Disciplina normativa dei servizi pubblici

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1 Disciplina normativa dei servizi pubblici In materia di servizi pubblici le linee guida sono in particolare tracciate: dal Testo Unico degli Enti Locali, che definisce gli ambiti d intervento riconosciuti alla pubblica amministrazione locale (artt. 112 e segg.) dalla normativa comunitaria dal T.U. sulle società partecipate (D. Lgs. 175/16) Dal D.L.179/12 art. 34 c «Decreto crescita» Il T.U. sui servizi pubblici locali (spl) non è mai entrato in vigore

2 Differenza tra servizio pubblico e pubblica funzione Servizio pubblico (art. 112 TUEL) rapporti paritari tra ente e cittadino che usufruisce del servizio Attività di pubblica utilità prevalentemente economica Esempio: il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri, che mira a soddisfare il sentimento religioso di chi frequenta il cimitero e consente la realizzazione di un fine sociale per la comunità.

3 Differenza tra servizio pubblico e pubblica funzione Funzione pubblica (artt. 13 e 14 TUEL) poteri di carattere autoritaritativo attività per l esercizio di una potestà giuridica pubblica (amministrativa, giurisdizionale ) non imprenditoriale Esempio: la riscossione dei tributi

4 Art. 13 TUEL - Funzioni 1. Spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze (sussidiarietà verticale). 2. Il Comune, per l'esercizio delle funzioni in ambiti territoriali adeguati, attua forme sia di decentramento sia di cooperazione con altri comuni e con la Provincia (forme associative).

5 Concetto di servizio pubblico locale Per affrontare lo studio della gestione dei servizi pubblici locali occorre capire cosa s intende per servizio pubblico locale. Non esiste una definizione legislativa fino a quella di servizio di interesse generale riportata dal T.U. sulle partecipate (vedi oltre)

6 Nozione di servizio pubblico La nozione di servizio pubblico è stata oggetto di molte e diverse interpretazioni provenienti da giudici e dal legislatore ordinario. Il termine servizio pubblico è stato impiegato in una pluralità di significati elaborati dalla dottrina.

7 Teoria soggettiva ed oggettiva del servizio pubblico La materia dei servizi pubblici, sin da quando esiste è stata oggetto della tradizionale distinzione tra concezione soggettiva ed oggettiva In dottrina ed in giurisprudenza emerge che non c è una prevalenza di una o dell altra teoria, coesistendo entrambe le nozioni. nozione mista di servizio pubblico

8 Teoria soggettiva secondo cui è servizio pubblico l esercizio di un attività non autoritativa assunta da un pubblico potere. Si dà rilievo al ruolo svolto dal soggetto pubblico, che esercita un attività non autoritativa.

9 Teoria oggettiva secondo cui è servizio pubblico quello che svolge un attività indirizzata e coordinata a fini sociali a favore della collettività. Si dà rilievo all attività svolta, indirizzata a fini sociali, per la collettività, indipendentemente dal fatto che a monte vi sia un soggetto pubblico. Sussidiarietà orizzontale

10 Concetto di servizio pubblico locale nell art. 112 Tuel L art. 112, al primo comma, quindi non contiene una definizione di servizio pubblico locale, ma si limita ad indicarne l oggetto: produzione di beni (farmacie, gas metano...) svolgimento di attività rivolte a realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali

11 L art. 112 Tuel : interpretazione mista da un lato: focalizza l attenzione sul ruolo svolto dall' Ente locale che gestisce i servizi dall altro lato: si sofferma sull oggetto del servizio pubblico.

12 Erogazione del servizio pubblico locale L erogazione del servizio pubblico, finalizzato allo sviluppo economico e sociale della comunità, può avvenire direttamente o indirettamente ma sempre per il soddisfacimento di bisogni della collettività

13 Ampiezza art.112 Consiglio di Stato: gli enti locali sono enti locali a fini generali, dotati di autonomia organizzativa, amministrative e finanziaria nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni e attività, purché genericamente rivolte a fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità di riferimento (art.112 Tuel) assumere come doverose.

14 Genericità art. 112 Il servizio pubblico deve rispondere alle esigenze della collettività non solo in termini economici, ma anche di promozione sociale. E il Comune (Consiglio) che valuta discrezionalmente sulla opportunità dell esercizio di un servizio piuttosto che un altro, in relazione alle mutevoli esigenze della comunità.

15 Legge n. 142/1990 e D.lgs. n.267/2000 Secondo la L.142/1990 l erogazione dei servizi doveva rispondere ai criteri generali di efficacia ed efficienza. Le disposizioni della L. 142/90 furono inizialmente recepite dal D. Lgs n. 267/2000, che all art. 113 disciplinava le forme di gestione dei servizi pubblici, distinguendo tra servizi a rilevanza economica e imprenditoriale e servizi sociali senza rilevanza economica ed imprenditoriale

16 La travagliata vita dell art.113 TUEL L originario art.113 del Testo Unico n. 267/2000 ha subito diversi mutamenti nel corso degli anni. La prima fondamentale modifica si è avuta con l art.35 della Legge n. 448/2001 (Finanziaria per l anno 2002). L art.35 cambia il 113 ed inserisce l art.113 bis introduce la distinzione tra servizi pubblici e aventi rilevanza industriale (art.113) privi di rilevanza industriale (art.113 bis) al fine di individuare le modalità di erogazione dell una o l altra categoria

17 MODALITA' DI GESTIONE DEI SERVIZI Per i servizi a rilevanza industriale l erogazione del servizio doveva avvenire in regime di concorrenza, con conferimento della titolarità a società di capitali, individuate attraverso l espletamento di gare ad evidenza pubblica. Per i servizi privi di rilevanza industriale l erogazione del servizio doveva avvenire mediante affidamento diretto (senza gara) a istituzioni, aziende speciali anche consortili, a società di capitali costituite o partecipate da enti locali, in economia ad associazioni e fondazioni (per attività culturali e tempo libero) o mediante affidamento a terzi, con procedura ad evidenza pubblica (con gara).

18 Decreto legge n. 269/2003 Seconda modifica L art. 35 fu messo sotto accusa dall Unione Europea, che aprì la procedura di infrazione il Governo dovette intervenire con il D.L. n. 269/03 che, con l art. 14 sostituì la rilevanza industriale con la rilevanza economica al fine di individuare le modalità di gestione dei servizi. L art.14 però non elencava i servizi di rilevanza economica né quelli privi, ma rinviava ad un successivo regolamento (mai emanato)

19 RILEVANZA ECONOMICA La rilevanza economica è un termine mutuato dalla normativa comunitaria. Nella prospettiva comunitaria l attività è economica quando il soggetto ha la possibilità di trarre dal mercato il proprio finanziamento. E economica l attività che consiste nell offrire beni e servizi in un mercato, e che potrebbe essere esercitata da un privato a scopo di lucro

20 ASSENZA DI RILEVANZA ECONOMICA Non si ritiene quindi economica l attività svolta solo grazie all intervento finanziario del settore pubblico o di un sistema di finanziamento solidaristico. NON C E MERCATO in questi casi e quindi non si applicano le regole della tutela della concorrenza.

21 SERVIZI A RILEVANZA ECONOMICA (ART. 113 TUEL) PROPRIETA DELLE RETI + EROGAZIONE SERVIZIO = NO PROPRIETA RETI + GESTIONE RETI = SI GESTIONE RETI + EROGAZIONE SERVIZIO = SI LA PROPRIETA DELLE RETI DEVE ESSERE PUBBLICA E SCISSA DALL EROGAZIONE DEL SERVIZIO. IL SOGGETTO GESTORE DELLA RETE, SE PRIVATO, DEVE ESSERE SCELTO CON GARA, SECONDO LE PROCEDURE UE

22 SETTORI ESCLUSI Sono esclusi dall art.113 i seguenti settori: energia elettrica; distribuzione gas metano; trasporto pubblico locale; gli impianti di trasporto a fune in area di montagna sono disciplinati dalle norme comunitarie di settore richiamate dall art. 113.

23 MODALITA' DI GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI AVENTI RILEVANZA ECONOMICA L erogazione del servizio avviene con conferimento della titolarità a: soggetto privato scelto con gara ricorso al mercato società di capitale misto pubblico-privato gara a doppio oggetto (p.p.p.) società a capitale interamente pubblico affidamento diretto «in house» se sussistono i requisiti comunitari e di legge (art. 5 Codice contratti)

24 D.L.179/2012 art. 34 commi («Decreto crescita») L affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

25 1- Esternalizzazione Il servizio pubblico può essere affidato ad un imprenditore privato secondo le procedure del Codice dei contratti L affidatario deve essere individuato attraverso l espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica

26 2-Società a capitale misto pubblico-privato Condizioni per l affidamento 1. Il socio privato deve essere scelto attraverso l espletamento di gara con procedura ad evidenza pubblica che dia garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza Non si può scegliere sulla base dell intuitu personae 2. Limiti: controllo analogo e limite territoriale (come per l affidamento in house) 3. Privato min. 30% (T.U. Partecipate)

27 3-Società a capitale interamente pubblico in house Condizioni per l affidamento 1. che il capitale della società affidataria sia interamente pubblico (se c è privato ininfluente); 2. che l ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 3. che la società realizzi la parte più importante della sua attività (80%) con l ente o gli enti pubblici

28 IL CONTROLLO ANALOGO Per controllo analogo s intende che l ente deve effettuare sulla società un controllo simile a quello esercitato sui propri servizi. Secondo il Consiglio di Stato, tale controllo si realizza con la partecipazione dell'ente ad almeno il 51% del capitale sociale.

29 IL CONTROLLO ANALOGO Secondo la dottrina, invece, non si può sempre dire che c è controllo analogo quando l ente pubblico ha la totalità o la maggioranza del capitale sociale. Così come non è sufficiente per configurare tale controllo, limitarsi alla nomina o revoca degli organi, o all approvazione del bilancio d esercizio: occorre che l ente eserciti un sindacato puntuale sulle scelte della società Il controllo, per essere analogo, deve essere tale da creare una situazione di dipendenza dell organismo dalla P.A, che mantiene un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione riguardo ai più importanti atti di gestione del soggetto controllato.

30 IL CONTRATTO DI SERVIZIO I rapporti degli enti locali con le società di erogazione dei servizi e di gestione delle reti e impianti sono regolati con il contratto di servizio, allegato ai capitolati di gara Nel contratto di servizio devono essere indicati: La durata dell affidamento; Le modalità di svolgimento; I poteri di controllo del corretto svolgimento del servizio; Gli aspetti economici; Le conseguenze degli inadempimenti;

31 LE TARIFFE Le tariffe rappresentano il corrispettivo che viene pagato dagli utenti dei pubblici servizi. Sono disciplinate nell art. 117, 2 comma del TUEL La misura della tariffa deve essere tale da assicurare l equilibrio economico finanziario dell investimento e della gestione art. 117, 1 comma

32 IL T.U. CHE NON C E Schema di decreto legislativo recante «Testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale», adottato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri il 24/11/2016 Abrogava l articolo 112 del D. Lgs. 267/2000 sostituendolo con l art. 5 Assunzione del servizio Rilanciava la concorrenza Mai entrato in vigore, in quanto la Legge Delega è stata dichiarata incostituzionale (Sent.

33 D. Lgs. 175/2016 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica servizi di interesse generale: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale.

34 D. Lgs. 175/2016 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica servizi di interesse economico generale: «i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato»

35 D. Lgs. 175/2016 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica Società a partecipazione mista pubblicoprivata gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato, la cui partecipazione non potrà essere inferiore al 30% il socio pubblico dovrà mantenere una posizione di controllo sulla società mista Il socio privato dovrà assumere un rischio significativo dalla partecipazione alla società il flusso dei benefici derivante dalla realizzazione dell opera o del servizio non dovrà andare sproporzionalmente a favore del socio privato

36 D. Lgs. 175/2016 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica Società a capitale pubblico almeno l 80% del fatturato deve essere effettuato nello svolgimento di compiti affidati dalle Amministrazioni pubbliche socie non più del 20% può essere realizzato con soggetti terzi, ma solo a condizione che ciò consenta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell attività principale svolta dalla società

37 Affidamento diretto e gestione in economia in virtù dell art. 113 bis I servizi privi di rilevanza economica sono gestiti mediante : affidamento diretto, senza espletamento di gara gestione in economia, in caso di modeste dimensioni e per le caratteristiche del servizio

38 Affidamento diretto ad ISTITUZIONI ad AZIENDE SPECIALI a SOCIETA A CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO a condizione che: A) gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi B) la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

39 Affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero ad ASSOCIAZIONI a FONDAZIONI COSTITUITE O PARTECIPATE DAGLI ENTI PUBBLICI

40 Sentenza Corte Costituzionale n. 272 del Ha dichiarato incostituzionale l art. 113 bis. L articolo si riferisce, infatti, a servizi privi di rilevanza economica e, quindi, l intervento del legislatore statale sulla disciplina di tali servizi non può spiegarsi con le esigenze di tutela della concorrenza. C è una illegittima compressione dell autonomia regionale e locale

41 Sentenza Corte Costituzionale n. 272 del La Corte Cost. ha fatto riferimento alla giurisprudenza comunitaria, secondo cui: Non è possibile definire a priori un elenco definitivo di servizi di natura non economica, visto che la distinzione tra attività economica e non economica ha carattere dinamico ed evolutivo. Occorre tener presente l assenza di uno scopo lucrativo, della mancanza di assunzione di rischio e dell esistenza di un eventuale finanziamento pubblico. Nella decisione della Corte Costituzionale s intravede un riferimento, un messaggio agli enti locali ad esercitare direttamente le funzioni ed i servizi sociali, ad evitare le esternalizzazioni in questi servizi, che rimangono disciplinati dalla normativa di settore.