REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA SEZIONE PRIMA

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1 Fideiussione Fideiussione: nozione - Fideiussione del socio di società di persone a garanzia dei crediti della società Soggettività giuridiche distinte Requisito dell altruità del debito garantito - Nullità della fideiussione Esclusione Fideiussione Estinzione della fideiussione Recesso del socio garante Trasformazione della società debitrice da S.n.c. in S.r.l. - Maggior gravosità della garanzia - Obbligo dell Istituto di credito di acquisire l autorizzazione del garante ai fini della prosecuzione del credito Atti lesivi all interesse del fideiussore Pubblicità legale della trasformazione Non rilevanza Liberazione del fideiussore - Rif.Leg.artt.1175,1375,1936,1941,1955, 1956 cc; Sentenza n.197/07 Deciso il 28/12/06 Deposito il 31/01/2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA SEZIONE PRIMA Il Giudice istruttore dott. Giuseppe Pagliani, in funzione di giudice unico, ha pronunciato la seguente nella causa civile n. 3213/98 R. G. promossa da SENTENZA XX - Attore - rappresentato e difeso dagli Avv. V. G. Pedone e A. Pini Bentivoglio del Foro di Modena CONTRO Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. - Convenuta - rappresentata e difesa dall Avv. A. Fibbia del Foro di Modena; in punto a: opposizione a decreto ingiuntivo. All udienza del 3/10/06 la causa è stata assegnata a decisione, con termine fino al 1/12/06 per il deposito di comparse conclusionali e fino al 21/12/06 per il deposito di repliche, sulle conclusioni precisate dalle parti nel modo seguente: per parte attrice: Voglia l Ill.mo Tribunale adito, premessa ogni più opportuna declaratoria del caso

2 Nel merito Ritenere e dichiarare infondata in fatto e in diritto la pretesa di pagamento del convenuto in opposizione; conseguentemente dichiarare inefficace e per l effetto revocare il decreto ingiuntivo opposto; in via meramente subordinata, revocare la formula esecutiva nei confronti dell opponente per carenza dei requisiti di legge. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio di opposizione ; per parte convenuta: Contrariis reiectis voglia l Ill.mo Sig. Giudice del Tribunale di Modena: - in via principale e nel merito, respingere l opposizione proposta dal sig. XX con atto di citazione notificato il 4/12/98 avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n 355/98 emesso in data 12/10/98 dal Presidente del Tribunale di Modena nei suoi confronti, in solido con altri e rigettare le domande tutte spiegate dal medesimo opponente nei confronti della convenuta opposta Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola Spa, in quanto prive di qualsiasi fondamento giuridico e fattuale, confermando in ogni sua parte la legittimità del decreto ingiuntivo opposto al momento della sua emissione, - darsi altresì atto che, a seguito di intervenuti pagamenti nelle more del giudizio da parte di altri obbligati in solido e di terzi ceduti, il credito azionato per sorte capitale si è ridotto alla minor somma di , pari ad ,39= a titolo di corrispettivo residuo insoluto per il rapporto di anticipazioni accordate su effetti di portafoglio commerciale s.b.f. di cui al capo d) del decreto ingiuntivo n. 355/98 del Tribunale di Modena opposto, oltre agli interessi convenzionali di mora nella misura di 8 (otto) punti in più del T.U.S. via via vigente dalla scadenza dei singoli effetti rimasti insoluti, o se inferiore, al tasso medio aumentato della metà, tempo per tempo pubblicato ai sensi della Legge n.108/96 per operazioni del medesimo tipo, come previsto nel decreto medesimo, con ogni consequenziale pronuncia; - con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio e refusione delle spese di C.T.U.. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con atto di citazione notificato in data 4/12/98 XX proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n 355 emesso su ricorso della Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. in data 12/10/98 dal Presidente del Tribunale di Modena nei suoi confronti, in solido con altri ingiunti e con la società METODO S.r.l., per il pagamento della somma di oltre interessi convenzionali di mora e spese del procedimento, quale fideiussore per le obbligazioni contratte da quest ultima società verso la Banca CRV S.p.a.. Adduceva l opponente che i crediti azionati dalla Banca si riferivano a rapporti bancari, aperti in data 13/1/95 a favore della società METODO S.n.c. di Ballotta Silvano & C., società dalla quale lo stesso era receduto dalla carica di socio, prima ancora della trasformazione della società in METODO S.r.l., avvenuta in data 25/10/96 e che nessun creditore sociale 2

3 avesse fatto opposizione al suo recesso nei termini di legge; eccepiva pertanto che lo stato di insolvenza era sorto in capo ad un soggetto giuridico del quale l opponente non faceva più parte. Eccepiva altresì la carenza di legittimazione passiva nei suoi confronti, in quanto le sottoscrizioni apposte in calce all atto di fideiussione 12/10/94 da cui nasceva la propria obbligazione personale verso la Banca creditrice non erano state mai riconosciute dall opponente stesso e quindi erano false, con la conseguenza che tale obbligazione era da ritenere nulla e priva di ogni effetto nei confronti del medesimo. Contestava infine la carenza nella fattispecie dei requisiti di cui all art. 642 comma 2 c.p.c. per la concessa provvisoria esecutorietà del decreto opposto. Chiedeva, pertanto, di dichiarare infondata in fatto e in diritto la pretesa di pagamento della Banca e revocare il decreto ingiuntivo opposto. 2. Si costituiva in giudizio la convenuta opposta Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. contestando integralmente in fatto e diritto l opposizione, della quale chiedeva il rigetto, nonché delle domande tutte, spiegate nei suoi confronti, con la conferma integrale del decreto ingiuntivo opposto. 3. All udienza di trattazione non era possibile tentare la conciliazione per l assenza delle parti personalmente. Con ordinanza del 3/4/99 veniva respinta la richiesta di revoca e di sospensione della provvisoria esecuzione. La causa veniva istruita mediante acquisizione della documentazione prodotta ed espletamento di consulenza tecnica d ufficio grafologica che confermava la genuinità delle sottoscrizioni disconosciute. All udienza del 30/6/04 le parti precisavano le rispettive conclusioni, così come verbalizzato in atti e la causa veniva trattenuta in decisione. 4. A seguito del trasferimento del Giudice istruttore Barbara Fabbrini, veniva disposta nuova assegnazione con decreto presidenziale del 6/11/04, e quindi il Giudice istruttore nominato fissava nuova udienza per la precisazione delle conclusioni avanti a sé. All udienza del 3/10/06 venivano quindi precisate le conclusioni sopra trascritte, con i termini indicati in epigrafe per il deposito di conclusionali e memorie di replica. MOTIVI DELLA DECISIONE 5. Le argomentazioni giuridiche addotte dall opponente a sostegno delle proprie tesi si riassumono nei seguenti punti: 1) il disconoscimento delle firme di sottoscrizione della fideiussione; 2) la nullità per della fideiussione ai sensi dell art C.c. 3) l estinzione della fideiussione ai sensi dell art C.c. 4) la liberazione dall obbligazione fideiussoria ai sensi dell art C.c.. 3

4 6. Il primo motivo di opposizione è infondato in quanto la consulenza tecnica d ufficio grafotecnica espletata ha confermato l autenticità delle firme di sottoscrizione e non vi sono elementi né motivi per dubitare della loro genuinità. 7. Il secondo motivo di opposizione è infondato in quanto, pur dandosi atto del contrasto in atto nella giurisprudenza di merito (per la tesi della nullità: Tribunale Milano, 8 giugno 1998, in: Banca borsa tit. cred. 2000, II, 485; per la tesi della validità: Tribunale Firenze, 13 marzo 2002, IN: Foro toscano 2002, 189; per la tesi della nullità soggetta a conversione: Tribunale Verona, 29 giugno 1991, in: Nuova giur. civ. commentata 1993, I, 724 e in: Giur. it. 1994, I, 2,1094), non si può non aderire alla tesi secondo cui la società di persone è un soggetto giuridico distinto dai soci, sia pure illimitatamente responsabili, in modo da soddisfare il requisito dell altruità dell obbligazione di cui all art C.c.. Dall attribuzione alle società di persone (e, in specie, alle società in nome collettivo) di una soggettività giuridica distinta da quella dei singoli soci, desunta principalmente dagli art. 2266, primo comma, 2267, 2270, 2305 e 2313 c.c. (vigenti all epoca della vicenda), consegue che, dovendosi ammettere la diversità della responsabilità del socio per effetto del contratto con cui egli presti la garanzia fideiussoria di cui all art C.c., per un debito della società, dalla responsabilità generale del socio illimitatamente responsabile in quanto tale, sussiste il requisito dell altruità del debito garantito e, quindi, la validità ed efficacia della fideiussione. 8. Il terzo motivo di opposizione è infondato in quanto l art C.c. è norma derogabile dalla volontà delle parti, nel caso di specie espressamente derogata con doppia sottoscrizione ai sensi dell art C.c. (cfr., sul tema, Cass. III, 27/4/95, n. 4643, secondo cui: «in tema di fideiussione bancaria la rinuncia da parte del fideiussore ad avvalersi dell estinzione della fideiussione ai sensi dell art c.c. non deve necessariamente essere contenuta nel corpo del contratto, ma può essere inserita quale appendice e specificamente approvata ai sensi dell art c.c.»). 9. Con il quarto motivo di opposizione, l opponente deduce la violazione, da parte della banca, dell obbligo previsto dall art C.c. e, più in generale, degli obblighi di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto. In particolare, fin dall atto di citazione l opponente ha eccepito che: la fideiussione è stata rilasciata a favore di una società in nome collettivo della quale l opponente fideiussore era socio; successivamente è intervenuto il recesso dalla società; successivamente ancora la società si è trasformata in società a responsabilità limitata; infine, le operazioni ed i movimenti su conto corrente che hanno dato luogo alla richiesta di rientro 4

5 ed all escussione dei garanti sono relative all anno 1998, e riferite a soggetto giuridico diverso da quello per il quale era stata rilasciata la fideiussione. In ordine alla rilevanza della trasformazione societaria e dei conseguenti obblighi nei rapporti tra creditore principale garanti si è instaurato il contraddittorio fin dalla comparsa di risposta del convenuto, nella quale appunto veniva sostenuto che il comportamento della banca, che abbia omesso di comunicare al fideiussore la trasformazione societaria del debitore principale, non è contrario a buona fede, atteso il sistema di pubblicità legale del mutamento societario. Il tema della correttezza e buona fede nel caso di specie era oggetto di contraddittorio fino alle comparse conclusionali, dove il convenuto insisteva affermando che la fideiussione in questione è da ritenere comunque valida ed efficace a tutti gli effetti di legge, non essendo emerso, né comprovato nel corso del giudizio, alcun fatto o comportamento imputabile alla Banca convenuta, tale da comportare l estinzione della fideiussione e la liberazione del fideiussore ai sensi degli artt e 1956 c.c., ovvero alcuna violazione dei doveri imposti dall art 1375 c.c. nella esecuzione del contratto ; mentre parte opponente insisteva affermando che parte opposta pare aver concesso crediti al debitore principale senza la speciale autorizzazione del fideiussore e pur consapevole delle precarie condizioni economiche della Metodo S.r.l.: ciò che comporta, ai sensi della norma codicistica citata, la liberazione del fideiussore. In proposito, dunque, è in primo luogo infondata l eccezione di novità dell eccezione fondata sull art C.c., con conseguente rifiuto del contraddittorio da parte del convenuto, in quanto il contraddittorio sul punto si è sviluppato fin dall inizio della controversia. 10. In secondo luogo, nel merito è pacifico, in punto di fatto, che la fideiussione è del 1994; a far data dal 30/12/95 l opponente è receduto dalla società debitrice principale; dieci mesi più tardi, in data 25/10/96, la società di persone si è trasformata in società di capitali; gli insoluti che danno luogo a richiesta di rientro e procedimento monitorio si verificano nell autunno 1998, e in Ottobre 1998 viene emanato il primo decreto ingiuntivo. Ad esso ne segue un altro e, successivamente, il fallimento della Metodo S.r.l.. In giurisprudenza si è già avuto modo di osservare che, «sebbene la trasformazione del debitore principale da società in nome collettivo in s.r.l. non determini la creazione di un nuovo soggetto di diritto, con conseguente estinzione delle garanzie prestate dal fideiussore, essa incide in modo significativo sui rapporti tra creditore, debitore principale e fideiussore, il quale rimane obbligato oltre i limiti ipotizzabili nel momento genetico del rapporto. La validità delle concessioni di credito successive a tale trasformazione, quindi, deve essere verificata alla luce dei principi di correttezza e buona fede nell esecuzione del contratto, operanti anche in presenza di una clausola di rinuncia ad avvalersi della liberazione di cui all art c.c.» (Corte appello Palermo, 8 marzo 1999, in: Danno e resp. 2000, 1001). Si tratta di un criterio di giudizio utilizzabile anche nel caso di specie, con l ulteriore precisazione che, in questo caso, il socio di società di persone non ha mantenuto la sua qualità di socio nella società di capitali, dalla quale 5

6 era addirittura uscito prima della trasformazione societaria. Nel caso di specie non si tratta, quindi, soltanto di valutare il rispetto dei principi di correttezza e buona fede al momento delle concessioni di credito successive a tale trasformazione, ma di valutare il rispetto dei predetti principi e, specificamente, dell obbligo stabilito dall art C.c., con riferimento allo stesso momento della trasformazione, cioè all evento che, con evidente effetto giuridico sul periodo successivo, modifica i termini dell obbligazione fideiussoria, aggrava le condizioni patrimoniali del debitore e, insieme, l esposizione del garante. Se, infatti, al momento della sottoscrizione dell impegno, il fideiussore concorreva solidalmente nelle obbligazioni assunte dalla società insieme ai soci illimitatamente responsabili, sia come socio che come fideiussore; e, dopo il recesso, rispondeva come fideiussore, nei limiti della garanzia prestata, insieme alla società ed ai soci illimitatamente responsabili (cioè con una progressiva diminuzione dell ambito della sua esposizione); dopo la trasformazione societaria l opponente finisce per rispondere come fideiussore insieme alla sola società di capitali, soggetto che, pur rispondendo con tutto il suo patrimonio comprensivo del capitale sociale, è in realtà un soggetto assai meno solvibile dell insieme società di persone-soci illimitatamente responsabili, e dello stesso fideiussore persona fisica: tanto che la sua insolvenza sfocia nel fallimento, mentre il fideiussore viene chiamato a rispondere per l intera esposizione. Ne consegue che, dopo la trasformazione societaria, il rischio dell esposizione del fideiussore è sensibilmente aumentato, e ciò - sia detto per inciso - non soltanto sotto un profilo meramente economico, ma anche sul piano tecnico giuridico, come richiesto dalla giurisprudenza in tema di art C.c., puntualmente richiamata dallo stesso convenuto (Cass. 11/4/97 n 3161; a cui vanno aggiunte Cass. S.L. n. 7719/04; III, 6/2/04, n. 2301; III, 16/6/03, n. 9634; I, 17/4/03, n. 6171; III, 27/3/02, n. 4444; III, 21/1/2000, n. 675). 11. Nel caso in esame la successione temporale degli eventi è indiscutibile: il recesso del socio dalla società di persone debitore principale è precedente alla trasformazione societaria in società di capitali; dopo tale mutamento la società continua ad utilizzare linee di credito garantite per due anni, fino a quando, con gli insoluti a carico del debitore principale, viene azionata l obbligazione di garanzia. Da quanto sopra discende che la trasformazione da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata, che di per sé è un evento che provoca un mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore tale da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, e di cui la banca con cui tale società ha un rapporto di affidamento non può non esserne a conoscenza, ha fatto sorgere in capo alla banca l obbligo, ai sensi dell art C.c., di acquisire l autorizzazione del fideiussore prima di continuare a far credito al debitore principale. 6

7 Nel caso in esame non rileva la circostanza che la qualità di socio del fideiussore consenta di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della società o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti mediante l anticipata revoca della fideiussione, in quanto l attore non ha mantenuto la qualità di socio (non è, quindi, pertinente il precedente costituito da Cass. III, 7/9/98, n. 8850, che, tra l altro, si riferisce a fattispecie anteriore alle modifiche dell'art c.c. introdotte dalla l. 27 febbraio 1992 art. 54). 12. D altronde, la banca non può invocare la clausola di rinuncia alla speciale autorizzazione di cui all art. 1956, 1 c., C.c., per far valere nei confronti del fideiussore le pretese sorte verso la società trasformata, qualora il proseguimento della concessione del credito si presenti caratterizzato da sintomi inconfutabili di un comportamento lesivo degli interessi del fideiussore, contrario perciò al principio generale di correttezza e buona fede nell esecuzione dei contratti. Nemmeno ha rilievo, nel caso di specie, il regime di pubblicità legale della trasformazione societaria. La fattispecie di cui all art C.c. non richiede la conoscenza dell evento peggiorativo da parte del fideiussore, ma la diversa condizione dell autorizzazione. La legge non prevede forme implicite di autorizzazione, e la conoscenza dell evento da parte del socio fideiussore receduto, derivante dalla pubblicità legale, non è equipollente sostitutivo della necessaria acquisizione di autorizzazione da parte della banca. A quanto sopra consegue la liberazione del fideiussore. 13. L opposizione attorea è risultata fiondata e come tale va accolta. Il decreto ingiuntivo opposto va revocato e la pretesa creditoria respinta. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P. Q. M. Il Tribunale, non definitivamente pronunciando, in accoglimento dell opposizione di XX avverso il decreto ingiuntivo n 355 del 12/10/98 del Presidente del Tribunale di Modena; revoca il predetto decreto ingiuntivo; dichiara insussistente il credito azionato dalla Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. nei confronti di XX con il predetto decreto ingiuntivo; dichiara tenuta e condanna la Banca CRV Cassa di Risparmio di Vignola S.p.a. a rifondere a XX le spese processuali che liquida nella misura di complessivi ,41, di cui ,29 per esborsi,, 1.518,12 per competenze, ,00 per onorari, oltre a rimborso per spese generali, IVA e CPA come per legge. Così deciso in Modena, il giorno 28/12/06. Consegnato per il deposito in Cancelleria il

8 Il Giudice (Dr. G. Pagliani) Depositata in Cancelleria il