INDICE SOMMARIO CAPO IV DEI PROCEDIMENTI POSSESSORI. Art. 703 Domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso

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1 INDICE SOMMARIO Prefazione... VII CAPO IV DEI PROCEDIMENTI POSSESSORI Art. 703 Domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso Premessa metodologica... 6 A) Le azioni possessorie. Generalità Le questioni Il riconoscimento della legittima difesa privata del possesso Il requisito di legittimità dell autodifesa possessoria: la reazione immediata La lesione possessoria spoglio o molestia è atto illecito, in quanto lesione del diritto del possessore alla disponibilità della cosa La tutela giudiziaria del possesso, di per sé transeunte, è concessa ne cives ad arma ruant Il contenuto inibitorio delle condanne alla reintegrazione e alla manutenzione La concessione della tutela giudiziaria non legittima il possesso, restando al proprietario il diritto alla restituzione della res in sede petitoria ed al risarcimento del danno; in caso di pregiudizio irreparabile al proprietario, va negata la stessa tutela possessoria Il possesso è tutelato, con detti limiti, anche se lede lo «ius possidendi» o «detinendi»; è normalmente irrilevante l eccezione «feci sed iure feci» La rilevanza dell eccezione «feci sed iure feci» e del titolo che la sorregge: a) «ad colorandam possessionem» e, in particolare, per delimitare l ambito della lesione in tema di rapporti di vicinato e di servitù; b) per paralizzare con eccezione petitoria l azione possessoria, nei casi di cui alla sentenza della Corte cost. n. 25 del La natura «debole» del giudicato possessorio, non invocabile in sede petitoria. Non tutelabilità del possesso dopo la pronuncia petitoria L acquisto del possesso avviene attraverso un adprehensio non negoziale Sufficienza della capacità di intendere e di volere per l acquisto del possesso Intrasferibilità, di norma, del possesso attraverso un negozio con cui non si trasferisca il diritto Il preliminare ad effetti anticipati costituisce nel promissario acquirente la detenzione, non il possesso... 24

2 X Indice sommario 14. Compatibilità tra vendita e costituto possessorio ovvero mantenimento del possesso da parte dell alienante Idoneità dell attività ablatoria della p.a. a far perdere il possesso in capo al privato, pur rimasto in possesso del bene Il corpus el animus possessionis come elementi costitutivi del potere di fatto. Sufficienza, ai fini del corpus, di un godimento limitato Il riflesso processuale della natura fattuale del possesso: sufficienza, ai fini dell indicazione del corpus possessionis negli atti processuali, di un indicazione sommaria Mancanza di corpus possessionis se l esercizio del potere di fatto dipende dal placet altrui Mancanza di corpus possessionis su bene reale in riferimento ad utilizzazione di energia elettrica sulla base di contratto di somministrazione I profili probatori: sufficienza della prova del corpus ai fini della prova dell animus, attraverso la presunzione di possesso; inversione dell onere della prova della detenzione o della tolleranza Irrilevanza, ai fini dell animus, della conoscenza o meno dell altrui diritto Sufficienza, una volta acquistato il possesso animo et corpore, dell animus possidendi ai fini del suo mantenimento (solo animo, sine corpore) Il limite al criterio della conservazione solo animo: la prova positiva di un animus derelinquendi e della volontaria dismissione del possesso. La contraddittoria giurisprudenza in tema di abbandono della res Non necessità del corpus possessionis riferito alle pertinenze, o alle parti comuni del condominio, quando il corpus investa la cosa principale o esclusiva Possesso e pluralità di soggetti: la convivenza col possessore Il compossesso e la codetenzione; la lesione possessoria tra compartecipi Le peculiarità del compossesso (in chiave «oggettiva» e in chiave «soggettiva») delle parti comuni del condominio La presunzione di compossesso in rapporto alla presunzione di comunione: il caso del muro di confine Il possesso dei beni in trust, esercitato dal trustee quale rappresentante di soggetti indeterminati suscettibili di vantare diritti su patrimonio separato La prova dell esercizio di fatto del potere sulla cosa Il sorgere dell onere della prova a fronte della contestazione da parte del convenuto Irrilevanza della prova del titolo anche in ipotesi di tutela possessoria di servitù La prova del titolo petitorio ad colorandam possessionem La prova del titolo ad colorandam possessionem è libera, non essendo applicabili i limiti per la prova dei contratti L estensione della tutela possessoria limitatamente alla reintegra al detentore; la nozione di detentore «qualificato», tutelato anche nei confronti del possessore. Indisponibilità della reintegra a chi detenga per servizio o ospitalità Indisponibilità dell azione di manutenzione al detentore, anche qualificato; inapplicabilità della presunzione di possesso all esercizio del potere di fatto nomine alieno; onere della prova La tutela possessoria del detentore qualificato è concessa nei limiti del titolo che consente il potere sulla cosa, anche se non opponibile allo spoliator. Obbligo del giudice, in caso di contestazioni, di verificare detto titolo

3 Indice sommario XI 38. La tutela del detentore si estende al godimento delle pertinenze, delle parti comuni condominiali ed all esercizio dei diritti su cose concessi nel titolo La prova del titolo contrattuale alla base della detenzione può essere data con qualsiasi mezzo, anche con presunzioni Non sono tutelabili in via possessoria le detenzioni agrarie non connotate da stabilità L opposizione del detentore alla restituzione costituisce spoglio se lo stesso allega un possesso e non se allega ragioni connesse al rapporto obbligatorio alla base della detenzione La tutela nei rapporti tra locatore, conduttore e subconduttore Non configurabilità di spoglio in caso di estromissione dell ospite di esercizio alberghiero La tutela del comodatario e nei confronti del comodatario (o suoi eredi) Lo spoglio dell appaltatore in danno del committente Lo spoglio del terzo in danno dell appaltatore Lo spoglio del committente in danno dell appaltatore, non configurabile nell appalto di servizi La lesione possessoria a mezzo di ufficiale giudiziario La lesione possessoria da parte della pubblica amministrazione. Il riparto tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa in materia possessoria e l ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione B) L azione di reintegrazione (o di spoglio) Le questioni Il cumulo delle azioni di reintegrazione (o spoglio) e di manutenzione a fronte di più fatti lesivi Non cumulabilità delle azioni a fronte dello stesso fatto lesivo. Possibilità di proposizione in via alternativa, restando rimessa la qualificazione al giudice Lo spoglio: distinzione tra spoglio e turbativa del possesso. Necessità di un carattere relativamente duraturo della lesione Lo spoglio parziale Spoglio ed attività finalizzate a chiudere l accesso ad un immobile La «svalutazione» del carattere «violento» dello spoglio da parte della giurisprudenza La clandestinità dello spoglio L abbandono della tradizionale nozione dell animus spoliandi. Necessità di dolo o colpa per la configurazione della lesione possessoria, con onere della prova a carico dell istante. L alternativo indirizzo oggettivistico Non è escluso, anzi sussiste, l animus spoliandi nella condotta sorretta dal convincimento di esercitare un diritto in base a titolo negoziale o amministrativo Animus spoliandi e consenso dello spoliatus Legittimazione attiva all azione di reintegra e requisiti del possesso tutelabile. A differenza che per l azione di manutenzione, il possesso non deve avere i caratteri ad usucapionem e dell ultrannalità, ma solo caratteri di durevolezza e pacificità in epoca anteriore e prossima allo spoglio Casistica: a) legittimazione del chiamato all eredità senza bisogno di adprehensio. 104

4 XII Indice sommario 62. Segue: b) assenza di lesione possessoria nella mera detenzione da parte di un coerede. Legittimazione del coerede ad agire in spoglio contro il detentore che, invece, rifiuti la consegna delle chiavi Segue: c) legittimazione anche dell erede dell usufruttuario-possessore, nonostante l estinzione dell usufrutto per morte Segue: d) l azione di spoglio tra compossessori in generale Segue: e) l azione di spoglio nell ambito del condominio Segue: f) sull azione di reintegrazione nel possesso di servitù di passaggio Segue: g) la reintegrazione nel possesso di servitù di veduta, anche in relazione ad opere non destinate esclusivamente ad affaccio Segue: h) la tutela del possesso di sepolcro La legittimazione all azione di spoglio nei rapporti tra privati concernenti beni demaniali ex art cod. civ La legittimazione passiva di chi abbia perduto il possesso della res e dell acquirente consapevole dello spoglio. La sostituzione processuale ex art. 111 cod. proc. civ L azione di spoglio proposta a fronte di venir meno della cosa in rerum natura La legittimazione passiva del condominio e del suo amministratore Autonoma legittimazione passiva di ciascuno dei coautori della lesione possessoria e non ipotizzabilità di litisconsorzio necessario Litisconsorzio necessario tra autori della lesione possessoria e comproprietari del bene, ove la reintegra (o la manutenzione) debba effettuarsi con la rimozione di opere Litisconsorzio necessario tra spoliator ed acquirente consapevole della res La decadenza dalle azioni possessorie. In caso di contestazione, l onere della prova del rispetto del termine annuale di decadenza è in capo al ricorrente Onere della parte interessata di eccepire la decadenza sin dalla fase interdittale. La non rilevabilità d ufficio del termine annuale di decadenza, nel rispetto dell art cod. civ La decorrenza del termine di decadenza in caso di spoglio clandestino La decorrenza del termine di decadenza nel caso di pluralità di lesioni possessorie È la data del deposito del ricorso che rileva ai fini dell osservanza del termine di decadenza C) L azione di manutenzione Le questioni Sufficienza, per integrare la turbativa possessoria, di comportamenti anche non incidenti sulla res, e di natura puramente giuridica, che rendano necessaria una manutenzione, anche preventiva rispetto ad un effettiva aggressione del possesso La mera manifestazione di iattanza integra una molestia possessoria? E la diffida formale? Necessità, per le attività materiali, che le eventuali alterazioni della res compromettano in modo apprezzabile l esercizio del possesso Casistica: a) realizzazione di opere in violazione di distanze legali o dell esercizio di servitù, lesive del possesso (anche nell ambito di parti comuni condominiali) Segue: b) immissioni pregiudizievoli di fumi, vapori, odori, liquidi, ecc Segue: c) interferenze tra bande di frequenza per trasmissioni radiotelevisive.. 137

5 Indice sommario XIII 87. Molestie tra compossessori, anche in ambito condominiale L abbandono della tradizionale nozione dell «animus turbandi»; necessità di dolo o colpa per la configurazione della lesione possessoria, con onere della prova a carico dell istante La tesi contraria alla necessità di un elemento psicologico di dolo o colpa e di favore per la sanzionabilità oggettiva della molestia con la manutenzione, essendo necessaria la colpevolezza solo ai fini risarcitori I requisiti del possesso tutelabile in manutenzione. Esclusione della tutela per il detentore che non provi positivamente il possesso Necessità che il possesso sia qualificabile ad usucapionem (nec vi, nec clam; pacifico e non interrotto); in particolare, la situazione possessoria deve essere durata almeno un anno e un giorno Decorrenza del termine annuale dalla turbativa, e non dalla sua conoscenza Una isolata pronuncia di segno opposto Decorrenza del termine annuale in relazione ad una pluralità di turbative Altre questioni in tema di decadenza dall azione di manutenzione Lo spoglio «semplice» (non violento e non clandestino). Idoneità al giudicato interno dell accertamento dello spoglio quale semplice o meno Spettanza dell azione di manutenzione recuperatoria al solo possessore ad usucapionem, e non al detentore qualificato; utilità del titolo solo ad colorandam possessionem Applicabilità del termine annuale di decadenza dallo spoglio, quale previsto per l azione di manutenzione D) Le interferenze tra istanze possessorie ed altre istanze giudiziali Le questioni Interferenze tra domanda in possessorio e domanda (o eccezione) in petitorio. Rinvio Interferenze tra domanda in possessorio e domanda di risarcimento del danno. La domanda di danni da lesione possessoria e da ulteriori pregiudizi. Applicabilità o inapplicabilità della decadenza annuale? Il risarcimento del danno a seguito di impossibilità della reintegra o manutenzione, o per inottemperanza all interdetto possessorio Il risarcimento del danno patito dal titolare, pur soccombente in possessorio, a seguito della tutela accordata al possessore senza titolo petitorio La liquidazione del danno può essere effettuata in via equitativa Rapporti tra domande in possessorio ed azioni di nunciazione E) I profili processuali delle azioni possessorie Panorama sulla struttura procedimentale relativa alla tutela del possesso e sui consequenziali problemi Le questioni La giurisdizione del giudice ordinario in materia possessoria; in particolare, i comportamenti meramente materiali della p.a. in materia urbanistica La devoluzione di controversie ad arbitri non priva il giudice ordinario della cognizione in materia possessoria, trattandosi dell esercizio di poteri coercitivi La competenza in tema di azioni possessorie, dopo l abrogazione della norma sulla competenza del pretore ex art. 8 cod. proc. civ.; la competenza è relativa sia alla fase sommaria che a quella di merito, e si estende al risarcimento del danno, qualunque sia il valore

6 XIV Indice sommario 106. La non definitività dei provvedimenti possessori sommari (interdetti) rende di regola inammissibile il regolamento di competenza Il regolamento di competenza è invece ammissibile in ordine a provvedimenti definitivi, anche extra ordinem, emessi nella fase di merito possessorio o che escludano la stessa L ammissibilità del regolamento di competenza ove il giudice neghi la tutela possessoria a seguito di erronea qualificazione della domanda La non configurabilità della competenza della sezione specializzata agraria in tema di azioni possessorie: ammissibilità del conflitto di competenza La contraddittoria casistica in merito al luogo nel quale si determina la competenza per territorio del Tribunale ex art. 21 cod. proc. civ.: la competenza territoriale per le molestie di diritto La competenza per territorio in caso di lesione possessoria concernente bene immobile La competenza territoriale in rapporto a lesioni possessorie a mezzo di emissioni di onde elettromagnetiche La competenza funzionale ex art. 25 cod. proc. civ. del tribunale capoluogo di distretto: il caso del reclamo avverso provvedimento possessorio emesso da tribunale non distrettuale Il contrasto di giurisprudenza degli anni 90 in ordine alla struttura del procedimento possessorio: la tesi per cui la riforma del 1990 aveva previsto un giudizio monofasico, concluso con ordinanza L affermazione della struttura bifasica del procedimento possessorio ad opera delle Sezioni Unite I corollari dell affermazione della struttura bifasica del giudizio possessorio ante 2006: la natura sostanziale di sentenza del provvedimento che, alla fine della fase interdittale o di reclamo, definisce il giudizio con la conseguenza dell appellabilità e della non reclamabilità Il provvedimento interdittale con cui, nel rito ante 2006, il giudice assegna termine per la riassunzione per il merito, anziché fissare udienza per il merito innanzi a sé. Il contrasto in ordine all appellabilità o alla reclamabilità. L inapplicabilità dell art. 669-novies cod. proc. civ La struttura «eventualmente» bifasica del giudizio possessorio nel rito post Il corollario della necessaria pronuncia sulle spese all esito dell interdetto in un interpretazione conforme a Costituzione dell art. 91 cod. proc. civ La domanda possessoria è idonea a reggere sia la fase interdittale che la successiva fase di merito. È sufficiente l indicazione sommaria del petitum in riferimento alla natura fattuale del possesso La proposizione di domande subordinate, riconvenzionali e di urgenza nel processo possessorio L intervento di terzi L istruzione sommaria tra codice civile e procedimento cautelare uniforme: semplice notorietà del fatto; sommarie informazioni di polizia giudiziaria e di testimoni Il reclamo ex art. 669-terdecies cod. proc. civ. applicabile anche in materia possessoria in conformità ad una lettura costituzionalmente orientata del quadro normativo quale provvedimento provvisorio al pari dell interdetto oggetto di impugnazione. Il nuovo computo dei termini di proposizione nel rito post

7 Indice sommario XV 124. Il passaggio dalla fase interdittale a quella di merito nel rito ante La c.d. «unificazione delle fasi» L irrituale prosecuzione per il merito possessorio, nel rito post 2006, in assenza dell istanza di parte La conformità a Costituzione della disciplina che consente la trattazione della fase interdittale e di quella di merito da uno stesso giudice-persona fisica L istruzione nella fase di merito: la prova per testi del possesso deve avere ad oggetto fatti obiettivi, non apprezzamenti L attuazione dei provvedimenti possessori di natura sommaria (interdetti) non si realizza nelle forme dell esecuzione forzata, ma si svolge senza vincoli formali sotto il controllo del giudice che li ha emessi L attuazione non prescinde dai permessi della p.a. in materia edilizia ed urbanistica La tutela del terzo che abbia a subire pregiudizio dall attuazione dell interdetto possessorio La riassunzione a seguito di cancellazione per inattività delle parti L inapplicabilità al procedimento possessorio, nel rito ante 2006, delle norme contenute negli artt. 669-octies e 669-novies cod. proc. civ.; l applicabilità, nel rito post 2006, del terzo comma dell art. 669-novies cod. proc. civ Art. 704 Domande di provvedimento possessorio nel corso di giudizio petitorio Le questioni Un criterio vincolante di connessione quale ratio dell attribuzione di una competenza funzionale al giudice del petitorio in ordine alle domande possessorie per fatti che avvengano durante la pendenza del giudizio La legittimità della designazione di un unico giudice, anche al di fuori del quadro di applicabilità dell art. 704 cod. proc. civ., per giudizi petitorio e possessorio connessi I presupposti: la nozione di causa «petitoria» la cui pendenza rende applicabile la norma La nozione di «pendenza»: il giudizio petitorio deve essere pendente al momento del deposito del ricorso possessorio, può essere stato anche definito in primo grado, ma non deve essere stato ancora avviata un impugnazione I presupposti della connessione oggettiva, dell anteriorità del giudizio petitorio rispetto alla lesione possessoria e dell identità (relativa) dei soggetti I provvedimenti possessori da emettersi dal giudice del petitorio sono limitati alle ordinanze sommarie (interdetti), esclusa la possibilità di pronunciare nel merito possessorio, assorbito dal merito petitorio Il rito applicabile La competenza alternativa, in pendenza del giudizio petitorio, del giudice ordinariamente competente ex art. 703 cod. proc. civ. per i soli provvedimenti temporanei indispensabili in materia di reintegrazione (e non di manutenzione). Reclamabilità ex art. 669-terdecies cod. proc. civ Se vi è stata condanna alle spese, la relativa statuizione può essere opposta ai sensi dell art. 645 cod. proc. civ. oppure davanti al giudice del petitorio ove la causa sia stata riassunta

8 XVI Indice sommario Art. 705 Divieto di proporre giudizio petitorio Le questioni Il divieto di proposizione del «giudizio» petitorio alla luce della nuova ratio della norma a seguito della sua parziale dichiarazione di incostituzionalità. La «chiusura» del Giudice delle leggi quanto ad una generale illegittimità costituzionale del divieto. Il pregiudizio irreparabile I limiti soggettivi del divieto: esso si riferisce al solo resistente in possessorio; l attore in possessorio può altresì agire in petitorio, senza preclusione in una non configurabile litispendenza La preclusione dell azione petitoria da parte del convenuto opera anche se la stessa sia proposta contro compossessori del medesimo bene per cui agisce la controparte, seppur estranei alla lite possessoria La preclusione opera in riferimento ad una nozione letterale di «giudizio petitorio», anche se in sede petitoria siano cumulate più domande La deducibilità delle ragioni petitorie in via d eccezione. La non condivisibile tesi secondo cui la sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 1992, in presenza del pericolo o danno ivi previsto, non consentirebbe al convenuto di proporre eccezioni petitorie nel giudizio possessorio, ma solo di attivare un separato giudizio petitorio Le nozioni di «definizione del procedimento» e di «esecuzione della decisione» riguardanti il possesso ai fini della cessazione della preclusione Il rilievo d ufficio della preclusione La proposizione da parte dell attore in possessorio dell azione petitoria non comporta una rinunzia all azione possessoria Un antico arresto di segno opposto Indice dei provvedimenti dei quali è riportata in tutto o in parte la motivazione. 243 Indice analitico