LIBRO VERDE DELLA COMMISSIONE SULLE OPZIONI POSSIBILI IN VISTA DI UN DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI PER I CONSUMATORI E LE IMPRESE COM(2010)348.

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1 LIBRO VERDE DELLA COMMISSIONE SULLE OPZIONI POSSIBILI IN VISTA DI UN DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI PER I CONSUMATORI E LE IMPRESE COM(2010)348. IL CONTESTO Nel luglio 2010 la Commissione ha lanciato una consultazione delle parti interessate per individuare soluzioni che consentano di migliorare il diritto dei contratti nell Unione europea. L iniziativa suscita estremo interesse a diversi livelli, così nell ambito della categoria degli operatori del diritto, come in quella degli imprenditori, al pari di quella dei consumatori, e ciò per effetto del sempre maggiore coinvolgimento di detti soggetti nelle problematiche afferenti il cross-bording nei contratti. Ma nel panorama delle issues finalizzate all armonizzazione del diritto privato, va salutato con plauso l inserimento dello sviluppo di uno spazio giuridico europeo, compreso un quadro di riferimento in materia di diritto contrattuale (iniziativa strategica 23) 1 nel contesto del programma di azione prioritario della Commissione Europea, e cioè il rilancio del mercato unico (una delle cd. iniziative faro di Europa 2020) 2, in coerenza con l obiettivo di mettere la persona al centro dell azione europea 3. Tale intento, conferendo un significato che travalica il mero aspetto della elaborazione normativa, conferisce un valore aggiunto al processo di sviluppo del diritto privato europeo, esaltandone l importanza e la sua funzionalità non già (e solo) all interesse economico, ma anche al miglioramento del benessere dei cittadini in un piano di azione globale onde rendere più concreti per i cittadini i vantaggi in termini di libertà, sicurezza e giustizia. E interessante osservare come l armonizzazione del diritto nell ambito dell Unione Europea abbia tratto le sue mosse da interventi che hanno inciso prevalentemente sull aspetto processuale (riconoscimento delle decisioni, non solo strettamente giudiziarie), a prescindere dall aspetto sostanziale: solo successivamente, si è avvertita la 1 COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Programma della Commissione per il 2010, E ora di agire, , COM(2010) 135 definitivo, Vol. I, par COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Programma della Commissione per il 2010, E ora di agire, , COM(2010) 135 definitivo, Vol. I, par COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Programma della Commissione per il 2010, E ora di agire, , COM(2010) 135 definitivo, Vol. I, par

2 necessità di indagare la fattibilità di un progetto che ravvicinasse il diritto privato dei diversi ordinamenti 4. Se da un lato, cioè si delineava il vincolo tra gli stati membri, quale quello di partecipare a un progetto di unificazione (che si realizzava attraverso la cooperazione giudiziaria), dall altro emergeva la tendenza al rispetto della differenziazione normativa e al rispetto delle identità nazionali. 5 Ma l esperienza ha dimostrato, altresì, che le diversità tra i sistemi giuridici dei 27, pur costituendo una ricchezza, si atteggiano sempre più frequentemente ad ostacolo rispetto al buon funzionamento del mercato interno europeo in regime di libera concorrenza, e della giustizia in generale 6. La netta evoluzione concettuale e di programma trova la sua espressione nelle considerazioni del Commissario Designato per la Giustizia, sig.ra Viviane Reding, il cui scopo principale è fare in modo che le divergenze fra i sistemi giudiziari nazionali non siano più di ostacolo all accesso dei cittadini alla giustizia e nella volontà di dare un fondamento più sicuro e coerente alle relazioni contrattuali del mercato interno attraverso il promovimento di un diritto contrattuale europeo coerente con l intento di spianare la strada alla creazione di un codice civile europeo. Nei primi anni 90, lo strumento privilegiato per avvicinare le legislazioni è stata la direttiva. A fronte del vantaggio di non invadere la sfera di competenza di ciascun Stato membro, la direttiva presenta l inconveniente, ormai incongruo rispetto agli intendimenti comunitari appena enunciati, di riferirsi spesso a termini giuridici dal significato non univoco (o disomogeneo) in ciascuno Stato membro e, consentendo la scelta del modo e dei tempi per il recepimento, rischiano di favorire contraddizioni e/o differenziazioni tra le legislazioni, con tempistiche spesso diseguali. 4 Marisa MELI, Gli sviluppi del diritto privato europeo e il Quadro Comune di Riferimento, I Quaderni Europei, Novembre 2008, n COUNCIL OF EUROPEAN UNION, 7 November /08, NOTE from: Presidency to: Coreper / Council. Subject: Draft report to the Council on the setting up of a Common Frame of Reference for European contract law: (c) Respect for diversity 15. The Committee on Civil Law Matters found it important to recall that all legal traditions of the Member States should be respected fully in the setting up of the CFR. In this regard, it seems important, in the reflections before the Commission's submission of the constituent elements of the CFR, to take into consideration all relevant work on the subject, whether academic or practical, as well as an analysis of the comparative law of the Member States and of the Community acquis as regards the main questions studied. Taking account of those elements, the draft CFR could present alternative solutions on certain subjects. Sul punto, Marisa MELI, Gli sviluppi del diritto privato europeo e il Quadro Comune di Riferimento, I Quaderni Europei, Novembre 2008, n. 6, 6 Viviane REDING, Risposte del Commissario Designato Viviane REDING (Giustizia, diritti fondamentali e cittadinanza) al Parlamento Europeo, in Parlamento Europeo , Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni-commissione giuridica- Commissione per i diritti della donna e l uguaglianza di genere, COMUNICAZIONE AI MEMBRI, , Oggetto: Audizione della sig.ra Viviane REDING, Commissario designato per la giustizia, i diritti fondamentali e la cittadinanza, pag

3 Dagli anni 2000 la Comunità, oggi Unione, ha fatto sempre maggiore ricorso allo strumento del regolamento. 7 Il regolamento garantisce la preminenza da un punto di vista della gerarchia delle fonti ed è uno strumento di immediata applicazione. La sfida del nuovo millennio è quella di creare una autentica comunità, Unione, di Stati, ove le diversità costituiscano ricchezza e non divisione, anche dal punto di vista normativo. L Europa, inoltre, deve rilanciare il proprio ruolo all interno della comunità internazionale, mostrando coesione e puntando a divenire punto di riferimento, anche nella scelta della regolamentazione e della legislazione applicabile. L esistenza di un diritto dei contratti europeo, di norme comuni di riferimento (common frame of reference) potrebbe condurre all inserimento del diritto europeo dei contratti tra le alternative nella scelta di principi applicabili (in virtù della volontà negoziale). Non più e non solo, i principi Unidroit, i PECL, o la lex mercatoria. In un primo tempo, potrebbe trattarsi di una operatività come soft law, anche in funzione di better lawmaking, nell ambito della complessa e variegata tradizione giuridica europea, che affianca le regole scritte di civil law a quella di common law, in un ottica di sintesi efficace dal punto di vista giuridico. Ove intendiamo la parola efficacia nel senso Kelseniano del termine 8. Non si può sottacere che già esista in Europa un nucleo essenziale e condiviso di valori comuni, costituito dalla Carta dei diritti fondamentali e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, nonché i diritti fondamentali garantiti dalle costituzioni degli stati membri. Come si è già osservato, la scelta di un sistema di diritto privato unitario è emblematicamente collocata all interno del sistema giustizia e diritti fondamentali: la creazione di un sistema giuridico unitario è strumento essenziale per la crescita politica dell Unione europea. L Europa, da un punto di vista economico rappresenta, con i suoi 450 milioni di abitanti, un importante motore economico a livello mondiale, il cui peso economico, e le potenzialità, sono ragguagliabili a quelli dei più grandi paesi industrializzati. 7 Che il regolamento possa costituire lo strumento adeguato all attuazione del diritto privato europeo è confermato dal trend positivo che l adozione di tale strumento osserva in ambito UE, con estensione anche a istituti di diritto privato, non contrattuali: Regolamento 44/2001 (Bruxelles II) in materia di competenza giurisdizionale e circolazione delle decisioni adottate in ogni singolo Stato membro, con riferimento all intera materia civile e commerciale; Regolamento 593/2008 (Roma I), in materia di collegamenti uniformi in materia contrattuale; Regolamento 864/2007 (Roma II), in materia di armonizzazione delle norme di conflitto, applicabile anche alle obbligazioni extracontrattuali; Regolamento 2201/2003, in materia di responsabilità genitoriale e, da ultimo, Regolamento 1259/2010 in materia di separazione e divorzio. 8 In punto, anche sotto la visuale dell analisi economica del diritto, Gerhard WAGNER, The Common Frame of Reference: A View from Law & Economics, Sellier Editore, Munchen,

4 Giustapposta a tale realtà è la carenza di regole giuridiche comuni, che agevolerebbero ulteriormente gli scambi e soprattutto ne potrebbero farne un punto di riferimento anche normativo negli scambi internazionali, garantendo termini e condizioni standard a vantaggio anche delle PMI che si addentrano nei nuovi mercati. Una delle ragioni della difficoltà a trovare unità normativa nasce dallo scontro tra le due tradizioni giuridiche di civil law e common law, peraltro già di fatto rese permeabili a sempre più numerosi interventi comunitari. 9 Il diritto comune anglosassone, per ragioni prevalentemente, se non esclusivamente storiche, ha sempre avuto la primazia sul diritto continentale. E l apparente destrutturazione del diritto anglosassone ne ha altresì garantito una maggiore immediatezza applicativa e dunque efficacia nei rapporti economici. Occorre, pertanto, valutare l impatto (negativo) di tali differenziazioni sulla piena realizzazione del mercato unico. ********** L ATTUAZIONE Esistono alcuni interrogativi cui dobbiamo rispondere per valutare quali siano, dunque, i passi da compiere per raggiungere l obiettivo di un diritto comune dei contratti per consumatori e imprese, in un lasso di tempo, stimabile sin d ora ampio, ma non così lontano. Se all interrogativo circa il perché costruire un diritto europeo dei contratti abbiamo già risposto nella parte precedente, si apre l interrogativo circa la scelta del migliore strumento possibile. La Commissione nel libro verde presenta le sue soluzioni, declinando da quelle più flessibili (pubblicazioni di gruppo di esperti e strumentario per i legislatori), passando attraverso i ipotesi di raccomandazioni e direttive per l armonizzazione dei diritti nazionali, sino ad arrivare alle opzioni che presentano carattere obbligatorio, il regolamento e, infine, la creazione di un vero proprio Codice Europeo dei contratti. Certamente l idea di un codice europeo dei contratti è suggestiva, nonché radicale. 9 Francesco Paolo CASAVOLA, Dal Diritto Romano al Diritto Europeo, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, Facoltà di Giurisprudenza, Editoriale Scientifica, 2006, pag. 27 e ss: Le forme storiche del civil law legiferato e del common law giudiziale si vanno avvicinando: la prima, come si è visto, assumendo aspetti di case law giurisprudenziale, la seconda affiancando al judge made law un crescente e invasivo statute law. Sui diritti fondamentali sarà edificato il nuovo diritto europeo.il diritto europeo non è il diritto dei privati unico per il continente europeo, qual è stato lo ius commune. E il diritto prodotto dagli organi dell Unione europea e che passa negli ordinamenti nazionali. Esso è per il contenuto normativo una che oggi sale dal momdo dell economia a quello dei diritti fondamentali. Dunque ha tal forza da pervadere i più tradizionali sistemi degli ordinamenti degli Stati membri, che stanno già per processi endogeni e sulla base delle proprie carte costituzionali controllando e adeguando leggi codici non più sul criterio della logica formale del sistema ma sui parametri costituzionali. La convergenza delle linee evolutive, di regole e di valori, degli ordinamenti nazionali, con il crescente diritto dell Unione sarà l appuntamento storico della nuova Europa

5 Come è stato per la moneta unica. Una regolamentazione che sostituirebbe non solo il diritto nazionale dei contratti, ma anche altri tipi di obbligazioni, per creare, in definitiva, un quadro unitario. De iure condendo, questo strumento sarebbe certamente da privilegiare. Ma riteniamo che l impatto nella vita economica e sociale dei cittadini sarebbe eccessivo, sia pure se dilatato nel tempo, e tale da portare ad un ulteriore allontanamento dall ideale Europeo. Non possiamo nascondere che ancora oggi è presente un deficit democratico dell Europa, che, aggravato dalla crisi della politica, rischia di allontanare sempre più il cittadino dalle istituzioni comunitarie 10. E ciò, nonostante passi importanti siano compiuti sino all innovativo trattato di Lisbona sul funzionamento dell Unione Europea. Come affermato dal prof. Mario Monti, la ricerca del consenso (con il pieno coinvolgimento del Parlamento europeo, degli Stati membri, del Consiglio e delle parti interessate) dovrà essere pertanto una componente fondamentale di una nuova strategia per il mercato unico Alessandro SOMMA, The Politics of the Draft Commmon Frame of Reference, Kluwer Law International, 2009, che indivdua alcuni aspetti di criticità che debbono essere affrontati (party autonomy versus solidarity; the undermining of the welfare staters"s regulatory framework; the use of the competition mechanism as an instrument of State intervention; commutative justice versus distributive justice; contract law and social market economy; how maximum harmonization reduces consumer protection; harmonization as an alibi for reducing a level of protection previously guaranteed; the marginalization of the European Parliament; the absence of general enterprise liability in the DCFR; the importance of weaker-party-friendly orientation in contract law; the implied threat of an artificial European civil society made of producers and consumers; and the lack of public enforcement in the removal of unfair terms in consumer contracts, per rilevare come As Community initiatives on European private law continue to multiply, this important book takes a significant step toward understanding the participatory procedures that must be taken to protect the multicultural and multilingual society to which European private law is applied, and to clarify in advance the model of social justice on which to build a European contract law. 11 In ordine alla funzione ed alla necessità di un CFR, PARLAMENTO EUROPEO Commissione giuridica DOCUMENTO DI LAVORO sui diritti del consumatore Commissione giuridica Relatrice: Diana Wallis: 2. La proposta e il Progetto di Quadro Comune di Riferimento (DCFR)Nel suo piano d'azione del 2003 per una maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo la Commissione suggeriva per il diritto contrattuale un mix di interventi normativi e non normativi. Scopo del Quadro comune di riferimento era di fornire le migliori soluzioni in fatto di terminologia e regole comuni, per dare al legislatore comunitario gli strumenti necessari per identificare le incoerenze, semplificare e chiarire le disposizioni vigenti e colmare le lacune della legislazione CE. Il secondo obiettivo del Quadro comune di riferimento era di costituire la base per ulteriori riflessioni su uno strumento opzionale nel campo del diritto contrattuale europeo. Nel 2005 la Commissione annuncia il suo intendimento di dare priorità alle questioni di diritto contrattuale dei consumatori, dopodiché il progetto di Quadro comune e la revisione dell'acquis consumatori sembrano prendere due corsi distinti. Nel Libro verde sul riesame dell'acquis relativo al consumatore dell'8 febbraio 2007 (COM(2006)0744 def.) il Quadro comune non viene menzionato. In linea con tale approccio, anche se il progetto di Quadro comune di riferimento (DCFR interim outline edition) è stato pubblicato ad inizio 2008, la proposta della Commissione per una direttiva sui diritti dei consumatori non contiene il minimo riferimento al DCFR. Come rilevato, ciò appare curioso visto che scopo del Quadro comune altro non era che di dare alla Commissione uno strumento da utilizzare in sede di revisione dell'acquis comunitario nel campo del diritto contrattuale. Inoltre la proposta non spiega i motivi per cui non si è manifestamente tenuto conto delle soluzioni proposte nel DCFR. Se si considera l'accuratezza e l'inclusività del metodo utilizzato per la loro preparazione ed elaborazione, dette soluzioni sarebbero probabilmente più idonee ad essere applicate negli ordinamenti nazionali di diritto civile

6 Analizzando i dibattiti sorti in seno alla commissione e ai comitati di esperti, si ritiene pertanto di aderire all idea che vede l introduzione di un codice europeo dei contratti attraverso il c.d. ventottesimo regime o il regime n+1 opzionale e alternativo, rispetto a quelli esistenti nei singoli Stati membri, come già utilizzato nel campo della regolamentazione dei servizi finanziari, in riferimento al Libro verde sui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico, e al Libro bianco sull integrazione dei mercati UE del credito ipotecario, o ai diritti del consumatori, al fine di ottenere un quadro di riferimento comune. Questa prospettiva è stata più volte richiamata nel già citato Rapporto consegnato da Mario Monti al Presidente della Commissione Barroso. Il vantaggio del ventottesimo regime è di raddoppiare le possibilità per cittadini e imprese, i quali potranno optare sia per un quadro unico di riferimento a livello europeo, sia per le norme nazionali (in particolare se si muovono all interno del solo ambito nazionale). A tale modello, poi, dovrà tendere la convergenza dei sistemi nazionali, i quali in un periodo da determinarsi, sulla base delle variabili socio-economiche interne, si uniformeranno ad esso. Lo stesso modello potrebbe ambire, come si diceva in precedenza, a divenire legge di riferimento negli scambi internazionali, alla pari di altri sistemi di creazione sovranazionale. Il modello di codice europeo dovrebbe risultare opzionale per le parti, come se si trattasse di un ulteriore ordinamento nazionale, le parti non dovrebbero poi poter derogare alle norme in esso previste; e non è facile, ovviamente raggiungere un equilibrato «mix» tra norme derogabili e norme non derogabili, se si versa in materia di autonomia contrattuale 12. Individuato lo strumento, occorre definire gli ambiti che sarebbero da inserirsi al suo interno: contratti B2B e/o B2C. A nostro parere, l ambito dovrebbe essere il più ampio possibile, comprendendo entrambe le categorie. In tal modo, infatti, si realizzerebbero entrambi gli scopi di creare uniformità nel mercato unico e di fornire alle imprese, non solo europee, un modello di riferimento contrattuale. 12 Sul punto:.g. ALPA, Un codice europeo dei contratti:quali vie di uscita? Relazione nella Seconda Settimana di Studio del Diritto Privato Comunitario Camerino 3 7 settembre 2007; ed ancora Alpa Iudica Zatti e Perfetti Il Draft Common Frame of Reference del Diritto Privato Europeo Padova, CEDAM 2009 ; ed inoltre, Alpa e Conte, Dal Progetto generale di Common Frame alla Revisione dell acquis nel Libro verde, Relazione presentata al Convegno su Il Diritto Privato Europeo dei contratti tra parte generale e norme di settore, Pisa maggio

7 Certamente, inoltre, lo strumento dovrebbe avere un ambito di applicazione altrettanto ampio, che comprenda sia i contratti nazionali, sia quelli transfrontalieri. Ancora una volta, lo strumento del c.d. ventottesimo regime, dimostra di essere quello di più semplice e immediato utilizzo. Il contenuto dello strumento, infine, oltre ad essere il più ampio possibile, comprendendo tutti gli ambiti, sia quello contrattuale sia quello extracontrattuale, dovrebbe essere costituito da una normativa puntuale e definita, senza che ciò comporti l esclusione di concetti quali ad esempio la buona fede, in senso lato inteso, ossia di tutti quei principi che possiamo definire di tradizione contrattuale comune. In altre parole, si ritiene necessaria la presenza di tutte quelle categorie fondamentali utili perché un ordinamento giuridico sia efficace e, dunque, funzioni. ********** CONCLUSIONI SCEGLIERE LO STRUMENTO MIGLIORE PER IL DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI 1. Quale dovrebbe essere la natura giuridica dello strumento di diritto europeo dei contratti? Come sopra evidenziato, si ritiene che l opzione 4, ossia il Regolamento istitutivo di uno strumento facoltativo di diritto europeo dei contratti sia preferibile, attraverso l uso dello strumento del c.d. ventottesimo regime. La facoltatività prelude alla obbligatorietà, decorso un adeguato lasso temporale. 2. Quale dovrebbe essere l'ambito di applicazione dello strumento? Lo strumento dovrà includere sia i contratti business to consumer che quelli business to business, comprendendo i contratti sia nazionali, sia transnazionali. 3. Quale dovrebbe essere l'ambito di applicazione materiale dello strumento? Il codice europeo dei contratti dovrà riguardare non soltanto il diritto dei contratti, compresi i tipi specifici di contratto, ma anche la responsabilità extracontrattuale, l'arricchimento senza causa e la gestione d'affari. Fatto a Savona (Italia), il 31 gennaio Avv. Raffaella Femia - 7 -

8 Autore Raffaella Femia Was admitted to the Savona bar on 1989, Mrs. Femia is qualified to appear in front of Italian Upper Courts (Corte di Cassazione e Consiglio di Stato). His main practice areas include private, corporate and commercial Law, with particular emphasis on, Corporate and M&A, Insolvency and Corporate Restructuring, Real Estate, Law of Succession and Family Law. The author of legal books and other publications he has also taken part in conventions as a speaker. For contact - 8 -

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