 2) E un SPL Separazione della distribuzione dalla vendita; Oggetto dell affidamento da parte del Comune è unicamente il servizio di distribuzione; L attività di vendita è libera (autorizzaz. del MAP); Unica modalità di affidamento del servizio di distribuzione è la gara; La durata massima dei nuovi affidamenti è 12 anni. 2

3 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas La L.R. Lombardia n. 26/2003 Adozione della L.R. n. 26/03 in base alle competenze legislative previste dal nuovo art. 117 Cost.; Distinzione tra gestione delle reti ed erogazione del servizio; La gestione delle reti comprende la realizzazione degli investimenti infrastrutturali destinati all'ampliamento e potenziamento di reti e impianti, nonché gli interventi di ristrutturazione e valorizzazione necessari per adeguarne nel tempo le caratteristiche funzionali (art. 2); 3

4 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas La L.R. Lombardia n. 26/2003 L'erogazione del servizio comprende tutte le attività legate alla fornitura agli utenti finali del servizio stesso, ivi incluse le attività di manutenzione di reti ed impianti (art. 2); Separazione dall attività di vendita; Sostanziale uguaglianza tra il servizio di distribuzione previsto dal D.Lgs n. 164/2000 e le attività congiunte di gestione della rete ed erogazione del servizio previste dall art. 2 della L.R. n. 26/03; 4

5 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas La L.R. Lombardia n. 26/2003 Oggetto dell affidamento: la gestione della rete; l erogazione del servizio; Modalità di affidamento della gestione: laddove separata dall erogazione del servizio spetta di norma al proprietario; 5

6 La normativa che regola il settore della distribuzione di gas La L.R. Lombardia n. 26/2003 Modalità di affidamento dell erogazione del servizio (sia separata che congiunta alla gestione delle reti): procedure di gara ad evidenza pubblica; procedure compatibili con la disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza; 6

7 Le tappe per l affidamento del servizio 1) Individuazione della scadenza delle concessioni; 2) Individuazione della proprietà dell impianto; 3) Determinazione dell eventuale rimborso al gestore uscente; 4) Gara. 7

8 La scadenza delle concessioni Evoluzione normativa L art. 15 del D.Lgs. n. 164 del 2000 (Decreto Letta) al comma 5 prevede che: le concessioni in essere per le quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. 8

9 La scadenza delle concessioni La durata del periodo transitorio è fissata dal comma 7 dell art. 15 in 5 anni decorrenti dal 31/12/2000. Tale periodo poteva essere incrementato in presenza di determinate condizioni ed in misura non superiore a: a) un anno, laddove il concessionario realizzi una fusione societaria che consenta di servire un'utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione; b) due anni, laddove l'utenza servita dal concessionario risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all'anno, ovvero operi in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale; c) due anni, laddove il capitale privato del concessionario costituisca almeno il 40% del capitale sociale. 9

10 La scadenza delle concessioni Qualora le concessioni siano state attribuite mediante gara, se la loro durata è superiore al periodo transitorio, la scadenza è fissata al 31/12/

11 La scadenza delle concessioni Sulla durata del periodo transitorio è intervenuto dall art. 1, comma 69, della L. n. 239/2004 (Legge Marzano) che ha previsto: (i) Il termine del periodo transitorio entro il 31/12/2007 (ii) la facoltà dell ente locale di prorogare di un anno la durata di tale periodo, per ragioni di pubblico interesse (iii) l abrogazione del comma 8 dell art. 15 del Decreto Letta che prevedeva la possibilità di cumulo degli incrementi del periodo transitorio in presenza di più di una delle condizioni previste al comma 7. 11

12 La scadenza delle concessioni Sulla durata del periodo transitorio è poi intervenuto l art. 23 del D.L. n. 273 del 2005 (Milleproroghe) che ha previsto: (i) il termine del periodo transitorio al 31/12/2007 (ii) l automatico prolungamento al 31/12/2009 in presenza di almeno una delle condizioni indicate al comma 7 dell art. 15 del Decreto Letta (iii) la possibilità dell ente locale di prorogare di un anno la durata di tale periodo, per ragioni di pubblico interesse 12

13 La scadenza delle concessioni In conclusione dal combinato disposto delle norme citate la scadenza delle concessioni con durata superiore al periodo transitorio è la seguente: (i) 31/12/ se il concessionario non ha neanche uno dei requisiti dell art. 15 comma 7 del Decreto Letta; (ii) 31/12/ se il concessionario ha uno o più requisiti; (iii) 31/12/ se il Comune riconosce la proroga di un anno per ragioni di pubblico interesse; (iv) 31/12/ se la concessione è stata rilasciata con gara. 13

14 L istituto del riscatto anticipato L unica possibilità di interrompere il rapporto prima della scadenza del periodo transitorio o della scadenza naturale è l applicazione del riscatto anticipato in base all art. 24 del R.D. n. 2578/1925; Introduzione del riscatto anticipato nel settore della distribuzione del gas ad opera della L. Marzano; Condizioni in presenza delle quali può riscattarsi il servizio (art. 24, comma 1, R.D. n. 2578/1925); Valutazione della sua concreta rilevanza. 14

15 Gli ATEM Su tale sistema è intervenuto l art. 46 bis del D.L. n. 159 del 2007 prevedendo che le gare avvengano per Ambiti Territoriali Minimi (ATEM). Per la definizione degli ATEM e per le relative gare sono previste delle precise scadenze temporali, in particolare: entro un anno dall entrata in vigore della legge di conversione (dicembre 2007) il Governo doveva determinare gli ATEM; entro due anni dalla determinazione degli ATEM dovranno bandirsi le gare. 15

16 Gli ATEM Degli ATEM tratta anche l art. 23 bis, comma 1, del DL n. 112/2008. Tuttavia a seguito della L. n. 99/2009 l art. 23 bis non si applica al settore della distribuzione del gas e dell energia elettrica. Ai sensi dell art. 1 dell art. 23 bis, comma 1, del DL cit. gli ATEM di cui all art. 46 bis del D.L. n. 159 del 2007 sono determinati entro il 31 dicembre Termine approvato in prima lettura dalla I Commissione aula Senato 4 novembre

17 Gli ATEM Bisogna dunque chiedersi se tale norma: (i) imponga ai Comuni l obbligo di aggregarsi e di indire gare per ATEM e quindi di attendere in ogni caso la loro definizione; (ii) o se, invece, riconosca agli stessi solo una mera facoltà di aggregazione, lasciando quindi liberi i Comuni di decidere se attendere gli ATEM o bandire immediatamente le gare solo per il proprio territorio 17

18 Gli ATEM Potrebbe sostenersi la facoltatività di tali ATEM in quanto il comma 2 dell art. 46-bis prevede che il Governo individui non solo gli ambiti territoriali per lo svolgimento delle gare, ma anche le misure per l incentivazione delle relative operazioni di aggregazione. Inoltre il riferimento all incentivazione si rintraccia anche nel comma 3 laddove è previsto che al fine di incentivare le operazioni di aggregazione. (segue) 18

19 Gli ATEM Potrebbe dunque ritenersi che il ripetuto riferimento all incentivazione delle aggregazioni presuppone, che i Comuni possano scegliere di indire la gara singolarmente o sulla base degli ATEM, ottenendo un vantaggio qualora scelgano tale ultima soluzione. La giurisprudenza pronunciatasi sull art. 46- bis ha ritenuto che fino alla definizione degli ATEM i comuni possano comunque indire gare pubbliche per l affidamento del servizio (TAR Lombardia, Brescia, n. 730/08; n. 582/08; n. 566/08; n. 1221/2009). Tale tesi è stata ribadita dal TAR Brescia con una ordinanza cautelare (n. 523/08) poi confermata dal Consiglio di Stato con Ordinanza n. 5213/08. 19

20 Gli ATEM Nelle more della definizione degli ATEM si presentano tre possibilità: bandire la gara; concedere un anno di proroga (quindi fino al 31/12/20120) ai sensi della L. Marzano per motivi di pubblico interesse; attendere la definizione degli ATEM e con comunque per un periodo limitato, definendo un corrispettivo vicino a quello che si otterrebbe con una gara. 20

21 Consiglio di Stato, sentenza 3890/2010 Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato su una controversia instaurata tra un Comune, che aveva bandito una gara nelle more dei termini previsti dall art. 46 bis., ed una società concessionaria del servizio di distribuzione del gas. 21

22 Consiglio di Stato, sentenza 3890/2010 Il Consiglio di Stato ha stabilito che il singolo Comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza : dei criteri di gara e di valutazione dell offerta della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza (atem) di cui al richiamato art. 46-bis. 22

23 Il regime della proprietà/disponibilità delle reti Dopo aver determinato la scadenza della concessione il secondo elemento da analizzare è la proprietà dell impianto, giacché per svolgere il servizio di distribuzione è necessario l utilizzo di reti; 23

24 Il regime della proprietà delle reti L art. 14, comma 4, del Decreto Letta prevede: le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. 24

25 Il regime della proprietà delle reti L art. 2 della L.R. n. 26/2003 prevede che: Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali destinati all'esercizio dei servizi costituiscono dotazione di interesse pubblico. Gli enti locali non possono cederne la proprietà; possono, tuttavia, conferire tale proprietà, anche in forma associata, esclusivamente a società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile. 25

26 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Necessità di riscatto delle reti e degli impianti di distribuzione finalizzato al nuovo affidamento; Per le concessioni che scadono durante il periodo transitorio l art. 15 del Decreto Letta prevede che: Ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 24 del regio decreto 15 0ttobre 1925, n

27 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Analisi della convenzione: riscatto a titolo oneroso di tutto o parte dell impianto, riscatto gratuito. 27

28 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Riscatto a titolo oneroso: necessità di ricostituire lo stato di consistenza degli impianti, determinazione del criterio di valutazione degli impianti: stabilito nella convenzione, in mancanza, criterio del Valore Industriale Residuo (art. 24 del RD n. 2578/25). 28

29 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Determinazione del Valore Industriale Residuo: 1. costo di ricostituzione a nuovo dell impianto, 2. deprezzato in relazione alla vetustà dell impianto, 3. deprezzato delle somme corrisposte dal Comune a titolo di contributo per la costruzione. 29

30 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Per la determinazione del costo di ricostituzione a nuovo dell impianto si deve prestare attenzione ad applicare dei prezzi che siano in linea con il mercato. 30

31 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Per quantificare il deprezzamento del valore di ricostituzione a nuovo è necessario conoscere gli anni di posa delle reti e degli impianti; Per calcolare il deprezzamento si dovrà fare riferimento alla vita tecnica utile stabilita dall Autorità per l energia elettrica e il gas. 31

32 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Il Comune non deve riconoscere al gestore uscente alcun indennizzo per le reti realizzate nell ambito di lottizzazioni con il sistema dello scomputo degli oneri di urbanizzazione. Il Comune dovrà inoltre detrarre dall indennizzo i contributi di allacciamento versati direttamente dagli utenti al gestore. 32

33 La chiusura del rapporto con il gestore uscente Il giudice amministrativo ha affermato che: se si ammettesse il rimborso del valore dell impianto anche per la parte realizzata con il finanziamento della collettività si avvantaggerebbe indebitamente la concessionaria che otterrebbe dall Amministrazione comunale e, quindi, dalla collettività nuovamente il pagamento del osto dell impianto. (TAR Emilia-Romagna, Bologna, II, n. 638/2001). 33

34 La chiusura del rapporto con il gestore uscente La determinazione dell indennizzo deve avvenire in contraddittorio con il gestore uscente con cui dovrà raggiungersi l accordo. Laddove il gestore uscente si rifiuti di collaborare e di fornire i dati in suo possesso è possibile richiedere l intervento del Prefetto (art. 10 D.P.R. n. 902 del 1986) 34

35 Consiglio di Stato, sentenza 4905/2003 Il Consiglio di Stato, trovandosi a dirimere una controversia tra un Comune ed un società di distribuzione del gas, ha stabilito che laddove la società di rifiuti di fornire lo stato di consistenza ha ribadito che : l art. 10 del D.p.R. 4 ottobre 1986 n. 902, dispone che il concessionario ha l obbligo di redigere lo stato di consistenza degli impianti entro 30 giorni e di comunicarlo immediatamente al Comune. Qualora La società non adempisse alla disposizione di legge sopra citata legittimamente agisce il Comune che unilateralmente procede a tale apprezzamento. 35

36 Accorgimenti necessari negli ultimi anni di concessione Rilevanza dei lavori effettuati nell ultimo periodo di concessione; Maggior incidenza economica delle estensioni e dei miglioramenti realizzati in tempi recenti, ai fini del rimborso; Interesse del gestore uscente alla realizzazione di impianti nell ultimo periodo di concessione; Effetti di tali lavori: - maggiori oneri a carico del Comune, - maggiori oneri a carico del nuovo gestore; Suggerimento: non concentrare lavori nell ultima fase della concessione. 36

37 L indennizzo spettante al gestore uscente Gli oneri relativi all indennizzo spettante al gestore uscente sono a carico del nuovo gestore. Tali oneri sono indicati nel bando di gara. Il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa. 37

38 L indennizzo spettante al gestore uscente Quanto alla circostanza che l indennizzo spettante al gestore uscente sia posto a carico del gestore subentrante la sentenza n. 3688/2005 del TAR Lombardia Milano ha distinto tra scadenza naturale e scadenza per via del periodo transitorio. 38

39 L indennizzo spettante al gestore uscente Per le concessioni a scadenza naturale il TAR ha ritenuto che non può essere ribaltato per intero sul vincitore della gara l indennizzo spettante al gestore uscente, ma può essere accollato sull entrante solo il valore residuo degli ammortamenti delle reti indennizzate all uscente. Di conseguenza se esiste una differenza tra la somma spettante all uscente e la somma che si può porre a carico dell entrante, sarebbe il Comune a doversene fare carico. In caso di scadenza per il termine del periodo transitorio invece può essere ribaltato l onere per intero sull entrante. 39

40 L affidamento del servizio L art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs 163/2006) stabilisce che le norme del Codice non si applicano alle concessioni di servizi definiti come i contratti ove la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio. 40

41 L affidamento del servizio Se è vero che il Comune potrebbe espletare una gara informale, tuttavia si ritiene opportuno seguire le forme della procedura aperta o ristretta disciplinate dal Codice dei Contratti. 41

42 L affidamento in forma associata I vantaggi sono molteplici, in particolar modo per i Comuni di piccole e medie dimensioni. L aggregazione: consente ai Comuni di effettuare risparmi nelle procedure di gara favorisce la creazione delle economie di scala, con minor dispendio di risorse nella gestione del servizio conseguentemente, può contribuire alla diminuzione delle tariffe a carico degli utenti. Inoltre, creando un bacino di utenti e un volume di gas da distribuire maggiore : favorisce la concorrenza tra gli operatori conseguentemente, consente di affidare il servizio agli operatori che favoriscono il miglioramento della qualità della gestione del servizio. 42

43 L affidamento in forma associata La L.R. Lombardia n. 26/03 all art. 9 prevede incentivi per i Comuni che si aggregano per l affidamento e la gestione del servizio in forma associata. 43

44 La gara per l affidamento del servizio Atti necessari per l affidamento: Il bando di gara da pubblicare su GUCE e GURI; Il disciplinare di gara; Il contratto servizio; Le Planimetrie degli impianti; Lo Stato di consistenza degli impianti; Il Piano guida degli investimenti; La Scheda tariffaria; Le Prescrizioni tecniche per la manomissione del suolo pubblico; Il Listino prezzi per opere edili. 44

45 La gara per l affidamento del servizio La gara si basa sul criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Per cui dovranno essere valutati: Elementi economici Elementi tecnici 45

46 La gara per l affidamento del servizio A titolo esemplificativo gli elementi economici che possono essere posti a base di gara sono i seguenti: Canone annuo Sconto sui contributi di allacciamento a carico degli utenti Ribasso sul listino dei prezzi delle opere edili 46

47 La gara per l affidamento del servizio A titolo esemplificativo gli elementi tecnici che possono essere posti a base di gara sono i seguenti: Progetto di ampliamento, ristrutturazione e sviluppo delle reti e degli impianti e/o loro rinnovo Programma tecnico- manutentivo 47

48 La gara per l affidamento del servizio La scelta fondamentale per orientare i risultati che l ente intende ottenere dalla futura gestione di 12 anni di servizio attiene alla ponderazione del peso dei singoli elementi di valutazione dell offerta. E comunque necessario un equilibrio tra i pesi ponderali assegnati ai singoli criteri di valutazione. Base d asta sul canone richiesto al concessionario 30% del VRD; Attenzione all impatto degli investimenti sulla tariffa di distribuzione. 48

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50 Gli investimenti su reti e impianti Il sistema delineato dal Decreto Letta stabilisce che il gestore del servizio deve presentare al Comune un Piano degli investimenti e un Piano degli ammortamenti. Nel corso della concessione dovranno quindi essere effettuati tutti i lavori previsti nel Piano degli investimenti con le relative cadenze temporali. 50

51 Gli investimenti su reti e impianti Il Piano degli Investimenti deve prevedere gli investimenti che l offerente intende porre in essere in relazione all estensione della rete, al potenziamento, all innovazione tecnologica, alla manutenzione e ad ogni intervento volto a migliorare la qualità e la sicurezza del servizio, per tutta la durata dell affidamento; Necessità che il Comune preveda un piano guida degli investimenti; 51

52 Gli investimenti su reti e impianti Il Piano degli Ammortamenti deve prevedere in che misura ed in quali termini saranno ammortizzati gli investimenti previsti; Il bando di gara deve avere cura di indicare i ratei di ammortamento che devono essere praticati dai concorrenti; Importanza degli investimenti e degli ammortamenti ai fini dell indennizzo spettante al gestore uscente e a carico del vincitore delle successiva gara. 52

53 L ammortamento degli impianti L art. 2 comma 6 bis LR Lombardia 26/2003 prevede che alla scadenza del servizio i beni realizzati durante il periodo di affidamento sono totalmente ammortizzati così da garantire il trasferimento all ente locale a titolo gratuito. 53

54 L indennizzo spettante al gestore uscente Alla scadenza dell affidamento spetterà al gestore uscente un indennizzo pari al valore residuo degli ammortamenti relativi agli investimenti effettuati che dovranno risultare dai piani di ammortamento e dai bilanci del gestore uscente, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto. 54

55 Il contratto di servizio I poteri dell Ente Locale: - poteri di vigilanza e controllo; - poteri di indirizzo e programmazione. Gli elementi del contratto: - la durata; - le modalità di espletamento del servizio; - gli obbiettivi qualitativi, tecnologici di sicurezza; - la distribuzione sul territorio; - gli aspetti economici del rapporto; - i diritti degli utenti; - i poteri di verifica dell Ente Locale; - le conseguenze degli inadempimenti; Le condizioni di recesso anticipato dell Ente Locale per inadempimento del gestore (art. 14, comma 3). 55

56 Avv. Sergio Cesare Cereda partner dello studio legale Radice & Cereda Via San Simpliciano Milano Tel Fax milano@uninetlex.com 56