Fiscal News La circolare di aggiornamento professionale

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1 Fiscal News La circolare di aggiornamento professionale N Sequestro preventivo: l intestazione fittizia va provata dal P.M. Categoria: Contenzioso Sottocategoria: Reati tributari A cura di Marco Brugnolo In tema di sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente del profitto derivante dalla commissione di un reato tributario, incombe sul pubblico ministero l onere di dimostrare che il bene da sottoporre a sequestro è solo fittiziamente intestato al terzo, ma di fatto è nella disponibilità del soggetto sottoposto ad indagine. Trattasi del principio già affermato dalla Cassazione nella sentenza n del 23/03/2015 e fatto proprio nella pronuncia della terza Sezione Penale n , depositata il 15 giugno scorso. La disciplina di riferimento: confisca e sequestro preventivo per equivalente L istituto della confisca per equivalente in ambito penal-tributario veniva introdotto dall art. 1 c. 143 della L. 244/2007, con effetto sui reati commessi a partire dal 1 gennaio 2008 (quindi, al di fuori del D.Lgs. 74/2000), con la tecnica del richiamo normativo; il comma 143 infatti richiama l applicabilità delle norme in tema di confisca, dettate dal Codice penale per i delitti di corruzione, concussione e simili; la norma recita: 143. Nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all articolo 322-ter del Codice penale. In virtù del richiamato art. 322-ter c.p., in caso di condanna o di patteggiamento per taluno dei reati tributari sopra elencati, viene prevista la confisca 1

2 obbligatoria dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. La confisca consiste, in concreto, nell espropriazione a titolo definitivo ad opera dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere un reato, ovvero ne rappresentano il prodotto o il profitto. Ai sensi dell art. 321 c.p.p., la confisca per equivalente può essere preceduta dal sequestro preventivo; si tratta, in tal caso, di un provvedimento provvisorio, disposto di norma dal giudice su richiesta del PM, al fine di assicurare allo Stato la disponibilità delle cose delle quali è consentita o imposta la confisca in caso naturalmente di condanna. Pertanto, in caso di individuazione di condotte di evasione penalmente rilevanti, la Polizia Giudiziaria (di norma la Guardia di Finanza) può chiedere al PM l applicazione del sequestro preventivo del denaro e dei beni nella disponibilità dell indagato, per un ammontare corrispondente alle imposte evase (maggiorate degli interessi maturati), affinchè in caso di condanna definitiva, tali valori possano essere poi oggetto di confisca per equivalente. La ratio del Legislatore è quella di colpire quelle condotte delittuose, di matrice tributaria, caratterizzate da un movente economico, con una previsione diretta nei confronti di colui che, violando le norme tributarie, intende garantirsi un illecito e indebito vantaggio patrimoniale, vantaggio che può assumere le forme del prezzo o del profitto del reato. Come tutte le misure cautelari, il sequestro preventivo va applicato alla congiunta presenza di due specifici presupposti: il fumus commissi delicti consistente nella probabilità di effettiva consumazione del reato (prima di applicare la misura, il giudice dovrà valutare l astratta configurabilità, nel fatto attribuito all indagato, dell ipotesi criminosa); il periculum in mora, ossia il concreto pericolo di dispersione dei beni nelle more del procedimento giudiziario. Più di recente l istituto della confisca obbligatoria in materia penal-tributaria è stato correttamente ricondotto all interno della specifica disciplina; più in dettaglio, l art. 10, comma 1, del D.Lgs. 24 settembre 2015, n. 158 ha inserito l art. 12-bis nel D.Lgs. n. 74/2000, rubricato Confisca (con conseguente 2

3 abrogazione dell art. 1, comma 143 della Legge n. 244/2007), ai sensi del quale: 1. Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale per uno dei delitti previsti dal presente decreto, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. Rispetto alla versione precedentemente contenuta nell abrogato comma 143 nulla cambia, se non l ampliamento della platea di delitti per i quali l istituto ablativo diviene obbligatorio, con l inclusione della fattispecie dell occultamento o distruzione di scritture contabili, prevista e punita dall art. 10 del D.Lgs n. 74/2000 (in precedenza esclusa). Ai sensi del secondo comma dell art. 12-bis in commento, la confisca non opera per la parte che il contribuente si impegna a versare all erario anche in presenza di sequestro, con la precisazione che successivamente, nel caso di mancato versamento, la confisca è sempre disposta. L origine della vicenda La controversia trattata dalla terza Sezione Penale nella pronuncia n , depositata il 15/06/2016 trae origine da un procedimento penale instaurato nei confronti di una persona indagata per omessa dichiarazione Iva, in violazione dell art. 5 del D.Lgs. n. 74/2000, su diverse annualità d imposta. Su richiesta del pubblico ministero, il giudice per le indagini preliminari, ravvisando la sussistenza del fumus criminis e del periculum in mora, ha disposto, ai sensi dell art. 321 c.p.p., il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, per un valore corrispondente alla sommatoria dell Iva evasa nelle varie annualità oggetto del procedimento penale, operato anche su un bene formalmente intestato ad una società in accomanda semplice, ma ricondotto nella disponibilità dell indagato. Su istanza di parte, il Tribunale del riesame di Latina confermava il sequestro preventivo, condividendo appieno i motivi esposti nel provvedimento ablativo; la relativa ordinanza di rigetto veniva quindi impugnata innanzi ai giudici di legittimità, per una serie di motivi e, più in dettaglio, per una carenza motivazionale in ordine: - al fumus commissi delicti, con riferimento alla soglia di punibilità prevista per il reato in questione; 3

4 - al valore dei beni sottoposti a sequestro, in rapporto al quantum confiscabile; - alla riferibilità dei beni sequestrati all indagato (circostanza che il ricorrente reputa non provata concretamente dagli organi inquirenti). La tesi della Cassazione Con riferimento al primo profilo d impugnazione (fondato su un asserita mancata considerazione da parte degli inquirenti di una posta contabile che avrebbe ricondotto l ammontare dell Iva evasa, per tutte le annualità controllate, al di sotto della soglia di rilevanza penale), i giudici di legittimità ne hanno evidenziato l inammissibilità, trattandosi di valutazioni in fatto, demandate alla competenza del giudice di merito cautelare. Tuttavia, e in via incidentale, il collegio evidenzia come, nelle more del procedimento di cassazione, l intervento normativo di cui al D.Lgs. n. 158/2105 abbia comportato un sensibile incremento della soglia di evasione di rilevanza penale dell art. 5 del D.Lgs. n. 74/2000, lievitata da euro a euro Sulla base della nuova soglia penale ritoccata in aumento, la terza Sezione evidenzia come sia venuta meno l illiceità penale del fatto omissivo contestato per l annualità d imposta 2013, per la quale l Iva evasa ammontava ad un valore complessivo pari euro ,37, in applicazione dell istituto del favor rei sancito dall art. 2, co. 4 del codice penale. Il relazione al secondo motivo di censura, il collegio di legittimità condivide l assunto del Tribunale del riesame, secondo il quale l individuazione e la valorizzazione dei beni da sequestrare sono attività demandate alla fase esecutiva del sequestro, essendo sufficiente, per il giudice cautelare, la determinazione dell ammontare massimo della misura ablatoria da applicare (vengono, in merito, citate le precedenti pronunce della medesima Sezione nn del 08/02/2012 e del 07/05/2014). L intestazione fittizia dei beni sottoposti al sequestro preventivo Quanto all ultimo profilo di censura, la Suprema Corte accoglie le doglianze del ricorrente, avendo il Tribunale del riesame omesso ogni accenno sulla questione relativa all intestazione dei beni sequestrati ad un soggetto diverso dall indagato (ossia alla società in accomandita semplice), questione che era stata espressamente posta al suo vaglio. In altri termini, il giudice cautelare non aveva spiegato la discrasia esistente tra intestazione formale dei beni alla società di persone e correlativa disponibilità 4

5 degli stessi in capo al soggetto indagato che, di fatto, viene affermata in via presuntiva. In merito a quest ultima questione, la terza Sezione si richiama al principio già dalla stessa affermato nella precedente pronuncia n del 24/03/2015, secondo il quale in tema di sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, quando il bene è formalmente intestato a terzi, pur se prossimi congiunti dell indagato, non opera alcuna presunzione di intestazione fittizia, ma incombe sul pubblico ministero l onere di dimostrare situazioni da cui desumere concretamente l esistenza di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del cespite. Per le predette valutazioni, l ordinanza del Giudice del riesame viene annullata con rinvio al Tribunale di merito, al fine: - della rideterminazione del valore sequestrabile per equivalente del profitto confiscabile, in considerazione della diminuzione dello stesso derivante dalla non punibilità sotto il profilo penale dell omessa dichiarazione Iva relativa all anno 2013; - della motivazione sul punto relativo alla riferibilità dei beni in sequestro all indagato. Titolarità formale e disponibilità sostanziale dei beni sottoposti a sequestro I concetti di titolarità formale e disponibilità sostanziale di un bene sono stati meglio esplicitati nella richiamata sentenza n del 24/03/2015 della terza Sezione Penale; in quel caso erano state sottoposte a sequestro preventivo quote societarie appartenenti a prossimi congiunti dell indagato (per il reato di associazione a delinquere finalizzata ad illeciti tributari e truffa ai danni dello Stato). Il riesame dei provvedimenti cautelari reali era stato promosso, in tal caso, dai congiunti dell indagato, qualificati come terzi estranei al reato, essendo essi stati incisi dalle citate misure ablatorie; pertanto, le censure non riguardavano le violazioni della legge penale e processuale (proponibili solo dall'indagato), ma quelle volte a dimostrare l'insussistenza di collegamento tra il bene sequestrato (le quote societarie) e l'indagato e quindi l'effettività della propria titolarità dei beni medesimi. 5

6 I giudici di legittimità, dopo aver premesso che la formale titolarità del bene non rileva ai fini dell assunzione del provvedimento ablatorio, dovendosi fare invece riferimento alla disponibilità dello stesso da parte del soggetto indagato, osservano come il Tribunale del riesame abbia correttamente ritenuto che la nozione di disponibilità coincida con la signoria di fatto sul bene. Più in dettaglio, richiamandosi a precedenti pronunce, gli Ermellini hanno chiarito come il concetto di "disponibilità" debba ricondursi alla relazione effettuale del condannato con il bene, connotata dall'esercizio dei poteri di fatto corrispondenti al diritto di proprietà. In altri termini, per individuare correttamente la disponibilità sulla cosa occorre fare riferimento all art del codice civile che definisce il concetto di possesso come il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Applicando la norma civilistica, non è quindi necessario che i beni siano giuridicamente intestati al soggetto indagato o condannato; è di contro necessario e sufficiente che egli abbia un potere di fatto sui beni medesimi e quindi la disponibilità degli stessi. Sempre con riferimento alla nozione civilista del possesso, i giudici di legittimità osservano come tale potere possa essere esercito non solo direttamente, ma anche per il tramite di altri soggetti (si parla, in tal caso, anche di possesso mediato ), in qualche modo legati al possessore, che divengono per ciò detentori della cosa stessa nel proprio interesse (detenzione qualificata), ovvero nell interesse altrui (detenzione non qualificata). In particolare, per i giudici di legittimità, la nozione di disponibilità non può essere limitata alla mera relazione naturalistica o di fatto con il bene, ma va estesa, al pari della nozione civilistica del possesso, a tutte quelle situazioni nelle quali il bene stesso ricada nella sfera degli interessi economici del prevenuto, ancorché il medesimo eserciti il proprio potere su di esso per il tramite di altri. Pertanto, è legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei casi di interposizione fittizia, ossia in quelle situazioni in cui il bene, pur formalmente intestato a terzi, sia nella disponibilità effettiva dell'indagato o condannato. 6

7 In base a tali principi la Corte osserva come in passato sia stato ritenuto legittimo il sequestro preventivo, ai fini della confisca per equivalente ex art. 322-ter c.p.: a. dei beni per i quali era successivamente intervenuta la cessione ad un terzo con patto fiduciario di retrovendita (Cass. pen. sez. 2 n del 20/12/2006), poiché in tal caso non viene meno la disponibilità da parte del reo; b. delle somme di denaro, depositate su conto corrente bancario cointestato con un soggetto estraneo al reato, poiché la misura ablativa va estesa ai beni comunque nella disponibilità dell'indagato, non ostandovi le limitazioni provenienti da vincoli o presunzioni operanti, in forza della normativa civilistica, nel rapporto di solidarietà tra creditori e debitori o nel rapporto tra istituto bancario e soggetto depositante (Cass. pen. sez. 3 n del 19/10/2011); c. di un bene in comproprietà tra l'indagato ed un terzo estraneo (Cass. sez. 3 n del 27/1/2011); d. di un bene facente parte del fondo patrimoniale familiare (Cass. sez. 3 n del 3/2/2011); e. di beni conferiti in "trust", quando essi siano nella disponibilità dell'indagato che continui ad amministrarli conservandone la piena disponibilità (Cass. pen. sez. 5 n del 24/1/2011. Differenze con la confisca per sproporzione Nella sentenza n del 24/03/2015 in commento, la terza Sezione Penale censura, tuttavia, la tesi del Tribunale secondo cui sarebbe onere del terzo (estraneo al reato) "provare i fatti costitutivi della pretesa fatta valere sulla cosa, dimostrando, in buona sostanza, l'inesistenza di quelle relazioni di collegamento con l'indagato e la effettività della propria relazione giuridica con il bene". In buona sostanza, il Tribunale del riesame aveva applicato un illegittima inversione dell onere della prova, confondendo il sequestro preventivo sottoposto al suo vaglio, con la presunzione di intestazione fittizia prevista dal D.Lgs n. 159/2011, ovvero con la cd. confisca per sproporzione di cui all art. 12-sexies del D.L. n. 306/1992, convertito dalla Legge n. 356/1992. In particolare, secondo i giudici di legittimità con riferimento all'art. 12-sexies citato, si è ritenuto che sussista a carico del titolare apparente dei beni (prossimi congiunti dell'indagato) una presunzione di illecita accumulazione patrimoniale in forza della quale è sufficiente dimostrare che il titolare apparente non svolge 7

8 un'attività tale da procurargli il bene per invertire l'onere della prova ed imporre alla parte di dimostrare da quale reddito legittimo proviene l'acquisto e la veritiera appartenenza del bene medesimo". Di contro, viene chiarito che, per l adozione del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, incombe al P.M. l'onere di dimostrare l'esistenza di situazioni che avallino concretamente l'esistenza di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del bene. La nozione di disponibilità di una società La terza Sezione, infine, nella sentenza n del 24/03/2015, chiarisce cosa debba intendersi per disponibilità di una società, ai fini del sequestro preventivo delle relative quote di partecipazione. Sotto tale profilo, censura ugualmente il pensiero del Tribunale del riesame il quale, pur affermando che ciò che rileva ai fini del sequestro è la sostanziale disponibilità da parte dell'indagato delle società, ancorché formalmente appartenenti in tutto o in parte ad altri (nel caso esaminato, alle sorelle o alla dell indagato), non tiene poi conto della peculiarità della fattispecie. Per gli Ermellini, la "disponibilità di una società consiste nell'esercizio, di fatto, di poteri di gestione, corrispondente all'assunzione della qualifica di amministratore di fatto. La stessa giurisprudenza di legittimità (sia pure in materia di reati fallimentari) ha avuto modo di affermare come tale ultima nozione postuli l'esercizio in modo continuativo e significativo di poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, da cui consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, per lo svolgimento di un attività di gestione in termini non occasionali o episodici. Secondo i giudici di legittimità, il Tribunale del riesame, nel ritenere sussistente in capo all indagato la disponibilità delle società oggetto di sequestro, ne ha omesso ogni accertamento nei termini su esposti, riconducendone la presenza a fatti meramente episodici e, comunque, irrilevanti sotto il profilo delineato (anche in considerazione del fatto che egli era comunque socio, anche se di minoranza, delle medesime società). - Riproduzione riservata - 8