Società fiduciarie: opportunità per i fiducianti, tutela e limiti del segreto fiduciario

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1 Società fiduciarie: opportunità per i fiducianti, tutela e limiti del segreto fiduciario Giuseppe Demauro in Operazioni in banca, Pareri di diritto societario, Società Nella prassi bancaria alcune volte ci si trova nella necessità di dover gestire ed amministrare sostanziosi patrimoni di proprietà di privati ma più frequentemente posseduti anche da società con l obiettivo, in entrambi i casi, di garantire la riservatezza dell identità dell effettivo proprietario. Lo scopo primario infatti non è soltanto quello di ottenere un adeguato rendimento dei beni (spesso costituiti da cospique somme di denaro) e/o diritti conferiti da parte del cliente ma nello stesso tempo soprattutto quello di non apparire formalmente titolare dei beni e dei diritti, ottenendo quindi un immediato anonimato. Si premette che tale istituto non va confuso e/o assimilato all interposizione fittizia di persona, lì dove invece il negozio giuridico posto in essere appare solo simulato. Scopo del seguente articolo sarà quello di evidenziare le più importanti implicazioni della figura del cliente fiduciante, interessato ad usufruire delle opportunità sopra accennate, tralasciando volutamente le innumerevoli applicazioni in capo alla società fiduciaria. A seconda della natura, della tipologia, della dimensione del patrimonio ed in base agli obiettivi specifici che si intende conseguire, il nostro ordinamento mette a disposizione una serie istituti giuridici (holding, patto di famiglia, fondo patrimoniale, trust deed) tra i quali sicuramente quello maggiormente utilizzato è rappresentato dalla intestazione fiduciaria effettuata per il tramite delle c.d. società fiduciarie. Il contratto fiduciario poichè attualmente privo di una sua autonoma disciplina è stato definito da dottrina e giurisprudenza come l accordo in base al quale si 1 di 7

2 assegna ad un soggetto (fiduciario società fiduciaria) un diritto limitato alla cura degli interessi di un altra persona (fiduciante o terzo beneficiario). Ne deriva che in base ai rapporti che si possono instaurare tra le due categorie di soggetti possiamo individuare (1): il modello della fiducia dinamica il fiduciario riceve dal fiduciante un diritto di quest ultimo; nello stesso tempo il fiduciario assume l obbligo verso il fiduciante di ritrasferire quel diritto a lui o ad un terzo appositamente individuato; il modello della fiducia statica - il fiduciario, già titolare di un diritto, a seguito di accordo esistente si impegna a disporre del diritto in base alle richieste ed istruzioni del fiduciante in favore di questo o di un terzo indicato da questo. Contrariamente al contratto fiduciario, la regolamentazione delle società fiduciarie ha già trovato applicazione con la L. n del per poi arrivare, con successivi passaggi normativi, al più recente regolamento del D.M. del Trattasi quindi di società che attraverso la sottoscrizione del contratto fiduciario, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere l amministrazione dei beni per conto di terzi, l organizzazione e la revisione contabile di aziende, la rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni (art.1). Sulla base della differenziazione sopra esposta a proposito dei due diversi modelli di conferimento dei poteri, possiamo suddividere le società fiduciarie in: società fiduciarie ad amministrazione statica esercitano attività di amministrazione e salvaguardia del patrimonio conferito dal cliente fiduciante osservando al contempo le istruzioni impartite da questo per ogni singola operazione (L. n.1966 del 1939); società fiduciarie ad amministrazione dinamica esercitano l attività di collocamento per ogni singolo cliente fiduciante mediante la gestione di portafogli di investimento attraverso l intestazione fiduciaria (D.Lgs n.58 applicazione del TUF). 2 di 7

3 Appare evidente quindi che nel primo caso la società fiduciaria non ha la possibilità di disporre autonomamente del bene o del diritto conferitole in amministrazione dal fiduciante; infatti le clausole contenute nel contratto evidenziano che la proprietà del bene o del diritto rimane in capo al fiduciante (2). Infatti le società fiduciarie non diventando proprietarie dei beni e diritti a loro affidati, pongono in essere una netta separazione tra il patrimonio così gestito e quello proprio della società fiduciaria; ne deriva che da tale separazione i beni ed i diritti trasferiti alle società fiduciarie sono sottratti alle azioni dei creditori di tali società rimanendo quindi soggetti alle sole azioni dei creditori del fiduciante (3) (qualora questi dovessero intuirne la fonte!). Quanto appena detto risulta suffragato dalla Cassazione sent. 21 maggio 1999 n lì dove afferma che nella società fiduciaria, i fiducianti vanno identificati come gli effettivi proprietari dei beni loro affidati alla società ed a questa strumentalmente intestati; rimanendo i fiducianti proprietari effettivi dei beni affidati alla società, gli stessi sono dotati di una tutela di carattere reale azionabile in via diretta ed immediata nei confronti della fiduciaria. Nel secondo caso la società fiduciaria acquista la piena disponibilità dei beni e dei diritti conferiti e può quindi disporre degli stessi, come alienarli ed effettuando così nuovi investimenti sempre nell interesse del fiduciante; occorre rilevare che questa seconda ipotesi non risulta contemplata nel nostro ordinamento, dove con apposito regolamento attuativo ( Elementi informativi del procedimento di autorizzazione all esercizio dell attività fiduciaria e di revisione e disposizioni di vigilanza ) ha previsto l assimilazione del contratto fiduciario a quello di mandato prevedendo che al fiduciante rimanga il possesso a titolo di proprietà dei beni e dei diritti conferiti. Visto il recente proliferare di numerose società fiduciarie che esercitano l attività d impresa in condizioni limite nonostante l esistenza di una regolamentazione ormai ben articolata e minuziosa, sarà opportuno in questa sede evidenziare le caratteristiche che una società fiduciaria deve possedere per garantire soprattutto la salvaguardia dei beni e diritti affidati dai fiducianti; l attenta elencazione ed analisi delle caratteristiche della fiduciaria risulta indispensabile per il cliente fiduciante in quanto permette a questo di poter effettuare già una prima azione di screening circa l individuazione della migliore società fiduciaria. 3 di 7

4 Quanto alle società fiduciarie previste dal nostro ordinamento, l oggetto sociale deve prevedere un esplicito riferimento alle seguenti attività (4): amministrazione di beni immobili, mobili e di patrimoni misti, ivi compresi i beni di fondazioni, le eredità, i legati, i fondi di previdenza di associazioni e di ordini professionali; costituzione in pegno a proprio nome, ma per conto altrui, di titoli, libretti di risparmio e valori in genere, a garanzia di qualsiasi operazione; amministrazione in nome proprio, ma per conto dei fiducianti, di titoli e valori mobiliari in genere nel rispetto della normativa sull intermediazione mobiliare; intestazione fiduciaria dei beni e dei diritti ed interposizione della fiduciaria nell esercizio dei diritti eventualmente correlati; rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti: quanto agli azionisti, di coloro che si propongono di manifestare in una certa assemblea un voto unitario; assunzione della funzione di trustee. Rimangono quindi escluse l esercizio di attività industriali, di consulenza finanziaria, la possibilità di contrarre debiti o assumere impegni finanziari in proprio se non per l acquisizione di immobilizzazioni tecniche, rilasciare garanzie sia in proprio sia nell ambito dell amministrazione di beni per conto di terzi fatta eccezione che tali garanzie vengano rilasciate per conto dei fiducianti nei limiti del patrimonio affidato previo vincolo dello stesso a tal fine per l intero periodo del contratto e previa autorizzazione dei fiducianti ad utilizzare tale patrimonio per far fronte alle garanzie. Quanto ai rapporti con i propri clienti fiducianti, essi devono essere disciplinati da un contratto di amministrazione fiduciaria in cui devono essere previsti: l elenco dei singoli beni e diritti intestati; il titolo di proprietà dei beni e dei diritti che rimane in capo al fiduciante; il diritto del fiduciante alla restituzione in qualsiasi momento dei 4 di 7

5 beni affidati; la possibilità del fiduciante di modificare in ogni momento i poteri conferiti ovvero di revocarli; l elencazione analitica dei poteri conferiti alla società fiduciaria e l obbligo della stessa di astenersi dall esercitare qualsiasi attività relativa ai beni amministrati se non dietro chiare istruzioni impartite dal fiduciante; la possibilità per la società fiduciaria di non accettare le istruzioni appena accennate se queste risultano contrarie a legge o pregiudizievoli della sua onorabilità; l obbligo per il fiduciante di non agire direttamente in luogo della società fiduciaria in relazione ai beni o diritti in amministrazione e di anticipare le risorse necessarie per lo svolgimento degli incarichi. Ai fini degli obblighi sull antiriciclaggio, poiché le società fiduciarie risultano intermediari abilitati ad effettuare operazioni di trasferimento di denaro contante o di titoli al portatore in euro o valuta estera, devono possedere un apposito registro nel quale annotare le operazioni provvedendo alla contestuale trasmissione delle stesse all Ufficio Italiano dei Cambi. Inoltre le generalità dei fiducianti, i beni ed i diritti conferiti o le restituzioni effettuate, devono risultare dal apposito registro c.d. Libro dei Fiducianti (libro legale e non contabile, anche se l aggiornamento avviene entro i tempi previsti per le scritture contabili). La società fiduciaria sarà obbligata a depositare: i valori mobiliari dei fiducianti presso enti creditizi o società d intermediazione mobiliare autorizzati all amministrazione ed alla custodia di titoli, con rapporti di deposito titoli di amministrazione fiduciaria; le disponibilità liquide dei fiducianti preso enti creditizi, in conti correnti rubricati come di amministrazione fiduciaria. Quanto alla gestione del segreto fiduciario abbiamo detto in precedenza che la protezione patrimoniale di tale istituto consiste nel garantire la riservatezza del titolare della proprietà dei beni e dei diritti garantiti dal segreto fiduciario. 5 di 7

6 Il mantenimento del segreto fiduciario non risulta tuttavia assoluto visto che le società fiduciarie devono assolvere a precisi doveri in termini di limite al segreto stesso; tuttavia si evidenzia che il testo normativo, circa il segreto fiduciario, non contempla alcuna disposizione in merito e non sono previste sanzioni ad eventuali violazioni, per cui come sostenuto da dottrina e giurisprudenza appare opportuno assimilare la materia a quanto stabilito per il contratto di mandato senza rappresentanza. Poiché la società fiduciaria in sede di sottoscrizione del rapporto assume l obbligo di segretezza nei confronti del fiduciante, tale obbligo vale nei confronti di tutti i soggetti terzi che contraggono rapporti con il fiduciante; ne deriva che, la società fiduciaria sarà responsabile nel caso in cui indebitamente riveli il nome del fiduciante. Infatti esistono casi nei quali il nome dei fiduciante deve essere comunicato e quindi reso noto, facendo così venir meno l essenza principale del negozio fiduciario (es. normativa antimafia ed intestazione fiduciaria per imprese aggiudicatici di appalti pubblici sull intestazione di partecipazioni si impone alle società fiduciarie di comunicare i nominativi dei propri fiducianti - art c.c. dalla relazione sulla gestione degli amministratori di S.p.A. deve risultare il numero ed i valore delle azioni proprie sia delle azioni di società controllanti detenute per il tramite di fiduciarie art c.c. le S.p.A. sono tenute ad indicare nella nota integrativa tutte le partecipazioni detenute in società controllate o collegate anche per il tramite di società fiduciarie D.P.R. 600/73 in ambito di accertamento fiscale vengono attribuite all amministrazione finanziaria specifici poteri di ispezione sulle attività detenute dalle società fiduciarie e sui fiducianti). Dal punto di vista fiscale (5) gli uffici dell amministrazione fiscale possono solo per periodi di tempo ben precisi sia chiedere a tutte le società fiduciarie (di amministrazione e di gestione) le generalità dei fiducianti per conto dei quali le società hanno posseduto o amministrato beni o diritti sia chiedere ai soggetti sottoposti ad accertamento, ispezione o verifica, il rilascio di un attestazione contenente i rapporti accesi presso le società fiduciarie, in corso o estinti da non più di cinque anni a decorrere dalla data della richiesta. L amministrazione fiscale non può chiedere alle società fiduciarie la 6 di 7

7 comunicazione di dati e notizie afferenti soggetti indicati singolarmente o per categorie; le indagini nei confronti delle fiduciarie (6) non possono essere esplorative perché non sarà concesso di operare accertamenti generalizzati mediante i quali andare alla ricerca di fenomeni di evasione da cui poter poi iniziare una puntuale attività di accertamento. Pertanto il segreto fiduciario è vulnerabile solo dove l amministrazione finanziaria abbia già iniziato una procedura di accertamento nei confronti di un soggetto ben individuato e per la completezza dell attività di accertamento è necessario acquisire informazioni in possesso esclusivamente della solo società fiduciaria. Dott. Demauro Giuseppe giuseppe.demauro@gmail.com 24 Maggio 2008 NOTE (1) Cfr. F. Spina, Società fiduciarie di amministrazione, in Il fisco n. 16/2007 (2) Cassazione, SS.UU., 27 agosto 2001, n Cassazione 7 agosto 1982, n Cassazione 14 ottobre 1995, n Cassazione, 27 marzo 1997, n Cassazione 1 aprile 2003, n (3) Cassazione 23 settembre 1997, n (4) Cfr. G. di Nuzzo B. Innocenti, Società fiduciarie: attività e trasparenza fiscale, in Guida alla Contabilità e Bilancio n. 12/2006, pag. 48 (5) Alla luce delle disposizioni della Finanziaria 2005 in rielaborazione di quanto disposto dall art. 32 del D.P.R. n. 600/73 e art. 51 del D.P.R. n. 633/72 (6) Cfr. F. Spina, op. cit. 7 di 7