ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

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1 PARTE III LA RESPONSABILITÀ ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI 1. La tesi della natura non risarcitoria della reintegrazione in forma specifica in materia di interessi pretensivi. Per una prima impostazione (Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; Id. n del 2005), ammettendo che la reintegrazione in forma specifica costituisca il mezzo per impartire un ordine alla P.A. di emanare un determinato provvedimento o quanto meno di provvedere in un determinato modo, si finirebbe per attribuire all istituto caratteri che non corrispondono in realtà alla vera e propria tutela aquiliana, accostandolo alla tutela ripristinatoria. A sostegno dell esposto assunto si osserva che il risarcimento in forma specifica consiste nella diretta rimozione delle conseguenze derivanti dall evento lesivo tramite la produzione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe realizzata se non fosse intervenuto il fatto illecito produttivo del danno. In specie, la reintegrazione in forma specifica è un rimedio risarcitorio, ossia una forma di reintegrazione dell interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; non va confusa né con l azione di adempimento né con il diverso rimedio dell esecuzione in forma specifica quale strumento per l attuazione coercitiva del diritto e non come mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli. Lo strumento risarcitorio, sia per equivalente che in forma specifica, si caratterizza per l imposizione al debitore di una prestazione diversa in sostituzione di quella originaria. Se, quindi, l amministrazione era tenuta al rilascio di un determinato provvedimento, l adozione di quell atto costituisce il contenuto primario della prestazione cui la P.A. era appunto tenuta, e non assume una funzione risarcitoria. Per i sostenitori della tesi in esame, quindi, l adozione da parte dell amministrazione di un determinato atto amministrativo attiene più ai profili di adempimento e di esecuzione che non a quelli risarcitori: in presenza di un illegittimo diniego e di accertata spettanza del provvedimento amministrativo richiesto, il rilascio dello stesso costituisce non una misura risarcitoria, ma la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull amministrazione, salvi gli eventuali danni causati al privato. Secondo tale prima impostazione, pertanto, la reintegrazione in forma specifica trova applicazione nel diritto amministrativo soprattutto in caso di interessi di tipo oppositivo (ad es. riconsegna e ripristino del bene illegittimamente sottratto al privato; consegna di cosa uguale a quella illegittimamente distrutta; riparazione materiale dei danni cagionati in esecuzione di un provvedimento illegittimo). 2. La tesi che ammette la possibilità per il GA di ordinare alla PA l adozione del provvedimento. Su fronte opposto, si staglia chi viceversa ritiene che, disponendo la reintegrazione in forma specifica, il giudice amministrativo possa imporre all amministrazione l emanazione del provvedimento, senza che, al riguardo, si debba distinguere a seconda che lo stesso assuma carattere vincolato o discrezionale. I sostenitori della teoria in esame evidenziano come l evoluzione del processo amministrativo contrasti con tale interpretazione restrittiva, in base alla quale permarrebbe la tradizionale sequenza annullamento inerzia della P.A. ottemperanza; viceversa, l introduzione del potere di condannare l amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica consentirebbe un rapido conseguimento del risultato perseguito dal ricorrente, ottenibile con l ordine rivolto dal giudice alla P.A. ad adottare un determinato atto. Il rischio è tuttavia quello di configurare un ipotesi di giurisdizione estesa al merito dai confini illimitati: il giudice amministrativo, invero, esercitando il potere di condanna alla reintegrazione in forma specifica finirebbe, senza limiti di materia, per poter ordinare all amministrazione l adozione di provvedimenti anche a 896

2 CAPITOLO I LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI SOSTANZIALI natura discrezionale, così ingerendosi nell esercizio di poteri riservati alla stessa amministrazione. 3. La tesi dell azione di c.d. esatto adempimento in caso di attività amministrativa non discrezionale. Per una tesi intermedia (Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 30; Tar Sicilia, Catania, 18 gennaio 2000, n. 38), il giudice amministrativo può condannare l amministrazione all adozione di un dato provvedimento a condizione che a ciò non osti il doveroso rispetto della c.d. riserva di amministrazione; è necessario, pertanto, che si tratti di provvedimento vincolato, la cui adozione non presupponga esercizio di discrezionalità amministrativa pura o tecnica. Ciò si verifica allorché si tratti di attività amministrativa vincolata nell an e nel quid per espressa previsione di legge o per precedente assunzione di un autovincolo da parte della P.A. o per effetto del giudicato di annullamento che non lasci spazi di discrezionalità. È quanto sostenuto da chi ritiene che con il riferimento alla reintegrazione in forma specifica, il legislatore ha inteso introdurre nel nostro ordinamento un azione di adempimento simile a quella prevista nell ordinamento tedesco, che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell amministrazione all emanazione di un atto amministrativo; il potere di ordinare all amministrazione un facere, consistente anche nell emanazione di atti amministrativi, sussisterebbe, tuttavia, a condizione che si tratti di attività vincolata e non di attività con significativo tasso di discrezionalità. L azione di esatto adempimento della P.A., nei termini della tesi appena esposta, è stata accolta dal legislatore all art. 31 comma 3 c.p.a., in materia di giudizio sul silenzio della P.A. Inoltre, l art. 34 c.p.a. prevede la possibilità che la sentenza rechi la condanna, oltre che al pagamento di una somma di denaro, a titolo di risarcimento del danno, anche all adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, prefigurando così una nuova azione di condanna atipica, le cui potenzialità andranno verificate in sede di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale I rapporti tra risarcimento per equivalente e reintegrazione in forma specifica. Dibattuti i rapporti tra reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente. Anzitutto, sono rinvenibili due contrapposte posizioni in relazione alla questione relativa alla sussistenza tra i due rimedi di un rapporto di alternatività, nel senso che è il ricorrente a scegliere se fruire dell uno o dell altro, ovvero un rapporto di priorità/sussidiarietà, nel senso che, fin dove possibile, occorre attribuire al ricorrente il bene della vita preteso e non il suo equivalente economico. Collegata a quella appena esaminata è la questione relativa alla possibilità per il G.A. di condannare la P.A. al risarcimento in forma specifica (laddove ammesso) a fronte di una domanda di risarcimento del danno per equivalente. Due le tesi emerse sul punto. Per una prima opzione, il giudice potrebbe disporre la reintegrazione in forma specifica a prescindere dalla presentazione di apposita domanda, in specie allorché sia stata proposta la diversa istanza di risarcimento per equivalente. Esito, questo, cui si perviene assumendo il carattere preminente della reintegrazione in forma specifica e la natura residuale del risarcimento per equivalente. L assunto si presta, tuttavia, a stringenti rilievi critici. In uno all assenza di una specifica previsione di legge in tal senso, si rimarca, invero, l insuperabile dato letterale dell art c.c. laddove contempla la necessità di un apposita istanza di parte 897

3 PARTE III LA RESPONSABILITÀ ( Il danneggiato può chiedere ). Se ne desume la necessità, perché il giudice possa disporre la reintegrazione in forma specifica, di un espressa domanda in tal senso, pena la violazione del principio della necessaria corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.). Viceversa, si ammette che il G.A. disponga il risarcimento per equivalente a fronte di una domanda di risarcimento in forma specifica, attesa la connotazione del risarcimento per equivalente come minus rispetto al risarcimento in forma specifica. La sentenza Ha chiarito Cons. St., A.P., 21 novembre 2008, n. 12, che in quanto diretto al conseguimento di un bene della vita che il ricorrente assume ingiustamente denegatogli dal provvedimento o dal comportamento dell amministrazione, il gravame deve essere interpretato nella sua globalità, rispetto alla quale è artificioso scindere la parte relativa all epigrafe da quella relativa alle conclusioni. Ed invero anche un istanza non espressamente proposta può ritenersi implicitamente contenuta nella domanda dedotta in giudizio quando si trovi in rapporto di necessaria connessione con il petitum e la causa petendi e non estenda l ambito di riferimento. L accoglimento della richiesta di reintegrazione in forma specifica si basa non solo sulla corretta interpretazione della volontà del ricorrente ma anche, e segnatamente, sul richiamo formulato espressamente, nelle conclusioni del ricorso introduttivo, dell art. 35, d.lgs. n. 80 del 1998, che prevede anche la reintegrazione in forma specifica quale tecnica del risarcimento del danno. 8. La responsabilità del pubblico dipendente. Alla responsabilità diretta della P.A. si affianca la responsabilità dei suoi dipendenti per danni cagionati a terzi, in forza del disposto dell art. 28 Cost. La ratio dell art. 28 Cost. e, in particolare, dell estensione della responsabilità civile allo Stato o al diverso ente pubblico di appartenenza è evidentemente quella di garantire al soggetto danneggiato un più agevole conseguimento del risarcimento del danno, così accrescendo le possibilità di effettiva riparazione delle conseguenze pregiudizievoli. Invero, il terzo danneggiato può scegliere liberamente se agire contro il dipendente, contro la P.A. o contro entrambi. Il dipendente potrà poi essere chiamato a rispondere nei confronti della stessa amministrazione, già condannata alla corresponsione di quanto liquidato dal giudice a titolo risarcitorio, che agisca in rivalsa. Il T.U. degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3) ha introdotto per i pubblici dipendenti un criterio di imputazione soggettiva dell illecito diverso da quello delineato dall art c.c. Ai sensi degli artt. 22 e 23 del T.U. citato, infatti, il danno arrecato dal pubblico dipendente può qualificarsi come ingiusto a fini risarcitori solo ove sia stato commesso con dolo o colpa grave, analogamente a quanto accade per il debitore professionale ex art c.c. In tal modo, il perimetro di responsabilità del dipendente pubblico finisce per essere più ristretto rispetto a quello dell amministrazione. Invero, in caso di colpa lieve, l azione di responsabilità potrà essere esperita soltanto nei confronti della P.A. 898

4 SOMMARIO PARTE I FONTI, ENTI, ORGANIZZAZIONE CAPITOLO I LE FONTI 3 SEZIONE I LE FONTI DEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA E LA CEDU 3 1. Premessa. L assetto delle fonti del diritto amministrativo Il rapporto tra diritto comunitario e diritto interno Il rango delle norme CEDU nell ordinamento interno Classificazione delle fonti dell Unione Europea Il diritto europeo primario dell Unione europea Il diritto derivato dell Unione europea Gli effetti diretti verticali delle direttive non recepite L impatto della CEDU e del diritto comunitario sul diritto amministrativo nazionale. 20 SEZIONE II LE FONTI DELL ORDINAMENTO NAZIONALE Le fonti secondarie del diritto amministrativo I tratti distintivi degli atti normativi secondari rispetto agli atti amministrativi generali I regolamenti: fondamento e limiti Titolarità della potestà regolamentare e procedimento di formazione Classificazione dei regolamenti Regime impugnatorio e disapplicabilità dei regolamenti Gli statuti Le ordinanze contingibili e urgenti: definizione e natura giuridica Potere di ordinanza e principio di legalità dell azione amministrativa Il rilievo della necessità nell ordinamento e nel diritto amministrativo: i c.d. atti necessitati I limiti del potere di ordinanza I presupposti per l esercizio del potere di ordinanza I poteri di ordinanza previsti dall art. 54, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 e il recente intervento di Corte cost. 4 aprile 2011, n Atti di incerta collocazione tra le fonti: piani regolatori generali; capitolati generali d oneri; bandi militari; Carta dei Servizi Pubblici; provvedimenti tariffari e provvedimenti prezzi Norme interne Le circolari: nozione, natura giuridica e valore vincolante Le diverse tipologie di circolare L impugnazione delle circolari. 61 VII

5 7. Le linee guida dell ANAC in materia di contratti pubblici: rinvio La consuetudine. 63 LE TRACCE 65 CAPITOLO II L ORGANIZZAZIONE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 66 SEZIONE I PRINCIPI, CARATTERI E STRUTTURA DELLA P.A La nozione di Pubblica amministrazione e il modello prefigurato in Costituzione. Cenni alla nozione in ambito europeo Il pluralismo della Pubblica amministrazione e gli enti pubblici I caratteri degli enti pubblici: autarchia, autotutela, autonomia, autogoverno Costituzione e vicende successive dell ente I rapporti intersoggettivi tra amministrazioni La struttura dell amministrazione: la distinzione tra organi e uffici Gli organi e il c.d. rapporto organico Classificazioni tra organi e relazioni interorganiche. Il controllo sugli organi Gli uffici e il c.d. rapporto di servizio I criteri di riparto dell attività all interno dell amministrazione: il criterio di competenza Il funzionario di fatto La questione dell imputabilità degli atti all ente pubblico La sorte dei provvedimenti adottati dal funzionario di fatto Le pretese economiche del funzionario di fatto La configurabilità di una gestione di affari altrui ex art c.c 96 SEZIONE II STATO ED ENTI TERRITORIALI TRA AUTONOMIA E SUSSIDIARIETÀ Gli enti pubblici territoriali: nozione, elementi costitutivi e peculiarità Il riparto delle competenze legislative Il riparto delle competenze amministrative Le regioni a statuto speciale Le modifiche apportate dalla riforma costituzionale del Il regime transitorio: il principio di cedevolezza (e di continuità normativa ) Il principio di sussidiarietà in senso verticale Il principio di sussidiarietà in senso orizzontale Sussidiarietà orizzontale, giudizio amministrativo e procedimento amministrativo La potestà sostitutiva dello Stato. 111 VIII

6 5.4. Riforma del Titolo V e regioni a statuto speciale: la clausola di estensione di cui all art. 10, l. cost. n. 3 del 2001 e le questioni ancora aperte Questioni problematiche scaturenti dalla riforma La maggiore autonomia concessa agli enti territoriali: lo Stato italiano tende verso il modello federalista? I limiti alla potestà legislativa regionale: continua a permanere, anche dopo la riforma, il limite dell interesse nazionale? La potestà legislativa concorrente prima e dopo la riforma: cosa deve intendersi per principi fondamentali riservati alla legislazione dello Stato? L impugnazione delle leggi dinanzi alla Corte costituzionale: sono diversi i vizi denunciabili da Stato e regioni? Il nuovo art. 120 Cost. e l art. 138 TUEL: deve considerarsi ancora esistente il potere governativo di annullamento straordinario? Gli organi regionali necessari La forma di governo regionale L organizzazione degli enti locali Le funzioni dei Comuni. Fusione e incorporazioni di Comuni Le funzioni delle Province Le Città metropolitane L autonomia finanziaria Il federalismo fiscale Il sistema dei controlli sugli organi degli enti locali Il nuovo riparto del potere regolamentare tra Stato e Regioni a seguito della l. cost. n. 3 del I regolamenti degli enti locali Gli statuti regionali Gli statuti degli enti locali Riflessi sul procedimento amministrativo La riforma costituzionale proposta dal Governo Renzi. 147 CAPITOLO III I SOGGETTI 156 SEZIONE I GLI ENTI PUBBLICI IN FORMA SOCIETARIA Il fenomeno delle società in mano pubblica: le ragioni del riordino attuato con d.lgs. 19 agosto 2016, n La disciplina dettata dal d.lgs. n. 175 del 2016: ambito applicativo e rapporti tra disciplina speciale e diritto comune I limiti, sostanziali e procedimentali, alla costituzione di una società a partecipazione pubblica e all acquisto di partecipazioni in società già costituite La razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche. 163 IX

7 2.3. Il contenzioso sulle delibere di costituzione, acquisto o estinzione della società L organo amministrativo delle società a controllo pubblico La gestione dei rapporti di impiego nelle società a controllo pubblico e i profili di giurisdizione La responsabilità degli amministratori delle società partecipate La gestione della crisi d impresa Sulla applicabilità del modello 231 alle società a partecipazione pubblica Profili organizzativi delle società in house e delle società miste (Rinvio) È configurabile un ente pubblico a forma societaria? Quali le condizioni per qualificare come pubblico l ente societario? Le fondazioni Lo svolgimento di attività pubbliche da parte di soggetti estranei all amministrazione: i c.d. organi indiretti e la c.d. esternalizzazione. 183 SEZIONE II L ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO E L IMPRESA PUBBLICA, L AFFIDAMENTO IN HOUSE E I SERVIZI PUBBLICI LOCALI La nozione europea a geometrie variabili di Pubblica amministrazione La nozione di organismo di diritto pubblico L influenza pubblica dominante Il requisito teleologico: la preposizione al soddisfacimento di bisogni generali a carattere non industriale o commerciale La personalità giuridica La qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico comporta l assoggettamento alla disciplina pubblicistica per l affidamento di qualsiasi appalto o è ipotizzabile un organismo di diritto pubblico in parte qua? I rilievi applicativi della nozione di organismo di diritto pubblico: l assoggettabilità alla disciplina di evidenza, il riparto di giurisdizione, l accesso agli atti, l applicabilità dello statuto penale della Pubblica amministrazione La nozione di impresa pubblica Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico Impresa pubblica e appalti estranei ai settori speciali L affidamento in house: origine, definizione e ratio Il requisito del controllo analogo Il requisito funzionale del prevalente svolgimento dell attività in favore dell ente controllante La partecipazione pubblica (quasi) totalitaria L in house inverso e l in house orizzontale L in house frazionato. 213 X

8 4.6. I rapporti tra il controllo analogo nell affidamento in house e influenza pubblica dominante nell organismo di diritto pubblico L in house: modello generale alternativo alla gara o modello eccezionale? L affidamento a favore di società a capitale misto Le società strumentali La cooperazione orizzontale fra Amministrazioni: il partenariato pubblico - pubblico I servizi pubblici locali. La nozione La disciplina nazionale relativa alle modalità di gestione e affidamento dei servizi pubblici locali Prima fase Seconda fase Terza fase Quarta fase Quinta fase Sesta fase Settima fase. 228 SEZIONE III LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI Le Autorità indipendenti: nozione, ratio, nascita del fenomeno, tratti distintivi, funzioni, tipologie I criteri di delimitazione degli ambiti di competenza propri delle diverse Autorità I rapporti tra AGCM e Banca d Italia in caso di illecito concorrenziale I rapporti tra AGCM e AGCom in caso di illecito concorrenziale La delimitazione delle competenze nel settore delle pratiche commerciali sleali disciplinate dal Codice del consumo e da discipline di settore: i rapporti dell Antitrust con la CONSOB, con la Banca d Italia e con l AGCom Le comunicazioni elettroniche Le peculiarità genetico-ordinamentali: l indipendenza Natura giuridica delle Autorità indipendenti e copertura costituzionale La potestà normativa delle Autorità indipendenti Il potere sanzionatorio, con particolare riferimento alla CONSOB La tutela giurisdizionale Il riparto di giurisdizione: le novità introdotte dall art. 133 c.p.a. e il contenzioso in tema di sanzioni I danni da omessa vigilanza CONSOB Il rito applicabile alle controversie aventi ad oggetto provvedimenti delle Autorità indipendenti La legittimazione a ricorrere avverso le pronunce dell Autorità antitrust Il sindacato sulla discrezionalità tecnica delle Autorità indipendenti La tutela giustiziale avverso gli atti delle Autorità indipendenti. 261 XI

9 7. Il personale delle Autorità indipendenti I componenti le Autorità indipendenti: la natura del loro atto di nomina La legittimazione a ricorrere delle Autorità indipendenti. 264 LE TRACCE 267 CAPITOLO IV IL RAPPORTO DI LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLA P.A. 268 SEZIONE I IL RAPPORTO DI IMPIEGO PUBBLICO: PRINCIPI GENERALI Le categorie di lavoratori con rapporto di impiego pubblico Le fonti del rapporto. 268 SEZIONE II IL RAPPORTO DI IMPIEGO PRIVATIZZATO Le fonti del rapporto di impiego privatizzato: l evoluzione legislativa La distinzione tra atti di macro-organizzazione e atti di microorganizzazione dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego La contrattualizzazione del rapporto individuale di lavoro L accesso al lavoro nelle Pubbliche amministrazioni. La regola del concorso L accesso al pubblico impiego e la legittimità costituzionale dei concorsi interni: la inderogabilità della regola del pubblico concorso L ipotesi dello ius superveniens intervenuto a procedura concorsuale in corso di svolgimento La disciplina del rapporto di lavoro Le mansioni superiori La dirigenza La natura giuridica degli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali: il riparto di giurisdizione La responsabilità dirigenziale La decadenza automatica dall incarico: il c.d. spoils system La tutela giurisdizionale dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego La natura giuridica della giurisdizione del giudice ordinario I poteri del giudice ordinario e la disapplicazione degli atti amministrativi presupposti La giurisdizione del giudice amministrativo: i rapporti non privatizzati Il risarcimento del danno: il mobbing nel pubblico impiego non privatizzato Il cumulo di azioni per responsabilità contrattuale ed XII

10 extracontrattuale La giurisdizione in materia di concorsi Giurisdizione in materia di concorsi interni Il problema dei concorsi misti e dei concorsi interni misti Posizione giuridica del vincitore di concorso e riparto di giurisdizione Lo scorrimento della graduatoria La tutela risarcitoria Inammissibilità del ricorso straordinario avverso gli atti di micro organizzazione. 327 LE TRACCE 329 CAPITOLO V I BENI PUBBLICI I beni pubblici: principi generali e categorie I beni demaniali I beni patrimoniali indisponibili I beni patrimoniali disponibili I beni comuni I diritti reali pubblici su beni altrui I beni privati di interesse pubblico L utilizzazione dei beni pubblici: la concessione amministrativa e il diritto di insistenza L amministrazione dei beni pubblici La valorizzazione dei beni pubblici e la dismissione del patrimonio immobiliare La tutela dei beni pubblici Tutela possessoria e decorso del tempo Rapporto tra autotutela possessoria e azione di accertamento della proprietà Il riparto di giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici. 359 LE TRACCE 364 PARTE II L ATTIVITÀ CAPITOLO I I PRINCIPI DELL AZIONE AMMINISTRATIVA L attività amministrativa in generale: attività di diritto pubblico e attività di diritto privato Attività di amministrazione attiva, consultiva e di controllo Attività discrezionale e attività vincolata La semplificazione amministrativa La delegificazione. 372 XIII

11 4.2. Il procedimento amministrativo tra semplificazione e liberalizzazione. S.c.i.a., silenzio assenso e conferenze di servizi. Cenni Autocertificazioni, dichiarazioni sostitutive e decertificazione L informatizzazione della P.A.: il recente d.lgs. 26 agosto 2016, n Il principi costituzionale di legalità La prevenzione della corruzione nella P.A.: la l. 6 novembre 2012, n. 190 e la l.7 agosto 2015, n Ulteriori principi costituzionali I principi europei 390 LE TRACCE 398 CAPITOLO II LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA Principio di legalità, limiti all attività amministrativa e discrezionalità La nozione di discrezionalità amministrativa Legittimità e merito dell azione amministrativa Natura vincolata o discrezionale del potere e disciplina del procedimento: motivazione, regole partecipative, ambito di operatività del meccanismo sanante di cui all art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, d.i.a Natura vincolata o discrezionale del potere e disciplina del processo: eccesso di potere, poteri del giudice del silenzio, ambito di operatività del meccanismo sanante di cui all art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, giudizio di spettanza nel processo risarcitorio, riparto di giurisdizione, esperibilità dell azione di adempimento e rapporti col giudicato La discrezionalità tecnica: nozione e differenze rispetto alla discrezionalità amministrativa pura, alla discrezionalità c.d. mista e all accertamento tecnico Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica: dal sindacato estrinseco a quello intrinseco L intensità del sindacato intrinseco. La contrapposizione tra sindacato debole e forte e il suo tendenziale superamento Limiti al sindacato e Corti europee Il sindacato sulle valutazioni espresse in seno alle procedure concorsuali: rinvio Discrezionalità tecnica e riforma del procedimento amministrativo Sindacato sulla discrezionalità tecnica e Codice del processo amministrativo Sindacato sulla discrezionalità tecnica e risarcimento del danno. Rinvio Riflessi sul riparto di giurisdizione. 413 LE TRACCE 415 XIV

12 CAPITOLO III IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 416 SEZIONE I FONTI DI DISCIPLINA E SINGOLE FASI DELL ITER PROCEDIMENTALE Funzione e nozione di procedimento amministrativo La sfera applicativa della legge sul procedimento amministrativo e la sua estensione a regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo V della Costituzione Le fasi del procedimento amministrativo Influenza dello jus superveniens nel procedimento in corso Il procedimento innanzi alle Autorità amministrative indipendenti Il responsabile del procedimento: modalità di individuazione I compiti e le responsabilità del responsabile del procedimento La comunicazione di avvio del procedimento Le deroghe all obbligo di comunicazione Le deroghe previste dalla legge Le deroghe di creazione pretoria Il preavviso di rigetto L ambito di applicazione dell art. 10 bis, l. n. 241 del La conferenza di servizi: i tratti essenziali e l intervento del d. lgs. 30 giugno 2016, n Le diverse tipologie previste a seguito del d.lgs. n. 127 del La conferenza di servizi istruttoria La conferenza di servizi decisoria La conferenza di servizi preliminare. I rapporti con la VIA, la VAS e l AIA La natura giuridica La procedura della conferenza di servizi L indizione e la convocazione La partecipazione del privato alla conferenza I lavori della conferenza alla luce del rinnovato quadro normativo. La conferenza semplificata La conferenza simultanea La natura del provvedimento conclusivo Ammissibilità del ripensamento unilaterale da parte di una delle P.A. partecipanti La disciplina del dissenso, con particolare riguardo agli interessi sensibili I delicati rapporti tra conferenza di servizi e il nuovo art. 17-bis, l. n. 241 del Profili processuali. 466 LE TRACCE 468 XV

13 CAPITOLO IV IL SILENZIO AMMINISTRATIVO 469 SEZIONE I IL SILENZIO INADEMPIMENTO Il silenzio amministrativo: profili generali, tappe evolutive e tipologie I termini di definizione del procedimento I poteri sostitutivi della p.a. inerte Gli effetti del decorso del termine L indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento I presupposti sostanziali del silenzio inadempimento: l obbligo di provvedere Il procedimento di formazione del silenzio inadempimento: la necessità della diffida prima della riscrittura dell art. 2, l. n. 241 del 1990, ad opera della l. n. 80 del Rapporti tra il silenzio rifiuto e la comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990) Il rilievo penale del silenzio I profili processuali: l azione avverso il silenzio Oggetto del sindacato giurisdizionale nel giudizio avverso il silenzio e poteri del giudice Effetti sul giudizio avverso il silenzio del provvedimento espresso sopravvenuto Ricorso avverso il silenzio e tutela dei terzi La fase di esecuzione: l ottemperanza anomala e il ruolo del commissario ad acta Il rito del silenzio e altri riti speciali. 484 SEZIONE II LE FORME DI SILENZIO SIGNIFICATIVO E LA S.C.I.A Il silenzio endoprocedimentale Il silenzio rigetto su ricorso amministrativo Il silenzio diniego Il silenzio assenso: natura giuridica e istituti affini Il procedimento di formazione del silenzio- assenso Ammissibilità di domanda giudiziale di accertamento della formazione del silenzio Rapporti tra il silenzio significativo e la comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990) Il silenzio tra amministrazioni (art. 17 bis, l. n. 241 del 1990) S.c.i.a. e silenzio assenso: liberalizzazione o semplificazione? La disciplina e la sua evoluzione Standardizzazione dei moduli e concentrazione dei regimi XVI

14 amministrativi. Le novità introdotte dal d.lgs. 30 giugno 2016, n. 126 (c.d. S.c.i.a. 1) La s.c.i.a.: disciplina, ambito di applicazione, procedimento L applicabilità alla materia edilizia della s.c.i.a Natura giuridica della s.c.i.a. e tutela del terzo Rapporti tra d.i.a. (ora s.c.i.a.) e la comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza (art. 10 bis, l. n. 241 del 1990). 524 LE TRACCE 526 CAPITOLO V LE DISCIPLINE SULL ACCESSO AI DOCUMENTI, AI DATI E ALLE INFORMAZIONI Dall accesso classico, all accesso civico fino all accesso libero e universale L accesso civico e l accesso libero universale: ambiti applicativi e disciplina Il diritto di accesso classico La natura giuridica del diritto di accesso I soggetti legittimati L oggetto del diritto di accesso Il diritto di accesso e gli open data I soggetti passivi dell accesso Accesso ed Autorità indipendenti Il caso della Consob. La disciplina del segreto d ufficio I limiti del diritto di accesso Accesso agli atti di gara La disciplina dell accesso ai pareri legali I profili procedimentali e processuali della materia: la tutela dei controinteressati L accesso agli atti degli enti locali Gli strumenti di tutela. In particolare, la tutela giustiziale La tutela giurisdizionale nel Codice del processo amministrativo Natura giuridica dell ordinanza istruttoria La tutela penale del diritto di accesso. Silenzio-diniego e rilievo penale dell inerzia. 567 LE TRACCE 569 CAPITOLO VI IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Definizione di provvedimento e teorie sull atto amministrativo Classificazioni di atti amministrativi L atto di conferma Atti di alta amministrazione e atti politici. 577 XVII

15 2.3. Provvedimenti concessori, autorizzatori, ablatori e sanzionatori L autorizzazione Classificazioni La concessione Autorizzazioni, concessioni e diritto unionale. Rinvii I caratteri del provvedimento amministrativo Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo La motivazione dei provvedimenti amministrativi I profili processuali I requisiti del provvedimento amministrativo Le leggi provvedimento. 612 LE TRACCE 616 CAPITOLO VII LA PATOLOGIA DELL ATTO AMMINISTRATIVO E IL POTERE DI AUTOTUTELA La patologia dell atto amministrativo: nozioni generali Profili evolutivi della disciplina sull invalidità del provvedimento L inesistenza dell atto amministrativo. I discussi rapporti tra inesistenza e nullità La nullità del provvedimento amministrativo La nullità per difetto assoluto di attribuzione La nullità strutturale La violazione ed elusione del giudicato Le nullità testuali La disciplina giuridica della nullità sul piano sostanziale e processuale L annullabilità del provvedimento amministrativo L incompetenza L eccesso di potere La violazione di legge L art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990: i vizi non invalidanti il provvedimento amministrativo La pronuncia adottabile per la definizione del ricorso L invalidità derivata L invalidità sopravvenuta L illegittimità costituzionale dell atto amministrativo L incompatibilità del provvedimento amministrativo con il diritto dell Unione europea La configurabilità del vizio di invalidità sopravvenuta in caso di legge retroattiva e sua possibile rilevabilità d ufficio La legge di interpretazione autentica Il decreto legge non convertito I vizi di merito del provvedimento amministrativo: l inopportunità. 658 XVIII

16 9. L autotutela amministrativa: profili generali La tutela dell affidamento del privato nell ordinamento europeo L annullamento d ufficio La revoca Il rapporto tra autotutela e nullità: gli atti di mero ritiro Limiti del potere di ritiro in via di autotutela di un atto contrastante con il diritto europeo Ritiro di atto oggetto di giudizio pendente e improcedibilità del ricorso I provvedimenti ad effetto conservativo: convalida, sanatoria, conversione, riforma, rettifica e conferma. 674 LE TRACCE 677 CAPITOLO VIII I CONTROLLI L attività amministrativa di controllo e la classificazione dei controlli Principi costituzionali, vincoli comunitari ed evoluzione del sistema dei controlli I controlli sugli organi e sugli atti degli enti locali dopo l entrata in vigore della Riforma del Titolo V della Costituzione Il controllo sugli atti Il controllo di gestione Il controllo interno di gestione e il ciclo di gestione della performance Il controllo esterno di gestione e l attività della Corte dei Conti: il nuovo Codice di giustizia contabile, d.lgs. 26 agosto 2016, n I poteri della Ragioneria generale dello Stato. 699 LE TRACCE 701 CAPITOLO IX GLI ACCORDI Le forme consensuali di esercizio dell azione amministrativa: profili generali Gli accordi tra pubbliche amministrazioni Gli accordi di programma Ulteriori forme di esercizio consensuale dell attività amministrativa tra Pubbliche amministrazioni Gli accordi tra pubblica amministrazione e privati ex art. 11 della legge n. 241 del 1990: profili generali e differenza con i contratti di diritto comune I precedenti degli accordi: i contratti di diritto pubblico Tipologie, disciplina e natura giuridica degli accordi tra P.A. e privato. 714 XIX

17 4. Il recesso L autotutela La giurisdizione esclusiva e le novità introdotte dagli artt. 7 e 133 c.p.a. 724 LE TRACCE 726 CAPITOLO X I CONTRATTI DELLA P.A La capacità di diritto privato della P.A I contratti atipici Classificazione dei contratti della P.A.: gli appalti pubblici Il ruolo del diritto europeo La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del Le linee guida ANAC I principi. Il principio di pubblicità Il riparto di competenze legislative in materia di appalti Il procedimento ad evidenza pubblica La determinazione a contrarre Il bando di gara L impugnazione delle clausole del bando L aggiudicazione, la stipulazione del contratto e l approvazione I sistemi di aggiudicazione e la selezione delle offerte La partecipazione alla procedura di gara: i requisiti soggettivi anche alla luce del nuovo Codice appalti Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il c.d. soccorso istruttorio Raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi La giurisdizione e la tutela Annullamento dell aggiudicazione e sorte del contratto. 788 LE TRACCE 792 CAPITOLO XI IL GOVERNO DEL TERRITORIO E L ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ L ambiente e il governo del territorio. Il riparto di competenze tra Stato e regioni L urbanistica e l attività di pianificazione I vincoli conformativi e i vincoli espropriativi Le nuove tecniche pianificatorie: perequazione urbanistica, compensazione, misure incentivanti L edilizia I titoli edilizi e l attività edilizia libera Il regime della proprietà privata e l espropriazione. 818 XX

18 4.1. Classificazione dei provvedimenti ablatori della P.A L espropriazione per pubblica utilità: presupposti ed effetti Il procedimento di esproprio: ambito oggettivo, soggetti coinvolti e fasi La cessione volontaria La retrocessione L indennità di espropriazione L occupazione del bene nella procedura espropriativa. Occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa La c.d. acquisizione sanante Acquisizione sanante e riparto di giurisdizione L usucapione ad opera della Pubblica Amministrazione. 856 LE TRACCE 858 PARTE III LA RESPONSABILITÀ CAPITOLO I LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI SOSTANZIALI Il fondamento della responsabilità della P.A. e l evoluzione giurisprudenziale La natura della responsabilità della P.A La tesi della responsabilità extracontrattuale La tesi della responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato La tesi della responsabilità precontrattuale La tesi della responsabilità sui generis Il nesso causale L elemento soggettivo Il dolo della P.A La colpa della P.A Il rilievo della colpa nel settore degli appalti alla luce della giurisprudenza europea Il danno Il danno da lesione di interessi oppositivi e pretensivi Il danno da ritardo Il danno da lesione dei diritti soggettivi Il risarcimento per equivalente e la quantificazione del danno La diligenza esigibile dal danneggiato: la pregiudizialità, la proposizione di istanza cautelare, i ricorsi amministrativi e l invito all autotutela Il meccanismo previsto dall art. 34, comma 4, c.p.a Il risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica e l azione di condanna Il risarcimento in forma specifica nel processo amministrativo. 894 XXI

19 7.2. I rapporti tra risarcimento per equivalente e reintegrazione in forma specifica La responsabilità del pubblico dipendente La responsabilità amministrativa Il danno erariale, da disservizio e all immagine della P.A Il giudizio di responsabilità nel Codice di giustizia contabile di cui al d.lgs. 26 agosto 2016 n LE TRACCE 905 CAPITOLO II LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI PROCESSUALI Il riparto di giurisdizione alla luce dell evoluzione della giurisprudenza costituzionale e nel Codice del processo amministrativo Ipotesi applicative Danno da provvedimento favorevole con lesione dell affidamento incolpevole L azione risarcitoria e i rapporti con l azione di annullamento Pregiudizialità e autonomia Le soluzioni offerte dal Codice del processo amministrativo Il termine decadenziale Il grado di diligenza richiesto al danneggiato Proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in ottemperanza. 919 LE TRACCE 923 PARTE IV LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA CAPITOLO I I RICORSI AMMINISTRATIVI La funzione giustiziale: profili generali Tipologie di ricorsi amministrativi I presupposti dei ricorsi amministrativi Il procedimento Il ricorso gerarchico proprio L impugnazione delle decisioni sui ricorsi alle Autorità indipendenti Il ricorso gerarchico improprio Il ricorso in opposizione Il ricorso straordinario al Capo dello Stato Il procedimento e la regola dell alternatività Natura giuridica del ricorso straordinario I rimedi non giurisdizionali per la tutela dei privati nei confronti 961 XXII

20 della p.a.: oltre i tradizionali ricorsi amministrativi. LE TRACCE 962 CAPITOLO II LA TUTELA GIURISDIZIONALE E IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA G.A. E G.O. 963 SEZIONE I POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE, RIPARTO DI GIURISDIZIONE E TECNICHE DI TUTELA Le situazioni giuridiche soggettive: diritti soggettivi e interessi legittimi Nozione di interesse legittimo La classificazione degli interessi legittimi L interesse alla tutela dell ambiente La tutela degli interessi collettivi: gli strumenti a tutela dei consumatori La class action pubblica Il criterio di riparto di giurisdizione. fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi Profili problematici in tema di riparto Giurisdizione e diritti fondamentali Giurisdizione e società costituite o partecipate da enti pubblici. Rinvio La translatio judicii Le azioni a tutela dell interesse legittimo previste dal C.p.a. e il dibattito sulle azioni atipiche SEZIONE II LA TUTELA INNANZI AL G.A L evoluzione storica della giustizia amministrativa italiana L ambito della giurisdizione del G.A La giurisdizione esclusiva Le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva Le regole del processo in sede di giurisdizione esclusiva Le regole del processo in sede di giurisdizione esclusiva La giurisdizione in materia di diritto sportivo La giurisdizione di merito SEZIONE III LA TUTELA INNANZI AL G.O L ambito della giurisdizione del G.O I poteri del G.O Il potere di disapplicazione La giurisdizione esclusiva del G.O XXIII

21 4. La giurisdizione piena del G.O LE TRACCE 1042 CAPITOLO III IL PROCESSO AMMINISTRATIVO L evoluzione del processo amministrativo: da giudizio sull atto a giudizio sul rapporto Il Codice del processo amministrativo e i principi informatori della giustizia amministrativa Le parti del rapporto processuale L introduzione del giudizio giudice competente, notifica, deposito e contenuti del ricorso. Il processo amministrativo telematico I motivi aggiunti Il ricorso incidentale Il processo L appello I riti abbreviati Il rito elettorale L opposizione di terzo La tutela cautelare: caratteri strutturali ed evoluzione normativa Il superamento del modello monistico Il principio di effettività della tutela giurisdizionale e la tutela cautelare degli interessi pretensivi. Le aperture giurisprudenziali anteriori alla l. n. 205 del L ammissibilità del c.d. remand? Tutela di interessi legittimi pretensivi e misure cautelari a contenuto positivo La disciplina della tutela cautelare monocratica nel Codice del processo amministrativo La valutazione nella fase monocratica del requisito del fumus boni juris La disciplina cautelare ante causam nel Codice del processo amministrativo I presupposti di esercizio del potere cautelare. Il periculum in mora e il fumus boni iuris Il procedimento in caso di tutela cautelare collegiale Il giudicato amministrativo Giudicato amministrativo e diritto dell Unione europea Gli effetti nel tempo del giudicato di annullamento Il ricorso per ottemperanza LE TRACCE 1129 INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE 1130 INDICE ANALITICO 1139 XXIV