Libro I Dei reati. Titolo III Del reato. Capo I Del reato consumato e tentato

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1 art. 39 Libro I Dei reati Titolo III Del reato Capo I Del reato consumato e tentato Reato: distinzione fra delitti e contravvenzioni. I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice (17; 4 ss. coord.). Il reato ricomprende in sé sia i delitti che le contravvenzioni e può essere definito come quel comportamento posto in essere da un soggetto in violazione di una norma penale e in assenza di cause di giustificazione. Varie sono state le teorie relative all analisi del reato: interessanti quelle definite bipartita e tripartita a seconda dei requisiti strutturali che si considerano elementi costitutivi del fatto illecito. Secondo la tesi bipartita il reato è formato da due elementi: il fatto e la volontà colpevole, secondo quella tripartita da tre: il fatto, l antigiuridicità e la colpevolezza. La differenza tra le due tesi risiede nella diversa concezione dell antigiuridicità che per l una (teoria tripartita) è un elemento a sé del reato e non ricade nel fatto né nella tipicità dello stesso, ma è semplicemente il disvalore morale e sociale dell azione, mentre per l altra (teoria bipartita), il fatto contiene l antigiuridicità che è vista soltanto come una violazione delle norme penali mediante un comportamento illecito. A seconda della teoria di riferimento avremo, ovviamente, conseguenze differenti. Ad esempio, in relazione alle cause di esclusione della colpevolezza (come la legittima difesa): la teoria bipartita sostiene che si tratta di cause di esclusione del fatto della condotta; la teoria tripartita, invece, sostiene che sono cause di esclusione della colpevolezza vista come antigiuridicità. L antigiuridicità può essere formale o sostanziale (bipartizione della sua essenza). È formale quando è vista come violazione della norma penale, ovvero come compimento di un fatto contrario a qualunque legge. È sostanziale quando viene considerata come pericolosità sociale della condotta illecita e quindi come possibilità che il reo continui a violare l ordine sociale della nazione tutelato dal diritto. Il nostro ordinamento giuridico ha aderito ad una concezione intermedia, definita formale-sostanziale, per la quale, sintetizzando il contenuto delle suddette teorie, l antigiuridicità è concepita come violazione di quelle norme penali che sono conformi al dettato Costituzionale. 40. Rapporto di causalità. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb 98 19/02/19 12:02

2 99 Titolo III - Del reato art. 40 Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Perché un reato possa essere addebitato ad un soggetto non è sufficiente la presenza di una condotta e di un evento, ma è necessario che l evento sia la conseguenza diretta della condotta, cioè che tra i due sussista un nesso di causalità. Il fondamento giuridico del nesso eziologico è da rinvenirsi nell art. 27 della Costituzione, che riconoscendo la natura strettamente personale della responsabilità penale, sancisce indirettamente che un fatto può considerarsi proprio quando fra condotta ed evento intercorre un rapporto di causalità. L evento può essere dannoso o pericoloso, a seconda che la condotta illecita provochi una lesione effettiva o la semplice messa in pericolo del bene tutelato dalla norma penale. L articolo in commento sancisce che il danno o il pericolo devono essere conseguenza di un azione o di una omissione. L azione consiste in un comportamento attivo del soggetto, idoneo a pregiudicare l interesse protetto dalla norma, l omissione, invece, si concretizza nel mancato compimento di un azione che il soggetto avrebbe l obbligo giuridico di compiere se si trova nella condizione di poterla realizzare. I reati omissivi si distinguono in: a) reati omissivi propri: consistono nella semplice mancata ottemperanza a norme giuridiche e si perfezionano anche senza il verificarsi di un evento materiale; b) reati omissivi impropri: consistono nel non aver impedito la realizzazione di un fatto naturalistico e necessitano della verificazione dell evento lesivo. Come detto, tra azione od omissione ed evento deve intercorrere un nesso di causalità. In proposito sono state elaborate dalla dottrina le seguenti teorie: della causalità naturale (condicio sine qua non); della causalità adeguata; della causalità umana; della sussunzione sotto leggi scientifiche, quest ultima è quella maggiormente seguita dalla più recente giurisprudenza. Il problema della causalità non riguarda solo i reati che si realizzano mediante un azione, ma anche i reati omissivi, per i quali si fa riferimento ad una disciplina non identica, ma equivalente alla precedente. È ormai pacifico che la causalità nei reati in oggetto non è naturalistica, ma normativa, perché è la legge che equipara al non impedire l evento al provocarlo. Sottolineato quanto precede, si può asserire che si ha nesso di causalità quando, secondo la migliore scienza ed esperienza presenti, l evento dannoso o pericoloso è, molto probabilmente, conseguenza dell omissione. Nesso di causalità: Sussiste quando l evento è la conseguenza diretta della condotta. Azione: Consiste in un comportamento attivo del soggetto, idoneo a pregiudicare l interesse protetto dalla norma. Omissione: Consiste nel mancato compimento di un azione che il soggetto avrebbe l obbligo giuridico di compiere se si trovasse nella condizione di poterla realizzare. Codice penale TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb 99 19/02/19 12:02

3 art. 41 Libro I Dei reati Concorso di cause. Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l azione od omissione e l evento (62, n. 5, 110, 113). Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l evento. In tal caso, se l azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui. La norma in commento si riferisce alle ipotesi in cui la realizzazione dell evento dannoso o pericoloso è legata ad una molteplicità di cause e prevede che la presenza di fatti o circostanze antecedenti, contemporanei o posteriori, estranei al comportamento del soggetto agente, non escludono il nesso eziologico tra condotta ed evento (teoria dell equivalenza causale): con tale previsione normativa è stato formalizzato il cd principio di equivalenza delle condizioni. Quanto detto risulta, invero, ulteriormente rafforzato nel terzo comma, dove si afferma che il nesso di causalità non può escludersi neanche se la causa concorrente è costituita da un fatto illecito altrui. La rigidità di tale principio trova attenuazione nel secondo comma, per il quale il rapporto di causalità è escluso se l evento è stato generato dal sopravvenire di accadimenti assolutamente imprevedibili e anormali, capaci, da soli, di provocarlo. Rimane comunque ferma la responsabilità del soggetto se la sua condotta, senza valutare la presenza di concause, costituisce una fattispecie di reato. È opinione diffusa che il nesso di causalità viene eliminato non solo nel caso in cui il fattore eccezionale sopravviene (come sembra intuibile da una prima lettura della norma, che prevede espressamente solo tale ipotesi), ma anche quando è preesistente o concomitante. Tale estensione non è vietata né dai canoni ermeneutici, perché è senz altro presente la stessa ratio, né dall analogia, perché si tratta di una norma a favore del reo [1]. 42. Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva. Nessuno può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge (27 Cost. ). La legge determina i casi nei quali l evento è posto altrimenti a carico dell agente come conseguenza della sua azione od omissione. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02

4 101 Titolo III - Del reato art. 42 Questo articolo definisce quello che viene chiamato elemento psicologico del reato, per il quale, affinché un fatto illecito possa essere imputato ad un soggetto, è necessaria, oltre alla condotta materiale, all evento e al nesso causale, anche la colpevolezza. Il ruolo centrale della suitas è affermato anche dalla Carta Costituzionale, che all art. 27 sancisce il principio della personalità della responsabilità penale, in base al quale l applicazione della pena si giustifica soltanto se il reato commesso è psicologicamente attribuibile al soggetto agente. A questo punto si pone il problema della legittimità della cosiddetta responsabilità oggettiva, che si ha quando ad un soggetto viene addebitato un determinato evento in virtù del solo rapporto di causalità materiale, senza, cioè, che ci sia il concorso del dolo [43] o della colpa [43]. In tale fattispecie manca il requisito della colpevolezza, perché non ricorre né la volontà di provocare l evento, né una condotta imprudente o negligente del soggetto: per questo, e sulla base del valore costituzionale attribuito al principio nullum crimen sine culpa, attualmente il nostro ordinamento, a differenza di altri Paesi europei (Spagna, Portogallo, Germania), conserva tracce di insanabile contraddizione tra concezione della responsabilità penale della Costituzione e responsabilità oggettiva. Tale incompatibilità appare ulteriormente ribadita in due sentenze della Corte Costituzionale (n. 364 del 1988 e n del 1988), nelle quali si specifica che il fondamento della colpevolezza è da individuarsi nell esigenza di garantire ai cittadini che risponderanno penalmente delle proprie azioni soltanto quando queste possono essere da esse controllate o sono controllabili e non anche quando il soggetto pone in essere condotte che solo casualmente producono eventi dannosi o pericolosi vietati dalla legge. L ultimo comma dell articolo in commento mette in evidenza che anche nelle contravvenzioni, l azione o l omissione compiuta viene punita sia a titolo di dolo che a titolo di colpa. In questi casi il giudice non deve procedere ad un accertamento dell elemento psicologico del soggetto agente in relazione al fatto materiale, perché sussiste una presunzione di colpa, che cade soltanto a seguito della prova contraria. Il secondo comma, da ultimo, sancisce il principio per il quale i delitti vengono puniti se dolosamente compiuti [43] o, nei casi stabiliti dalla legge, quando questi sono colposi o preterintenzionali [43]. Dolo: È la più grave forma di colpevolezza, è il criterio generale di imputazione soggettiva, che, a differenza della colpa e della preterintenzione, che operano solo nei casi stabiliti dalla legge, è presupposto di ogni norma incriminatrice. È la rappresentazione e la volontà di porre in essere tutti gli elementi materiali sussumibili nello schema legale riportato nella norma incriminatrice. Colpa: Oltre al dolo è l elemento soggettivo che integra la fattispecie dell atto illecito. Essa deriva dalla violazione dei doveri di diligenza, perizia o prudenza ovvero Codice penale TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02

5 art. 43 Libro I Dei reati 102 dall inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline nell esercizio di una attività. La colpa si sostanzia nella non volontarietà dell evento, che è cagionato da un comportamento negligente, imprudente o imperito (v. anche art. 33). Preterintenzione: È quella forma di colpevolezza per la quale il soggetto agisce volontariamente per realizzare un determinato evento, ma dalla condotta deriva un evento più grave, non voluto. 43. ( 1 ) Elemento psicologico del reato. Il delitto: è doloso, o secondo l intenzione, quando l evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l esistenza del delitto, è dall agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall agente (584); è colposo, o contro l intenzione, quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (259, 326 2, 335, 350, 355 3, 387, 391 2, 449, 450, 451, 500 2, 527 2, 589, 590). La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico (99 n. 1, 101, 104, 133 n. 3). ( 1 ) A norma dell art. 590 sexies, comma 2, c.p., come inserito dall art. 6, comma 1, della L. 8 marzo 2017, n. 24, qualora l evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto. Il dolo, la più grave forma di colpevolezza, è il criterio generale di imputazione soggettiva, che, a differenza della colpa e della preterintenzione, che operano solo nei casi stabiliti dalla legge, è presupposto di ogni norma incriminatrice. L opinione attualmente più accreditata definisce il dolo la rappresentazione e la volontà di porre in essere tutti gli elementi materiali sussumibili nello schema legale riportato nella norma incriminatrice. Il compimento di un reato doloso si articola in due momenti: rappresentativo: il soggetto agente ha la visione anticipata del fatto che costituisce reato, quindi di tutti gli elementi positivi o negativi (scriminanti), precedenti e concomitanti alla condotta e gli elementi normativi del fatto [49 ss.] da valutare giuridicamente; volitivo: il soggetto compie l azione o l omissione che si è precedentemente rappresentato e deve volere l evento dannoso o pericoloso che da questa consegue. TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02

6 103 Titolo III - Del reato art. 43 Esistono diversi tipi di dolo: intenzionale o diretto, quando il soggetto, consapevole che con tutta probabilità l evento si realizzerà, agisce perché questo si verifichi; eventuale, quando l agente non pone in essere la condotta per provocare l evento lesivo, ma accetta il rischio che quest ultimo possa verificarsi come conseguenza possibile della sua azione od omissione. Questa forma di dolo non è compatibile con alcuni tipi di reato; generico, quando la legge richiede la volontà di determinare l evento tipico descritto dalla fattispecie incriminatrice; specifico, quando l agente oltre a volere un determinato evento aspira anche ad uno scopo ulteriore; di danno, quando c è la volontà di realizzare un evento dannoso; di pericolo, quando c è la volontà solo di minacciare un bene protetto e non di danneggiarlo realmente; comune, quando la condotta illecita volontariamente eseguita ha ad oggetto attività pericolose non consentite dalla legge; speciale, quando la condotta antigiuridica, che ha ad oggetto attività pericolose consentite dalla legge perché socialmente rilevanti, si sostanzia nel mancato rispetto delle regole cautelari giuridicamente imposte, cui consegue la realizzazione dell evento dannoso. La colpa è una forma di responsabilità più lieve del dolo, dal quale si differenzia perché manca la volontà di realizzare l evento dannoso o pericoloso, pur essendo questo stesso previsto o prevedibile. In questi casi, infatti, la lesione del bene tutelato non è intenzionalmente provocata, sebbene soggettivamente attribuibile al soggetto agente, ma dipende da imprudenza, imperizia e negligenza di colui che agisce o da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline. Esistono diversi tipi di colpa: specifica: quando la condotta vìola norme (sia penali che di altri rami del diritto), regolamenti (norme di carattere secondario tese a specificare la norma primaria in alcuni aspetti tecnici o ad esplicare il significato della norma di rango primario), ordini e discipline (emanati tanto dall Autorità statale, quanto da altri enti pubblici autarchici); generica: quando la condotta è compiuta con negligenza, imprudenza o imperizia; dal punto di vista concettuale la negligenza si configura quando, per trascuratezza, non si ottempera ad un comportamento che dovrebbe essere tenuto l imprudenza si ha quando un soggetto agisce senza ponderare gli interessi in gioco e senza seguire la regola di condotta prevista per evitare pericoli; l imperizia, infine, si presenta quando si compie un azione che richiede delle conoscenze particolari che, in realtà, il soggetto non possiede; propria: quando il soggetto non vuole provocare l evento lesivo; Codice penale TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02

7 art. 44 Libro I Dei reati 104 impropria: quando l agente risponde a tale titolo, pur volendo la realizzazione dell evento. Sono i casi di eccesso colposo [55] nelle cause di giustificazione, erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione [59] e di errore di fatto determinato da colpa [47]. cosciente: quando il soggetto prevede l evento, ma è quasi certo che non si verificherà, perché si ritiene in grado di impedirne la realizzazione. incosciente: quando non vi è né la volontà, né la previsione degli eventi dannosi che si causano. L esistenza della colpa deve essere di volta in volta accertata, tranne che nei rari casi in cui è presunta [42]. Nella colpa specifica basta accertare la presenza della violazione delle disposizioni, in quella generica, invece, è necessario verificare la sussistenza dei presupposti della colpa in base ad un criterio di prevedibilità evitabilità dell evento fondato sulla migliore esperienza del momento storico. La preterintenzione, da ultimo, è quella forma di colpevolezza per la quale il soggetto agisce volontariamente per realizzare un determinato evento, ma dalla condotta deriva un evento più grave, non voluto. Due teorie dottrinali inquadrano in modo diverso la preterintenzione: dolo misto a colpa: è doloso l evento minore e colposo quello ulteriore; dolo misto a responsabilità oggettiva: è doloso l evento voluto e imputabile a responsabilità oggettiva [42] l altro. Fra le due teorie, la prima risulta più adeguata al nostro sistema giuridico. 44. Condizione obiettiva di punibilità. Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto (158 2 ). In alcuni casi il legislatore subordina la punibilità del reato al verificarsi di talune condizioni, dette condizioni obiettive di punibilità. La condizione deve essere un avvenimento concomitante o successivo rispetto all azione o all omissione del soggetto e all evento tipico del reato e causa responsabilità anche se l evento, dal quale dipende, si è verificato a prescindere dalla volontà o coscienza del reo. Alcuni sostengono che le condizioni obiettive di punibilità sono elementi costitutivi del reato, altri, invece, ritengono che sono qualcosa di ulteriore rispetto a questo, già perfetto in tutti i suoi elementi. Si distinguono in: condizioni estrinseche: collegate ad un interesse esterno rispetto all offesa arrecata dal reato e possono essere addebitate al reo anche a titolo di responsabilità oggettiva. TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02

8 105 Titolo III - Del reato art. 45 condizioni intrinseche: rendono più incisiva la spinta pregiudizievole connaturata al reato e, nel rispetto del principio di colpevolezza, possono essere attribuiti al soggetto solo a titolo di dolo o colpa. Giova, infine, sottolineare che stabilire il momento in cui la condizione si verifica è molto importante per individuare il termine a partire dal quale comincia a decorrere la prescrizione [158]. 45. Caso fortuito o forza maggiore. Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore. Codice penale Per caso fortuito si intende ogni fattore causale sopravvenuto, precedente o concomitante, che rende possibile la realizzazione di un evento che, secondo la migliore scienza ed esperienza, normalmente non si sarebbe verificato. L elemento caratterizzante il caso fortuito è l imponderabilità dell evento verificatosi nel senso che un elemento causale, imprevisto ed imprevedibile, si inserisce d improvviso nel comportamento dell agente, sì da rendere inevitabile il prodotto di una data condotta. Pertanto, deve escludersi la sussistenza dell esimente in parola non solo quando un tale fattore causale possa essere previsto dall agente, ma anche quando della sua immanenza sia consapevole l agente stesso. La forza maggiore, invece, è una vis maior causata da elementi esterni al soggetto, contro i quali questi non è in grado di resistere, che causano la verificazione di eventi eccezionali. Ciò che accomuna i due casi e che ne giustifica la particolare disciplina, comunque, è che l agente è portato dall avvenimento naturale, di carattere eccezionale ed imprevedibile, a tenere determinati comportamenti illeciti che non possono considerarsi punibili per il fatto che al soggetto non può esser mosso alcun rimprovero né a titolo di colpa, né a titolo di dolo (manca, dunque, l elemento della colpevolezza). Caso fortuito: Si intende ogni fattore causale sopravvenuto, precedente o concomitante, che rende possibile la realizzazione di un evento che, secondo la migliore scienza ed esperienza, normalmente non si sarebbe verificato, per esempio l investimento da parte di un camionista di un imbianchino che cade dai ponteggi. Forza maggiore: È una vis maior causata da elementi esterni al soggetto, contro i quali questi non è in grado di resistere, che causano la verificazione di eventi eccezionali, per esempio la morte di alcune persone a causa della caduta di un aereo per un improvvisa tromba d aria. 46. Costringimento fisico. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi (54 3, 111, 611). In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l autore della violenza. TF_963_CodicePenale_Guidato_2019_1.indb /02/19 12:02