Trasformazione delle società: aspetti civilistici

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1 Pubblicata su FiscoOggi.it ( Attualità Le operazioni straordinarie societarie alla luce della riforma Ires (7) Trasformazione delle società: aspetti civilistici 4. TRASFORMAZIONE DELLE SOCIETA' Il dato che appare più evidente per le trasformazioni di società è che la nuova disciplina, di fatto, ha mantenuto lo stesso principio di neutralità già previsto dal vecchio articolo 122 del Tuir. Infatti, l'articolo 170 del Tuir, che attualmente si occupa della disciplina fiscale delle trasformazioni, prevede che gli eventuali plusvalori evidenziati dalla relazione di stima del patrimonio e recepiti nel bilancio della società trasformata continuano a non rivestire rilevanza fiscale. Prima di analizzare la nuova disciplina civilistica e fiscale, appare opportuno ricordare che, in ambito aziendale, quando si parla di trasformazione di società, ci si riferisce, in particolare, a due diversi tipi di operazioni: trasformazione omogenea, in caso di trasformazione da società di capitali a società di persone e viceversa o di trasformazione all'interno della stessa categoria (ad esempio, da società per azioni a società a responsabilità limitata, oppure da società in accomandita semplice a società in nome collettivo) trasformazione eterogenea, nel caso di trasformazione da società cooperativa a società di capitali o da società di capitali a consorzio, società consortile, fondazione, associazione o viceversa. 4.1 Aspetti civilistici In materia di trasformazione societaria, la riforma del codice civile ha apportato sostanzialmente le seguenti modifiche: continuità dei rapporti giuridici in capo all'ente trasformato (articolo 2498) possibilità di effettuare la trasformazione (articolo 2499) nuovi requisiti di contenuto, forma e pubblicità per l'atto di trasformazione (articolo 2500) impossibilità a pronunciare l'invalidità della trasformazione a seguito dell'adempimento degli obblighi di pubblicità, salvo il diritto dei partecipanti e dei terzi all'eventuale risarcimento del danno (articolo 2500-bis) diritto dei soci all'assegnazione delle azioni o delle quote (articolo 2500-quater) nuova procedura della trasformazione di società di capitali in società di persone (articolo 2500-sexies) possibilità di trasformazione eterogenea delle società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni d'azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni (articolo 2500-septies) possibilità di opposizione dei creditori nella fusione eterogenea (articolo 1

2 2500-novies) Principio di continuità dei rapporti giuridici L'articolo 2498 del codice civile prevede che, in caso di trasformazione, l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione. Il suddetto principio di continuità dei rapporti giuridici costituisce il cardine delle operazioni di trasformazione. Infatti, ciò che contraddistingue una operazione di trasformazione rispetto ad altri tipi di operazioni straordinarie è che si viene a modificare solo il modello organizzativo e di gestione della società senza che, di fatto, si venga a estinguere il vecchio soggetto e ne nasca uno nuovo Limiti alla trasformazione Le operazioni di trasformazione sono soggette ad alcuni limiti previsti da apposite disposizioni o dalle stesse clausole statutarie. Va però rilevato che l'articolo 2499 del codice civile stabilisce che il fallimento non costituisce causa di impedimento a porre in essere operazioni di trasformazioni. Infatti, in base alle nuove disposizioni, attualmente si può mettere in atto operazioni di trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa. Il codice civile non prevede altre disposizioni in merito; pertanto, i limiti, come detto, sono previsti da leggi specifiche (si pensi, ad esempio, all'impossibilità di trasformare Sicav in organismi non soggetti al Dlgs n. 84/1992) o dalla stessa autonomia contrattuale delle parti con la previsione di apposite clausole statutarie che escludono la trasformazione o la limitano in particolari casi Atto di trasformazione L'articolo 2500 del codice civile prevede una particolare disciplina relativamente all'atto di trasformazione in società di capitali. In particolare, è previsto che la trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato. L'atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione. La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui sopra. Eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione Trasformazione di società di persone in società di capitali L'articolo 2500-ter si occupa di disciplinare la trasformazione di società di persone in società di capitali. A tal proposito, è previsto che, salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso, al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso. Il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell'articolo 2343 c.c. o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell'articolo 2465 c.c. Si applicano altresì, nel caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell'articolo 2343 c.c.(1) 2

3 L'articolo 2500-quater, inoltre, prevede che ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione, salvo quanto si dirà appresso. Il socio d'opera ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l'atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d'accordo tra i soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità. Nelle ipotesi di cui sopra, le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente Responsabilità dei soci E' previsto che la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari previsti dal terzo comma dell'articolo 2500, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione. Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione Trasformazione di società di capitali in società di persone La procedura da porre in essere in caso di trasformazione da società di capitali a società di persone è prevista dall'articolo 2500-sexies c.c. Tale norma prevede che, salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che, con la trasformazione, assumono responsabilità illimitata. Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia. Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni. I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione Trasformazione eterogenea Come accennato, si parla di trasformazione eterogenea nel caso di trasformazione da società cooperativa a società di capitali o da società di capitali a consorzio, società consortile, fondazione, associazione o viceversa. Gli articoli 2500-septies e 2500-octies si occupano di tali ipotesi, disciplinando in particolare: la trasformazione eterogenea da società di capitali la trasformazione eterogenea in società di capitali. Va comunque precisato che, in deroga a quanto disposto dal terzo comma dell'articolo 2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica, in tal caso, l'ultimo comma dell'articolo 2445(2). 3

4 Trasformazione eterogenea da società di capitali Nel primo caso, è previsto la possibilità, per le società di capitali, di trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. In tali ipotesi, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni analizzate nel precedente paragrafo in materia di trasformazione di società di capitali in società di persone. La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e, comunque, con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata Trasformazione eterogenea in società di capitali L'altra ipotesi è quella della trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni d'azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in una delle società di capitali. In tal caso, la deliberazione di trasformazione deve essere assunta: nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati nelle comunioni di aziende, all'unanimità nelle società consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta dalla legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato. La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge. Non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi. Infine, la trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autorità governativa, su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le disposizioni dell'atto di fondazione o, in mancanza, dell'articolo 31 c.c.(3) 7 - continua. L'ottava puntata sarà pubblicata giovedì 4 maggio; le precedenti sono consultabili nella sezione "Riflettori su..." NOTE 1. Si ricorda che l'articolo 2343 c.c. dispone che "chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo. L'esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell' articolo 64 c.p.c. Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società. Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L'atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2346, che per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente 4

5 comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci". 2. Tale norma prevede che il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione. 3. L'articolo 31 del codice civile prevede che "I beni della persona giuridica, che restano dopo esaurita la liquidazione, sono devoluti in conformità dell'atto costitutivo o dello statuto. Qualora questi non dispongano, se trattasi di fondazione, provvede l'autorità governativa, attribuendo i beni ad altri enti che hanno fini analoghi; se trattasi di associazione, si osservano le deliberazioni dell'assemblea che ha stabilito lo scioglimento e, quando anche queste mancano, provvede nello stesso modo l'autorità governativa. I creditori che durante la liquidazione non hanno fatto valere il loro credito possono chiedere il pagamento a coloro ai quali i beni sono stati devoluti, entro l'anno dalla chiusura della liquidazione, in proporzione e nei limiti di ciò che hanno ricevuto". Saverio Cinieri pubblicato Martedì 2 Maggio