LUCI E OMBRE DELLE INTERPRETAZIONI CONTENUTE NELLA CIRCOLARE N.32/E 2006 QUALI STRUMENTI DI TUTELA AVVERSO I PROVVEDIMENTI ILLEGITTIMI?

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1 Seminario di formazione LE INDAGINI FINANZIARIE Milano, 1 luglio 2008 LUCI E OMBRE DELLE INTERPRETAZIONI CONTENUTE NELLA CIRCOLARE N.32/E 2006 QUALI STRUMENTI DI TUTELA AVVERSO I PROVVEDIMENTI ILLEGITTIMI? Intervento di dott.ssa TAMARA GASPARRI Dirigente di vertice Direzione Regionale Lombardia Agenzia delle Entrate

2 1 Le indagini finanziarie Luci e ombre delle interpretazioni contenute nella circolare n. 32/E Milano, 1 luglio 2008 Dott. Gasparri Tamara Segreto bancario Corte Costituzionale (1) Sentenza Corte costituzionale n. 51 del 1992 Il segreto bancario si sostanzia in un dovere di riserbo cui sono tradizionalmente tenute le imprese bancarie A tale dovere, tuttavia, non corrisponde nei singoli clienti una posizione giuridica soggettiva costituzionalmente protetta, né un diritto della personalità, poiché la sfera di riservatezza è direttamente strumentale all obiettivo di sicurezza e del buon andamento dei traffici commerciali il segreto bancario non può sussistere di fronte alla (legittima) attività di prevenzione e repressione dei reati.ciò corrisponde al bilanciamento dei valori costituzionali, in base al quale i valori collegati al dovere di riserbo sui dati bancari sono sicuramente recessivi di fronte a quelli riferibili al dovere inderogabile imposto dall art. 53 della Costituzione 2

3 2 Segreto bancario Corte Costituzionale (2) Ordinanza Corte Cost. n. 260 del 2000 Stabilire in che misura si debba proteggere il cosiddetto segreto bancario è rimesso alle scelte discrezionali del legislatore che tuttavia non potrebbe spingersi fino a fare di tale segreto un ostacolo all adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, primo fra tutti quello di concorrere alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva Ordinanza Corte Cost. n. 33 del 26 marzo Segreto bancario OCSE Par. 5 art. 26 (aggiunto nel modello Edizione 2005) Uno Stato contraente non può interpretare le precedenti disposizioni dell art. 26 nel senso che sia ad esso consentito di rifiutare di comunicare le informazioni solo perché esse sono in possesso di una banca, di un altro operatore finanziario, un mandatario o una persona che agisce come agente (agency) o fiduciario 4

4 3 aspetti di rilievo della circolare n. 32 (1) società fiduciarie e di revisione legge n del 1939 richiamata da art. 199 del TUF ora interessate dai poteri del numero 7, I e II parte e non più del numero 5 società che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l amministrazione di beni per conto terzi, l organizzazione e la revisione contabile di aziende e la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni 5 aspetti di rilievo della circolare n. 32 (2) destinatari delle richieste (numeri 7 art. 32 e 51) Risolto il problema dell applicabilità dei poteri i cui dell art. 32 alle fiduciarie statiche, oltre che a quelle dinamiche La regolamentazione ora introdotta dai numeri 7 si estende anche alle società fiduciarie iscritte della sezione speciale dell albo di cui all art. 20 del TUF 6

5 4 richieste (1) possono essere richiesti 1 - dati notizie e documenti relativi e qualsiasi rapporto o operazione effettuata, compresi i servizi, con loro clienti, e garanzie di terzi (art. 32 comma 1 numero 7 prima parte) 2 - generalità dei soggetti per conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese, inequivocabilmente individuati (art. 32 comma 1 n. 7 seconda parte). Esplicita deroga alla riservatezza fiduciaria 7 richieste (2) nell ambito dei poteri della prima parte del numero 7 non si può chiedere il nome dell intestatario se si conosce solo il numero del conto (no fishing expeditions) E possibile risalire dai beni al fiduciante se il dato è momento significativo per l indagine in corso (n. 7 seconda parte): esatta idnividuazione oggetto e peridoo temporale. a seguito delle modifiche al n. 5 le fiduciarie sono escluse dal metodo di indagine a campione (per categorie) 8

6 5 Soggetti destinatari sostanziali delle indagini dal contribuente al cliente possono essere destinatari dei poteri in questione non solo titolari di situazioni e presupposti impositivi, ma anche soggetti privi di una relazione giuridica diretta con il Fisco nazionale 9 Soggetti non residenti artt. 65 del DPR n. 633 del 1972 e 31-bis del DPR 600 del 1973 sono passibili di indagini finanziarie e creditizie anche quando: 1. non sia ancora provato il loro collegamento con il territorio dello Stato 2. nei loro confronti manchi un immediato interesse nazionale 10

7 6 Utilizzabilità dati emergenti da rapporti intrattenuti con terzi (1) Possibilità di adoperare anche dati emergenti da conti, rapporti intrattenuti da persone diverse dal contribuente oggetto di accertamento conti intestati ad altri soggetti, dei quali il contribuente possa disporre legittimamente conti intestati solo in modo fittizio ad altri soggetti ma gestiti di fatto dal contribuente. Disponibilità di fatto i conti cointestati non sono considerati come intrattenuti da terzi. 11 Utilizzabilità dati emergenti da rapporti intrattenuti con terzi (2) conti intestati ad altri soggetti nella disponibilità operativo/giuridica del contribuente Superata l esigenza di doppia richiesta per acquisire conti in disponibilità. Obbligo intermediari di trasmettere subito anche i conti nella disponibilità del contribuente. In presenza di conti intestati ad altri soggetti sui quali il contribuente abbia disponibilità operativa, spetta al contribuente l onere di dimostrare che non esiste connessione tra movimenti bancari e reddito a lui ascrivibile (Cass. n del 30 marzo 2007). 12

8 7 Utilizzabilità dati emergenti da rapporti intrattenuti con terzi (3) Possono essere oggetto di controllo => riferimento ai clienti conti formalmente intestati ad altri soggetti ma di fatto controllati dal contribuente Giurisprudenza costante per utilizzabilità Costante giurisprudenza Cassazione ha tuttavia sempre affermato il principio che le indagini possono essere estese anche ai conti intrattenuti da terze persone, di cui il contribuente possa avere avuto la effettiva disponibilità indipendentemente dalla loro formale intestazione (Cass e 3597 del 2001, n del 2002) 13 Giurisprudenza e natura della prova a carico dell A.F. per attribuire le movimentazioni dei conti di terzi al contribuente (1) L esistenza del rapporto stretto tra i soci delle società di persone determina una sostanziale identità tra i soggetti. Natura della prova -Non c è obbligo provare che i dati bancari sono riferibili alla società Cassazione n del 1 aprile

9 8 Giurisprudenza e natura della prova a carico dell A.F. per attribuire le movimentazioni dei conti di terzi al contribuente (2) Natura della prova - l AF deve fornire in giudizio la prova anche presuntiva della riferibilità dei dati al contribuente ( terzi diversi dai figli - società persone ) sentenze nn. 4423/2003, 8826/2001 e 17243/ differenza tra poteri art. 32 e applicazione dell art. 37 terzo comma un reddito viene fatto apparire come appartenente ad un soggetto diverso (creazione realtà apparente) mentre i versamenti sui conti intestati ad un terzo compiacente mirano a nascondere la realtà (occultando del tutto il reddito non dichiarato né dall intestatario formale né da quello reale) piuttosto che a creare una realtà apparente (occultamento realtà) Utilizzabilità dati Archivio unico informatico.. Strumento contrasto evasione e riciclaggio. Art. 63 Dlgs 231 del 2007 ha integrato Archivio rapporti con soggetti in possesso di deleghe o procure ad operare su un rapporto intestato ad altri. 16

10 9 Luci e ombre delle interpretazioni contenute nella circolare n. 32/E Nuova disciplina antiriciclaggio obblighi per professionisti, banche e intermediari finanziari: i)identificazione dei clienti ii)registrazione delle informazioni relative all operazione, archiviazione e conservazione dati, iii)comunicazione delle operazioni sospette. 17 Luci e ombre delle interpretazioni contenute nella circolare n. 32/E Nuova disciplina antiriciclaggio Sospette operazioni non coerenti con l attività svolta e la capacità economica del soggetto. Rivelano l interposizione di soggetti terzi l utilizzo di strumenti societari, associativi o fiduciari che limitano la trasparenza della proprietà e della gestione la scelta di luoghi di residenza caratterizzati da regimi fiscali o antiriciclaggio privilegiati o non cooperativi per localizzare società o trust 18