IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 11 Numero ottobre 2013 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA IN QUESTO NUMERO: VERSAMENTI IN CONTO FUTURO AUMENTO DI CAPITALE CREDITI PREDEDUCIBILI AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con la rivista:

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Francesco Bavagnoli, Lorenzo Gelmini, Federico Magliulo, Alessando Monteverde, Andrea Pessina, Carlo Pessina, Patrizia Tettamanzi

4 INDICE STUDI E OPINIONI Arbitrato ed impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di Alessandro Monteverde Questioni in tema di crediti prededucibili e consecuzione tra procedure di Alessandro Monteverde La natura dei versamenti in conto futuro aumento di capitale di Federico Magliulo Control and Risk Committee: some evidence from Italian Listed Companies di Francesco Bavagnoli, Lorenzo Gelmini e Patrizia Tettamanzi DIRITTO FALLIMENTARE Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: il concordato di Carlo Pessina e Andrea Pessina Pag SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 81 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 85 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI Arbitrato ed impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio L'autore affronta talune questioni interpretative inerenti alla disciplina dei crediti prededucibili nel fallimento in quanto sorti in funzione del concordato preventivo (o dell accordo di ristrutturazione dei debiti) che lo ha preceduto. di Alessandro Monteverde Questioni in tema di crediti prededucibili e consecuzione tra procedure L'autore tratta, alla luce dei recenti sviluppi giurisprudenziali, dell arbitrabilità delle controversie in tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società di capitali aventi ad oggetto l approvazione del bilancio di esercizio. di Alessandro Monteverde La natura dei versamenti in conto futuro aumento di capitale L articolo analizza la particolare fattispecie in cui un socio effettui un versamento alla società in prospettiva di uno specifico futuro aumento oneroso del capitale sociale, evidenziando come tale fattispecie dia luogo, nell immediato, alla formazione di una riserva da iscrivere a patrimonio netto, suscettibile di essere erosa dalle perdite. di Federico Magliulo Control and Risk Committee: some evidence from Italian Listed Companies The research aims to shed light on the composition and activities of Control and Risk Committee and to pinpoint some consequences of the reform of Italian Corporate Governance Code in 2011, which has re-shaped Internal Control Committee. di Francesco Bavagnoli, Lorenzo Gelmini e Patrizia Tettamanzi DIRITTO FALLIMENTARE Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: il concordato Gli Autori, dopo avere illustrato le differenze del concordato nella procedura di amministrazione straordinaria disciplinata dalle Leggi Marzano rispetto a quella disciplinata dalla Legge Prodi Bis, esaminano gli aspetti tecnici e procedurali della predisposizione e dell'approvazione del concordato, illustrando poi in particolare le linee guida del Concordato Parmalat. di Carlo Pessina e Andrea Pessina 5

6 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS Arbitration and appeal of the resolution to approve the financial statements The Author analyzes some problems of interpretation concerning the system of the so-called crediti prededucibili in the process of bankruptcy, when such crediti had emerged in view of the composition with creditors (or debt restructuring agreement) that preceded it. by Alessandro Monteverde Some considerations about the so-called crediti prededucibili and the consecution between insolvency procedures The Author analyzes, in the light of recent case law developments, if the disputes on appeal of shareholders' resolutions of a corporation relating to the approval of the financial statements can be resolved through arbitration. by Alessandro Monteverde The nature of payments for future capital increase The article analyzes the case in which a shareholder makes a payment to the company in perspective of a specific future capital increase, noting that this case gives rise to the formation of a reserve, likely to be decreased by losses. by Federico Magliulo Control and Risk Committee: some evidence from Italian Listed Companies The research aims to shed light on the composition and activities of Control and Risk Committee and to pinpoint some consequences of the reform of Italian Corporate Governance Code in 2011, which has re-shaped Internal Control Committee. by Francesco Bavagnoli, Lorenzo Gelmini e Patrizia Tettamanzi Page

7 INDEX-ABSTRACT BANKRUPTCY LAW Extraordinary administration procedure The Authors, after the illustration of the differences between the regulation of the " Leggi Marzano" and the one of the "Legge Prodi Bis" about the composition during the extraordinary administration procedure, check the technique and the procedural aspects of the predisposition and the approval of the concordat, with particular respect to the "Concordato Parmalat" guidelines. by Carlo Pessina and Andrea Pessina 65 7

8 QUESTIONI IN TEMA DI CREDITI PREDEDUCIBILI E CONSECUZIONE TRA PROCEDURE L'autore affronta talune questioni interpretative inerenti alla disciplina dei crediti prededucibili nel fallimento in quanto sorti in funzione del concordato preventivo (o dell accordo di ristrutturazione dei debiti) che lo ha preceduto. di ALESSANDRO MONTEVERDE 1. La disciplina previgente ed il dato normativo 1.1. Allorché, nella primavera del 2010, introdusse con decretazione d urgenza nel r.d. 16 marzo 1942, n. 267, già tanto profondamente riformato con gli interventi succedutisi dal 2005 in poi, l art. 182 quater, rubricato disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti, il legislatore intese senza dubbio fornire un strumento che favorisse gli imprenditori in crisi nell accesso ad una procedura alternativa al fallimento, e segnatamente al concordato preventivo od ad un accordo di ristrutturazione dei debiti. In effetti, il salvataggio dell impresa in crisi per non dire di quella già insolvente richiede quasi sempre iniezione di liquidità; e, quando l imprenditore collettivo od i soci non dispongano di risorse adeguate, s impone quale unica soluzione possibile il ricorso al credito offerto da finanziatori esterni. Anche i soci, poi, quand anche abbiano la volontà e la possibilità di intervenire con mezzi propri al capezzale della società, normalmente ambiscono al pari degli estranei alla compagine sociale a non precludersi il recupero di quanto anticipato a titolo di finanziamento. Dalla disciplina antecedente l entrata in vigore del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in l. 30 luglio 2010, n. 122, discendevano logicamente conseguenze tanto paradossali quanto inevitabili: il legislatore aveva infatti, da un lato, introdotto novità normative palesemente destinate a ridurre il numero dei fallimenti in favore di un superamento non liquidatorio della crisi d impresa; e, dall altro, mantenuto in vigore norme tali da penalizzare chi avesse cercato di percorrere tale via a causa delle minacce incombenti sui potenziali sostenitori. Chi banca, socio od altro cavaliere bianco avesse procurato denaro ad un imprenditore in difficoltà finanziaria, sapeva anzitutto di correre un elevato rischio di sua integrale o parziale perdita; e, in secondo luogo, doveva fare i conti con l eventualità che, dichiarato il fallimento nonostante il suo intervento, la medicina somministrata al malato fosse ritenuta ex post non solo inidonea a guarirlo, ma 8

9 CREDITI PREDEDUCIBILI anche tale da indurre una sorta di accanimento terapeutico, con conseguenti aggravamento del dissesto e contestazione di complicità con il fallito nella bancarotta Con l art. 38 d.l. n. 78/10 si tentò di dare risposta alle istanze volte al superamento della contraddizione insita in quanto precede, ammantando il credito concesso all impresa in crisi, purché dotato di caratteristiche determinate, di garanzie peculiari che avrebbero dovuto riequilibrare le esigenze, da una parte, di trattare severamente il dissesto irreversibile e, dall altra parte, di favorire l immissione di capitali da parte di chi fosse ancora disposto a rischiarli per consentire la conservazione della struttura produttiva. In particolare, furono inclusi tra i crediti prededucibili nel riparto fallimentare quelli (purché provenienti da banche od intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 t.u.b.) derivanti (a) da finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182 quater, 1 comma), oppure (b) da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di un concordato preventivo o di quella di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (alla duplice condizione che i finanziamenti fossero stati previsti dal piano concordatario o dall accordo e secondo quanto aggiunto in sede di conversione del decreto legge che la prededuzione fosse stata espressamente disposta con il decreto di ammissione al concordato o con quello di omologa dell accordo di ristrutturazione) (art. 182 quater, 2 comma). Inoltre, furono considerati prededucibili anche (c) i finanziamenti effettuati da soci, entro il limite dell ottanta per cento del loro ammontare (art. 182 quater, 3 comma) e (d) i compensi spettanti al professionista attestatore (art. 182 quater, 4 comma), in quanto ritenuta altrettanto meritevole la prestazione di colui che avesse operato a credito per l imprenditore nell ambito di un attività indispensabile per consentirgli l accesso alla procedura A soli due anni di distanza, con la l. 7 agosto 2012, n. 134 (in sede di conversione del d.l. 22 giugno 2012, n. 83), la materia è stata significativamente rivisitata. Per quanto qui maggiormente interessa, è stata soppressa l agevolazione riconosciuta al credito dell attestatore ed è stata estesa la prededucibilità ai crediti per il rimborso da finanziamenti effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, eliminandosene il limite soggettivo precedentemente previsto; è stata inoltre inserita una precisazione non priva di rilievo con riguardo agli apporti dei soci (art. 182 quater, 3 comma) ed è stato infine aggiunto l intero art. 182 quinquies, dedicato alle disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, secondo cui il debitore che acceda al concordato preventivo o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti può, a certe condizioni, chiedere ed ottenere di esser autorizzato (i) a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell art. 111 l. fall., nonché (ii) a pagare crediti anteriori alla domanda di concordato o di omologazione dell accordo. 9

10 CREDITI PREDEDUCIBILI Mentre le modificazioni normative si sono concentrate sul capo V del titolo III del r.d. n. 267/42, nessuna novella ha interessato l art. 111 l. fall. dal 2007 in poi. E dunque tuttora stabilito che i primi creditori ad esser pagati in sede di riparto siano (art. 111, 2 comma, l. fall.) quelli qualificati prededucibili da una specifica disposizione di legge (come ad esempio quelli cui la prerogativa è stata più di recente riconosciuta dai menzionati artt. 182 quater e 182 quinquies) e quelli sorti in occasione od in funzione di una procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare. Si impone pertanto anzitutto una riflessione su quale sia oggi l esatto ambito della cosiddetta prededucibilità. 2. Le nuove fattispecie di crediti prededucibili 2.1. La prima fattispecie di crediti deducibili contemplata dalla legge fallimentare nell art. 182 quater è tuttora quella dei crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli artt. 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell art. 182 bis 1. Dalla prima formulazione della norma è stato espunto il limite soggettivo secondo cui il finanziamento sarebbe potuto provenire soltanto da soggetti abilitati (banche od intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 t.u.b.). Così il legislatore ha posto rimedio ad una scelta non solo un po stravagante (perché mai un finanziatore istituzionale dovrebbe essere più meritevole di uno privato?) ma anche di dubbia costituzionalità, attesa l ingiustificabile disparità di trattamento che essa determinava. Restano altri interrogativi, sul piano dell interpretazione. Non del tutto felice appare, anzitutto, l inciso in qualsiasi forma effettuati. E evidente la volontà di includervi anche i finanziamenti che non si concretizzino in un immediato diretto versamento di denaro nelle casse del debitore; ma sembra altrettanto vero che, se sia dato un versamento a titolo di capitale, esso non possa esser considerato alla stregua di un finanziamento che dia luogo a credito di restituzione prededucibile. La norma, poi, allude all effettuazione dell operazione in esecuzione di un concordato preventivo (e quindi di un piano in virtù del quale vi sia stata ammissione alla procedura, approvazione, omologazione) o di un accordo di ristrutturazione omologato. Letteralmente, il riferimento non può che essere restrittivo, ossia limitato a quei finanziamenti previsti (nel piano o nell accordo), avallati dai creditori e 1 In materia VELLA, L accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo, in II, 320/2012, 17 ss.; BALESTRA, I finanziamenti all impresa in crisi nel c.d. Decreto sviluppo, in Fallimento, 2012, 1401 ss.; AMBROSINI, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi, Bologna, 2012, 85 ss. 10

11 CREDITI PREDEDUCIBILI dall autorità giudiziaria, e quindi da effettuare in seguito all omologazione. Non sembra tuttavia irragionevole estendere la portata della disposizione sino a comprendervi finanziamenti effettuati nelle more del procedimento, ossia dopo la presentazione della domanda ma prima dell omologazione, purché contemplati espressamente nella proposta formulata dal debitore, approvata dai creditori ed a posteriori omologata dal tribunale La seconda fattispecie ( crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti, ossia i cosiddetti finanziamenti-ponte) era ricalcata sulla precedente, quanto al presupposto soggettivo (limitazione del beneficio a finanziatori istituzionali) 2. L opportuna riforma del 2012, con cui è stata eliminata la singolare riserva, ha mantenuto l equiparazione (e quindi la prededucibilità nell eventuale fallimento conseguito al concordato preventivo od all accordo di ristrutturazione) dei crediti di cui al primo ed al secondo comma dell art. 182 quater: e, quindi, nemmeno quelli di cui si tratta ora scontano più l esigenza di esser erogati soltanto da determinati creditori esercenti nel settore bancario o finanziario. La norma non ripete la locuzione, esplicativa ma probabilmente pleonastica, in qualsiasi forma ; il silenzio non pare peraltro molto significativo in quanto indipendentemente da ciò condizione necessaria e sufficiente è che si tratti di atti aventi natura sostanziale di finanziamento. Si tratta in questo caso, peraltro, di prestiti od altra tipologia di finanziamenti non già previsti in esecuzione di un contratto, bensì erogati anticipatamente in funzione di esso. Si spiega quindi la preoccupazione di far sì che la prededuzione non sia automatica, ma sia al contrario anch essa condivisa dal giudice, a maggior tutela del ceto creditorio: obiettivo conseguito dal legislatore con l inserimento, in sede di conversione del d.l. n. 78/10, della richiesta di un espressa disposizione nel provvedimento di accoglimento della domanda di ammissione al concordato o di omologazione dell accordo. Tale ultima previsione appare tuttavia piuttosto ermetica e non pare esente da qualche critica. Se ne consideri in primis la portata letterale: la prededuzione è accordata solo se il tribunale, nel proprio provvedimento, la disponga espressamente. Se invece, nell ammettere al concordato o nell omologare l accordo, non se ne faccia menzione, essa deve intendersi negata, con evidente frustrazione delle speranze del finanziatore. 2 FABIANI, l ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fallimento, 2010, 898 ss.; STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2013, 1222; MORELLINI, L art. 182 quater l. fall.: novità e criticità, in Fallimento, 2011, 898 ss. 11

12 CREDITI PREDEDUCIBILI Non è detto peraltro in base a quali considerazioni e soprattutto in base a valutazioni quanto discrezionali il tribunale debba giudicare; né quali possano essere i rimedi ove il provvedimento appaia, sul punto, silente. Ed ancora, mal si comprende perché la prededuzione sia definitivamente riconosciuta come pare non potersi negare da un provvedimento sommario quale quello di ammissione al concordato che la preveda, anche quando il giudizio di omologazione abbia poi condotto alla reiezione della proposta, e non possa al contrario esser riconosciuta dal tribunale, re melius perpensa ed a posteriori, all atto dell omologazione. Vien poi da chiedersi quale debba essere il grado di esplicitazione con cui il decreto del tribunale la debba contemplare: esclusa ovviamente l esigenza di formule sacramentali, se si vuol pur dare un senso alla previsione normativa si deve ritenere che la questione debba essere stata quanto meno specificamente affrontata e positivamente risolta La terza fattispecie prevista dall art. 182 quater concerne i finanziamenti dei soci, sottocategoria rientrante invero nell una o nell altra delle precedenti. Ma un intervento legislativo occorreva per risolvere il contrasto tra prededuzione concessa dalle norme del diritto concorsuale e postergazione imposta dagli artt e 2497 quinquies c.c., norme ormai abbastanza comunemente ritenute applicabili in via analogica anche alle società per azioni 3. La prima formulazione del 3 comma aveva optato per una posizione intermedia, con riguardo ai finanziamenti dei soci: la deroga alle norme societarie sarebbe valsa limitatamente all 80% dell importo finanziato ed all ipotesi del finanziamento in esecuzione del piano o dell accordo 4. Con la più recente riforma la disciplina è stata invece estesa indiscriminatamente, nel senso che, da un lato, gli stessi benefici concessi a tutti gli altri (1 e 2 comma) si applicano ora anche ai soci finanziatori, sia pur limitatamente alla quota percentuale stabilita, mentre la prededucibilità è concessa per l intero credito a coloro i quali soci siano divenuti solo a seguito dell esecuzione del concordato o dell accordo. La parte non prededucibile del credito da finanziamento rimane, ovviamente, assoggettata alla disciplina generale, e quindi postergata Altre ipotesi di prededucibilità sono state introdotte con il d.l. n. 83/12 con il nuovo art. 182 quinquies l. fall. In primo luogo, chi propone la domanda (di ammissione al concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti) può chiedere autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili (rectius: il cui credito di 3 Sull art. 2467, richiamato dall art quinquies c.c., v. per tutti CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, nel Tratt. di dir. comm. diretto da Cottino, Padova, 2007, 99 ss.; Sulla sua estendibilità alla società per azioni, Trib. Venezia, 14 aprile 2011, in 4 Oltre ai lavori citati a nota 2, v. anche ARMELI, I finanziamenti dei soci in esecuzione di concordato preventivo tra prededucibilità e postergazione, in Fallimento, 889 ss. 12

13 CREDITI PREDEDUCIBILI restituzione sia prededucibile) ed addirittura assistiti da pegno od ipoteca (1 e 3 comma). L autorizzazione compete al tribunale, che dovrà verificare prima di concederla se sia allegata alla domanda l attestazione di un professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d, secondo la quale il finanziamento, verificato (rectius: valutato, dal momento che si tratta di un giudizio prognostico, e quindi ex ante) il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione del concordato o dell accordo, sia funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori; e potrà inoltre, ove non convinto dell attestazione, assumere genericamente sommarie informazioni. Fin qui, a parte l imperfetta formulazione, la norma va nella direzione già tracciata. Sorprende invece, e non poco, l apertura del 2 comma: l autorizzazione del giudice può essere anche in bianco, individuando i finanziamenti soltanto per tipologia (termine in sé piuttosto vago) ed entità (da intendersi, pare, con riguardo al massimo importo mutuabile), ed addirittura in anticipo rispetto ai primi contatti con i potenziali finanziatori, volti a verificarne la disponibilità e le condizioni praticate Il primigenio art. 182 quater riconosceva la prededucibilità anche al credito del professionista attestatore ex artt. 161, 3 comma, o 182 bis, 1 comma, l. fall., sempre che, come per i finanziamenti-ponte, il tribunale l avesse espressamente menzionato nel provvedimento 5. La norma ha avuto vita breve, essendo stata soppressa dal d. l. n. 83/12. Gli ultimi due commi dell art. 182 quinquies consentono invece ora che, previa attestazione di un professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d, a richiesta del debitore siano pagati crediti per prestazioni di beni o servizi sorti anteriormente alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo od a quella di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti, quando tali prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell attività d impresa (nel caso di concordato preventivo, ovviamente, deve trattarsi di concordato con continuità aziendale 6 ) e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Anche in questo caso il tribunale potrà, se lo riterrà, assumere sommarie informazioni prima di autorizzare i pagamenti. Soggiunge l art. 182 quinquies che non occorre l attestazione del professionista (ma resta necessaria l autorizzazione del tribunale) se i pagamenti 5 Così peraltro già riteneva la giurisprudenza, almeno allorché la domanda di concordato fosse stata dichiarata ammissibile: Trib. Milano, 20 agosto 2009 (decr.) e Trib. Udine, 15 ottobre 2008 (decr.), in Fallimento, 2009, 1413 ss., con nota di BOGGIO, Crediti sorti in funzione del concordato preventivo: prededuzione ma non troppo. 6 Sul quale v. STANGHELLINI, Il concordato con continuità aziendale, in Fallimento, 2013,

14 CREDITI PREDEDUCIBILI siano previsti nel limite di nuove risorse apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione 7. E evidente come la disciplina vada ben oltre la prededuzione fallimentare, dal momento che essa opera in sede di concordato od accordo di ristrutturazione, indipendentemente dall esito di esso (tanto che si ha cura di precisare l irrevocabilità dei pagamenti eseguiti in sede di accordo: cfr. le ultime righe dell art. 182 quinquies) e non determini neppure una prededuzione, ma piuttosto una vera e propria esenzione dal concorso 8. La disciplina appare inoltre complessa e non del tutto cristallina. Ci si chiede in primo luogo se il debitore possa instare per l autorizzazione solo con l iniziale domanda od anche successivamente (la norma allude al debitore che presenta la domanda ); non vi sono a mio avviso ragioni serie per negarlo, se si ammette che la necessità o l opportunità di sfruttare le prestazioni del terzo creditore per favorire i creditori possa sorgere in corso di procedura. Non molto apprezzabile pare poi l espressione secondo cui il debitore può chiedere autorizzazione a pagare debiti pregressi se le prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell attività d impresa. La norma così letta ha poco senso ove si tratti di prestazioni di dare o fare già eseguite dal creditore, dal momento che all adempimento del contratto manca solo il pagamento da parte del debitore (e nessun pagamento di per sé può essere essenziale alla prosecuzione dell attività d impresa e funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori). Deve dunque trattarsi di prestazioni per le quali il contraente possa ancora eccepire l inadempimento altrui e rifiutare il proprio, indispensabile all impresa in crisi. Oppure con un po di sforzo interpretativo potrebbe anche trattarsi di debiti verso soggetti i quali abbiano già adempiuto la loro obbligazione, ma non siano stati pagati, la cui opera si appalesi nuovamente essenziale per il debitore (si pensi al caso di professionisti qualificati o comunque a prestazioni infungibili o che soltanto taluno possa effettuare): di fronte al rifiuto del creditore di operare nuovamente a vantaggio del debitore ove non venga preventivamente saldato, potrebbe invocarsi l art. 182 quinquies l.fall. Deve trattarsi di prestazioni di beni o di servizi, sicché alla disciplina appaiono estranee talune specie di obbligazioni, come quelle ex delicto. 7 Cfr. DIDONE, La prededuzione dopo la L. n. 134 del 2012 (prededuzione ai sensi e prededuzione ai sensi e per gli effetti?, in Fallimento, 2013, 913 ss. 8 In tema v. da ultimo CARMELLINO, Primi spunti sulla prededucibilità ex art. 182 quinquies, primo comma, negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, 2013, 860 ss. (nota a Trib. Milano, 23 febbraio 2013) 14

15 CREDITI PREDEDUCIBILI 3. La prededuzione di cui all art. 111 l. fall Come già osservato, l art. 111 l. fall., pur contenendo la norma chiave della prededucibilità, non è stato sfiorato dalle ultime riforme, delle quali si va dicendo. Se dunque i casi considerati rientrano tra quelli cui rimandano l art. 111 (1 comma, n. 1, e 2 comma), essi soggiacciono alle regole di cui all art. 111 bis ed alle altre in tema di pagamento dei crediti prededucibili. Certamente ciò non vale per i crediti da soddisfare a sensi del 4 e del 5 comma dell art. 182 quinquies, atteso quanto osservato sopra; ma altrettanto sicuramente si applica a tutti gli altri. Ma un problema più spinoso, nella sua apparente semplicità, permane insoluto: se godono del trattamento preferenziale tutti coloro i quali vantino crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge (art. 111, 2 comma), l ambito della prededuzione appare più ampio, anche con riguardo ai crediti occasionati dal concordato preventivo o dall accordo di ristrutturazione, di quanto descritto dagli artt. 182 quater e 182 quinquies 9. Ad esempio, non vi sono preclusioni ad ammettere che la prededuzione venga riconosciuta a chi abbia collaborato in relazione alla predisposizione della documentazione ed al deposito della domanda (e quindi ancora all attestatore, ma anche ad altri professionisti attivi a favore del debitore) 10. Ciò, ovviamente, con ogni rischio di abuso, che sarà compito di curatore e giudice delegato sventare in sede di procedimento di verifica dei crediti. Il riferimento alle sole procedure concorsuali di cui alla presente legge, peraltro, non si spiega agevolmente: da una parte, infatti, è assai discutibile che l accesso volontario al fallimento debba essere facilitato al punto di riconoscere prededuzione a chi se ne occupi; e, dall altra, la pretermissione di altre procedure come l amministrazione straordinaria, disciplinata in altra legge, non trova giustificazione, tanto da consigliare un interpretazione estensiva della norma. Ed anche la nozione di concorsualità può lasciar adito a qualche incertezza La prededuzione è istituto tipicamente fallimentare. Essa interessa le altre procedure (in particolare concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione) in quanto l esito ne sia infausto. Se infatti il concordato viene omologato e correttamente eseguito, il debitore non fallisce ed il finanziatore recupererà il proprio credito, almeno nei limiti di quanto previsto dalla proposta al cui buon fine 9 AMBROSINI, in AMBROSINI CAVALLI JORIO, Il fallimento, nel Trattato di dir. comm. diretto da Cottino, Padova, 2009, 661 ss.; GROSSI, nel Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Ghia Piccininni Severini, 3, Torino, 2010, 681 ss. 10 In termini, ad es., Trib. Treviso, 16 giugno 2008, in Fallimento, 2008, 1209; contra, Trib. Milano, 26 maggio 2011, in Giur. comm., 2013, II, 78 ss., con nota critica di CIERVO, Crediti sorti in funzione della procedura concorsuale: solo quelli dell attestatore sono prededucibili. L argomento utilizzato dai giudici milanesi, secondo il quale l art. 182 quater, 4 comma, avrebbe derogato all art. 111 l. fall., oltre che difficilmente condivisibile non è più attuale, dal momento che la stessa lex specialis come illustrato nel testo è stata abrogata. 15

16 CREDITI PREDEDUCIBILI egli stesso ha concorso. Se al contrario il debitore fallisce, il creditore si avvarrà della prededuzione nel conseguente fallimento. A questo proposito, si ripresenta un problema di non poco momento, cui la giurisprudenza pare aver sin qui offerto una risposta utile nella pratica ma del tutto insoddisfacente dal punto di vista teorico: se, ed in quali limiti, possa riconoscersi consecuzione tra procedure concorsuali, dacché all archiviazione del procedimento di concordato preventivo per ragioni diverse dall omologazione e dalla corretta esecuzione del piano non si ricollega più ineludibilmente il fallimento dell imprenditore insolvente, vuoi per la diversità del presupposto oggettivo, vuoi per l abrogazione della dichiarazione di fallimento d ufficio 11. Gli artt. 182 quater e 182 quinquies l. fall. dispongono per la verità senza apparenti limiti temporali: il credito prededucibile, per sua natura o perché parificato, tale sembra destinato a rimanere. Una siffatta interpretazione può tuttavia suscitare perplessità: se un imprenditore fallisse anni dopo il concordato abortito e senza alcun collegamento col pregresso, colui che finanziatore sia stato in funzione dell antica esperienza concorsuale si troverebbe a beneficiare di un privilegio le cui ragioni si sono da tempo esaurite. 11 Cass. 6 agosto 2010, n , in Fallimento, 2011, 30, ha statuito senza convincere la seguente massima ufficiale: Anche dopo la riforma del d.lgs. n. 5 del 2006, in caso di dichiarazione di fallimento che consegua alla previa ammissione del medesimo debitore alla procedura di concordato preventivo, si applica tuttora il principio di consecuzione delle due procedure, con conseguente retrodatazione alla domanda di ammissione al concordato del calcolo degli interessi e della data di opponibilità della compensazione, risultando lo stato di crisi accertato dal tribunale di natura irreversibile, dunque sostanzialmente identico al presupposto dell'insolvenza di cui all'art. 5 legge fall.. Non ha contribuito a far definitiva chiarezza nemmeno il nuovo 2 comma dell art. 69 l. fall., aggiunto dall ultima riforma del 2012 (d.l. n. 83), là dove ha confermato la retroattività dei termini a quibus per l individuazione del periodo sospetto ai fini della revocatoria nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento : il problema infatti si pone seriamente proprio in quei casi in cui non vi sia una vera e propria consecuzione, ma soltanto una successione temporale con soluzione di continuità tra le procedure. 16

17 ARBITRATO ED IMPUGNAZIONE DELLA DELIBERAZIONE DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO L'autore tratta, alla luce dei recenti sviluppi giurisprudenziali, dell arbitrabilità delle controversie in tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società di capitali aventi ad oggetto l approvazione del bilancio di esercizio. di ALESSANDRO MONTEVERDE 1. La questione Da tempo si discute dei limiti alla compromettibilità in arbitri delle controversie aventi ad oggetto l impugnazione per causa di nullità delle deliberazioni assembleari di società di capitali. Sul tema il cui interesse è stato ulteriormente ravvivato a seguito dell introduzione nel 2003 delle norme in tema di arbitrato societario molti autori si sono pronunciati, con opposti orientamenti 1. 1 Si rinvia, per un aggiornata completa bibliografia e per un amplissima rassegna giurisprudenziale a CERRATO, La clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali, Torino, 2012, e BOGGIO, Deliberazioni assembleari e diritti disponibili relativi al rapporto sociale, Milano, 2012, nonché ad IRRERA CATALANO, I limiti soggettivi ed oggettivi di operatività della clausola compromissoria statutaria, in Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e di diritto processuale, a cura di Alpa e Vigoriti, in Nuova giur. di dir. civ. e comm., Milano, ss. Su singoli profili possono consultarsi, oltre alle citate monografie, ARIETA - DE SANTIS, Sub art. 34, nel Commentario dei processi societari, a cura di Arieta e De Santis, Torino 2007, 822 ss.; AULETTA, Sub artt , in La riforma della società. Il processo, a cura di Sassani, Torino 2003, 325 ss.; BALZARINI, Disponibilità del diritto e compromettibilità in arbitri delle controversie in tema di delibere di approvazione del bilancio, in Società, 2011, 715 ss.; BERLINGUER, La compromettibilità per arbitri. Studio di diritto italiano e comparato, Torino, 1999; BIAVATI, Sub Art. 35, in Arbitrato societario, a cura di Carpi, Bologna 2004, 49 ss.; CAPELLI, Profili sostanziali dell arbitrato societario, in Il diritto delle società oggi: innovazioni e persistenze, a cura di Benazzo, Cera, Patriarca, Torino, 2011, 151 ss.; ID., La disponibilità dei diritti nelle controversie societarie, in Riv. dir. soc., 2011, 670 e ss.; CARPI, Profili dell arbitrato in materia societaria, in Riv. arb., 2003, 411 ss.; CERRATO, Compromettibilità in arbitri dell impugnativa di bilancio: profili problematici, in AA.VV., Il bilancio spiegato ai giuristi, Milano, 2009, 23 ss.; CHIARLONI, Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 123 ss.; CONSOLO, Sul campo dissodato della compromettibilità in arbitri, in Riv. arb., 2003, 241 ss.; COSTI, Arbitrato societario e impugnativa delle delibere di bilancio, in Riv. trim. dir. proc. 17

18 ARBITRATO: DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO civ.., 2011, 129 ss.; DE SANTIS, Inderogabilità della norma, disponibilità del diritto ed arbitrabilità delle controversie societarie, in Giur. merito, 2008, 2254 ss.; FUSILLO, Disponibilità del diritto e ammissibilità della clausola compromissoria nelle controversie in materia societaria, in Riv. arb., 2002, 315 ss.; GUERRIERI, La nullità delle deliberazioni assembleari di s.p.a.: la fattispecie, in Giur. comm., 2005, 64 ss.; IRRERA - CATALANO, I limiti soggettivi e oggettivi della clausola compromissoria statutaria, in Nuovo dir. soc., 2008, n. 22, 18 ss.; MERONE, La compromettibilità in arbitri delle impugnazioni di delibere assembleari, in Giur. merito, 2005, 2665 ss.; MONTEVERDE, Note in tema di arbitrato societario e informazioni assembleari, in Giur. it., 2009, 1447 ss.; ID., Deliberazioni assembleari ed arbitrato societario: questioni ancora aperte, in Giur. it., 2011, 2320 ss.; MURATORE, Osservazioni in tema di compromissione in arbitri delle deliberazioni assembleari di società, in Giur. it., 1998, 1196 ss.; NELA, Sub art. 34 d.lgs.5/2003, in Il nuovo processo societario a cura di Chiarloni, Bologna, 2005, 925 ss.; PIERGROSSI - DE SANTIS, Ancora una netta presa di posizione a favore dell arbitrabilità dell impugnativa della delibera di approvazione del bilancio, ma non a favore dell arbitrato societario, in Riv. arb., 2012, 874 ss.; RICCI E.F., Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 517 ss.; G.; RICCI G., Dalla transigibilità alla disponibilità del diritto. I nuovi orizzonti dell arbitrato, in Riv. arb., 2006,.265 ss.; ID., La convenzione di arbitrato e le materie arbitrabili nella riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 759 ss.; SACCHI - VICARI, Invalidità delle deliberazioni assembleari, in Le nuove s.p.a., diretto da Cagnasso e Panzani, Bologna, 2010, 681 ss.; SALAFIA, L'arbitrato societario: contrasti interpretativi, in Società, 2011, 466 ss.; SALVANESCHI, L oggetto del nuovo arbitrato societario, in Studi in onore di Giuseppe Tarzia, Milano, 2005, 2207 ss.; ID., L arbitrato societario, in Arbitrato, ADR e conciliazione a cura di Rubino-Sammartano, Bologna, 2009, 201 ss.; ID., Impugnativa in via arbitrale della delibera di approvazione del bilancio, in Riv. arb., 2010,.59 ss.; ID., Dall equazione impugnazione di bilancio sempre compromettibile all equazione impugnazione di bilancio mai compromettibile, in Corriere guir., 2011, 1139 ss.; SANZO, Sub artt d. lgs. 5/2003, in La riforma del diritto societario, a cura di Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004, 2982 ss.; SERRA, Rapporti tra la nuova disciplina dell invalidità delle delibere assembleari di società per azioni e l individuazione delle controversie deferibili in arbitri, in Giur. comm., 2012, 226 ss.; SOLDATI, Arbitrato societario e impugnazione di delibera assembleare consortile, in Società, 2006, 637 ss.; TERRUSI, I limiti oggettivi dell arbitrato societario e la questione dei diritti disponibili, in Giust. civ., 2011, II, 525 ss.; UNGARETTI DELL IMMAGINE FEDERICO, La convocazione dell assemblea di società, l approvazione del bilancio e l arbitrato, in Riv. arb., 2012,.413 ss.; ID., Note su indisponibilità di diritti, inderogabilità della normativa ed impugnazione delle delibere assembleari, in Riv. arb., 2009, 325 ss.; ZOPPINI, I diritti disponibili relativi al rapporto sociale nel nuovo arbitrato societario, in Riv. soc., 2004, 1173 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, La compromettibilità delle impugnative di delibere assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 482 ss.; ID., Modelli arbitrali e controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 513 ss.; ID., Ai confini dell arbitrabilità: le delibere assembleari sul bilancio, in Giur. comm., 2011, 1443 ss. 18

19 ARBITRATO: DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO Recenti studi hanno indagato in profondità le ragioni per cui la materia non sarebbe compromettibile, con riferimento alle norme che enunciano il principio secondo il quale agli arbitri possono essere in generale devolute soltanto le controversie che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili (art. art. 806, 1 comma, c.p.c.) ed anche l arbitrato societario è circoscritto alle liti che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale (art. 34, 1 comma, d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5). Ne sono scaturite opinioni articolate, complesse, divergenti, con conclusioni talora inconciliabili 2. Se per diritto disponibile s intende quello che può essere negoziato o rinunziato dal suo titolare, si comprende la diffidenza per l istituto dell arbitrato ogni qual volta ci si trovi dinnanzi a situazioni interessanti diritti di terzi e coinvolgenti in generale interessi superiori od ulteriori rispetto a quelli delle parti. Ciò premesso, secondo quanto statuito dalla più nota e richiamata fra le sentenze in argomento, perché l interesse possa essere qualificato come «indisponibile» e` necessario che la sua protezione sia assicurata mediante la predisposizione di norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell ordinamento svincolata da una qualsiasi iniziativa di parte, come, ad esempio, nel caso delle norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio, la cui inosservanza rende la delibera di approvazione illecita e, quindi, nulla 3. L eco di detta sentenza, ripetutamente invocata dai giudici di merito a sostegno del rigetto di eccezioni di arbitrato svolte in causa dalle società convenute 4, è stata sorprendentemente forte, tanto più se si considera che nel caso deciso la Cassazione aveva confermato la competenza arbitrale (la fattispecie riguardava solo marginalmente un impugnazione di bilancio); ed anche decisamente stonata, se si pone mente come fosse stato ritenuto ininfluente che il collegio arbitrale avesse reputato nulla (per vero, ad avviso del giudice di legittimità, impropriamente, poiché si trattava di ipotesi di inefficacia) la deliberazione impugnata, ed avesse rilevato, forse in modo un po sibillino, che la possibilità di devolvere alla cognizione degli arbitri le controversie concernenti la validità delle delibere assembleari è oggi riconosciuta in modo esplicito dal legislatore (artt. 35, comma 5, e 36, comma 1, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), precisando altresì che la causa in decisione doveva esser regolata dalla legge previgente (ossia in base all art. 806 c.p.c., nella sua formulazione anteriore alla novella di cui al d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40); avesse infine persino criticato la propria giurisprudenza 2 Cfr. CERRATO, La clausola compromissoria, cit., e BOGGIO, op. cit., passim, i quali danno conto in modo esaustivo e preciso dei diversi orientamenti. 3 Cass., 23 febbraio 2005, n. 3772, in Società, 2006, 637, con nota di Soldati, Arbitrato societario e impugnazione di delibera assembleare consortile, cit. Conf. già Cass., Sez. un., 21 febbraio 2000, n. 27, in Giur. it., 2000, Ci si permette rinviare a MONTEVERDE, Deliberazioni assembleari ed arbitrato societario, cit. 19

20 ARBITRATO: DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO precedente la quale aveva negato la compromettibilità della controversia ogni qual volta l oggetto della deliberazione impugnata coinvolgesse interessi di carattere generale, come quelli posti a tutela della società o della collettività dei soci 5. Autorevole conforto la tesi più liberale ha tratto dal revirement operato dal Tribunale di Milano 6, in passato tra i più decisi sostenitori della non compromettibilità, la cui ultima giurisprudenza 7 ha accolto con coraggio e decisione l opinione che in altre occasioni avevamo anche noi sostenuto 8, riducendo l area della non compromettibilità a quella dell impugnazione delle deliberazioni insanabilmente nulle. 2. Le norme societarie. In effetti, prima della riforma del processo societario, l arbitrabilità dipendeva soltanto dalla disponibilità del diritto, la quale tuttavia si identificava con l attitudine della relativa controversia a formare oggetto di transazione (art. 806 c.p.c.); ed alla compromettibilità dell impugnazione di una deliberazione nulla ostava proprio l inconfigurabilità di una transazione valida che l avesse ad oggetto (art c.c.). Argomento, questo, oggi superato dall art. 34 d. lgs. n. 5/03 (e fors anche incompatibile con gli artt. 35 e 36 di tale decreto legislativo, là dove contemplano un arbitrato su deliberazioni assembleari invalide senza apparenti limitazioni), nonché dalla nuova formulazione vuoi dell art. 806 c.p.c., che non giustificano più alcun collegamento con l istituto della transigibilità. Sin qui il terreno principalmente esplorato dai processualisti 9. Ma anche la disciplina sostanziale di cui al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, contiene disposizioni significative, ed anzi a nostro avviso assolutamente decisive, per una soluzione definitiva della questione. Con la riforma del 2003 (e segnatamente coi nuovi artt. 2379, 2379 bis e 2479 ter c.c.) è mutata, infatti, la stessa nozione di invalidità delle deliberazioni assembleari. Ciò sotto molteplici profili e, fra l altro, quanto all oggetto, perché il legislatore ha apparentemente ampliato la sfera della nullità, ma ne ha in realtà ridotto l ambito, oltre tutto cercando ma probabilmente senza riuscirci del tutto di espellere dal sistema l aborrita inesistenza; sul piano della disciplina, perché si è introdotto il termine decadenziale per far valere la nullità e si sono previste ipotesi di sanatoria; relativamente alla diversa incidenza del vizio tra deliberazioni assembleari di società per 5 Nonostante il tenore della decisione citata, ancora di recente v. nel senso della non compromettibilità ancora Cass., 30 ottobre 2012, n (ord.), in 6 Trib. Milano, 23 luglio 2013, inedita. 7 Aperture nella giurisprudenza dei giudici milanesi già si erano invero rinvenute, con varie sfumature, in Trib. Milano, 3 giugno 2010, in Corriere giur., 2011, 1137, e 4 ottobre 2012, a quanto consta pure inedita. 8 V. i due interventi citati a nota 1. 9 V. specialmente i lavori di CHIARLONI, RICCI E.F., RICCI G., SALVANESCHI, citati a nota 1. 20

21 ARBITRATO: DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO azioni e decisioni dei soci di società a responsabilità limitata, nelle quali ultime la nullità non è neppure menzionata come tale 10. Le deliberazioni nulle di società per azioni sono oggi ancora impugnabili da chiunque vi abbia interesse, ma entro limiti temporali ben precisi ed il vizio è sanabile per effetto di comportamenti successivi, che hanno l effetto di eliminare ab origine la causa d invalidità. In siffatti casi, continuare a parlare di nullità costituisce un anacronismo ed un errore concettuale, dal momento che all atto denominato nullo il sistema non contrappone una sanzione che lo rimuova definitivamente, ma una serie di previsioni per cui il decorso del tempo e l inerzia degli interessati implicano la sua irrevocabile efficacia. Soltanto la legittimazione ad impugnare permane estesa a chiunque vi abbia interesse, con rilevabilità anche ex officio; ma è noto anche come per un verso la dichiarazione d ufficio della nullità presupponga quanto meno una lite in cui il titolo nullo sia fatto valere, mentre per altro verso accanto alla legittimazione ad agire debba sussistere sempre un interesse qualificato ad impugnare. Come noto, esiste un unico caso di nullità che abbia conservato le antiche prerogative di cui agli artt. 1421, 1422 e 1423 c.c.: quella che inficia la deliberazione con cui l assemblea abbia modificato l oggetto sociale introducendovi attività illecite od impossibili (art. 2379, 1 comma, ultima parte, c.c.), ipotesi invero che può definirsi di scuola. Parallelamente, l art ter, 3 comma, c.c., dispone in modo del tutto analogo con riguardo alle decisioni dei soci di società a responsabilità limitata, ma senza contemplare la declaratoria d ufficio della nullità. Il depotenziamento della nullità corrisponde, evidentemente, ad un minore interesse dell ordinamento alla rimozione dell atto che ne è affetto; e salva la possibilità della dichiarazione d ufficio, che tuttavia presuppone pur sempre un iniziativa qualificata che abbia sottoposto l atto al giudice rimette all autonomia privata la scelta se far valere oppur no il vizio, esattamente come avveniva ed avviene per l annullabilità. Ne discende una sostanziale equiparazione tra le due fattispecie, un tempo antitetiche, con la sola (teorica) eccezione delle menzionate deliberazioni insanabilmente nulle che abbiano modificato l oggetto sociale. Dove però, sul piano sostanziale, è lecito affermare che la nullità, nell accezione tradizionale, è scomparsa, non v è motivo per non riconoscere che stia nella disponibilità delle parti, almeno sino a che d ufficio non s abbia a far valere il vizio, il rilevarla per chiederne tutela. Ed il termine triennale di decadenza preclude in fatto anche al giudice, che pure vi è vincolato, di esprimere il proprio sindacato di legittimità. Dalla quale osservazione deriva ancora come non vi siano più rilevanti argomenti per negare che, per di più in una società profondamente intrisa di cultura arbitrale e ad essa 10 Per uno sguardo all universo delle deliberazioni assembleari e della loro invalidità, v. SACCHI VICARI, op. cit. 21

22 ARBITRATO: DELIBERA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO sempre più propensa, anche la cognizione in tema di deliberazioni nulle possa essere devoluta ad uno o più arbitri, designati secondo le norme vigenti. 3. La delibera di bilancio. E forse sul terreno dell impugnazione del bilancio che i principi esposti trovano la maggiore possibilità di verifica. In proposito, vale la pena di rammentare come alla deliberazione di approvazione del bilancio di una società per azioni (od in accomandita per azioni) si applichino, per un verso le norme generali di cui agli artt ss. c.c., e, per altro verso, l art bis c.c.; se si tratti di società a responsabilità limitata, la soluzione deve esser invece cercata nell art ter c.c. La deliberazione può certamente essere affetta da nullità, per vizi procedimentali (mancanza della convocazione o del verbale) come anche per illiceità dell oggetto. La rilevanza di tale ultima ipotesi è tradizionalmente ammessa da una copiosa e granitica giurisprudenza, ed appare confortata dalla lettera dell art bis, 1 comma, che non opera distinzione tra le cause di nullità adducibili a fondamento dell azione di cui all art c.c. Ove afflitta da nullità, la deliberazione potrà essere impugnata secondo le regole di cui all art. 2379, 1 comma, prima parte, e 2 comma (o 2479, 3 comma, prima parte), c.c., ma giammai quando sia stato approvato il bilancio dell anno successivo (infatti o quest ultimo avrà rimosso ogni vizio, ed allora non vi sarà spazio per l impugnazione, o essa potrà esser proposta ugualmente ma avrà ad oggetto non il vecchio, ma il nuovo documento). Ove la deliberazione di approvazione del bilancio sia stata adottata in mancanza di convocazione dell assemblea o senza alcuna verbalizzazione (nella s.p.a.) od in assenza assoluta di informazione (nella s.r.l.), il vizio di carattere procedimentale potrà esser fatto valere secondo le regole generali (salva la preclusione derivante dalla sopravvenuta approvazione del bilancio susseguente); quando invece si configuri un vizio sostanziale (difetto di chiarezza o di veridicità o violazione del principio di corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell esercizio), si è in presenza secondo l opinione dominante che ormai costituisce ius receptum 11 di una forma di illiceità dell oggetto della deliberazione di approvazione. La possibilità che la decisione promani dagli arbitri è conseguenza logica di quanto si è venuti dicendo: non si verte più in tema di nullità insanabile ed imprescrittibile; il diritto di impugnare la deliberazione è da ritenere disponibile in quanto esso viene meno con il decorso di tre anni dal deposito del bilancio, sol che medio tempore nessuno impugni ed il tribunale non intervenga officiosamente (ipotesi 11 A far tempo quanto meno da Cass., Sez. un., 21 febbraio 2000, n. 27, in Corriere giur., 2000, 1205 ss. 22