DIRITTO PROCESSUALE. mansa

Transcript

1 1 DIRITTO PROCESSUALE LE INDAGINI PRELIMINARI. Nel codice di procedura penale, gli articoli che interessano le indagini preliminari vanno dall articolo 326 in poi. Art Finalità delle indagini preliminari. 1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale. L articolo 326 dovrebbe indicare quelle che sono le finalità dell indagine preliminare ma in realtà indica solo quella che è una delle finalità dell indagine dicendo che le indagini servono per consentire a pubblico ministero di assumere le sue determinazioni in ordine all esercizio del tribunale. Se fosse solo questo, le indagini preliminari sarebbero qualcosa di interno al procedimento mentre in realtà non è così in quanto le indagini preliminari a volte possono diventare anche un luogo di formazione della prova. Questo accade quando non si è in contraddittorio con il consenso delle parti o negli altri casi che sono pure previsti dall articolo 111 della Costituzione e quindi nei casi di condotta illecita o quando per irreperibilità oggettiva la prova non si può formare nel giudizio e cioè nel pieno contraddittorio delle parti. L ipotesi più comune in cui la prova viene a formarsi al i fuori del contraddittorio, è quella di due riti speciali come sono il rito del patteggiamento e il rito del giudizio abbreviato. Il giudizio ordinario è quello che si celebra davanti al Giudice del dibattimento attraverso l assunzione delle prove nel contraddittorio. Riti speciali come quello del patteggiamento o come quello del giudizio abbreviato sono riti che, a prescindere dal Giudice davanti a cui si svolgono (a volte può essere il Giudice del dibattimento, a volte può essere il Giudice delle indagini preliminari), sono caratterizzati dal fatto che, il Giudice per decidere, utilizza il fascicolo del pubblico ministero.

2 Quindi utilizza tutti gli atti che sono contenuti al suo interno e tra questi atti vi sono anche le indagini della polizia giudiziaria. Quindi i verbali di sommarie informazioni della polizia giudiziaria, che di regola non sono utilizzabili per la decisione, in questo caso diventano utilizzabili. Il giudizio abbreviato ed il patteggiamento sono due riti speciali che possono essere attivati con il consenso dell imputato; senza il consenso dell imputato ciò non può avvenire. Nelle indagini preliminari le figure centrali sono quelle del PM e della polizia giudiziaria. Il GIP, cioè il Giudice per le Indagini Preliminari, interviene solo nei casi che sono previsti e su richiesta delle parti. Il Giudice per le indagini preliminari non interviene in questa fase d ufficio, di propria iniziativa, ma ha il compito di svolgere delle funzioni di controllo in alcuni particolari momenti. Questi particolari momenti sono: quelli in cui la persona sottoposta alle indagini viene privata della libertà e cioè nel caso di arresto in flagranza di reato o di fermo; i casi in cui proprio il GIP ha emesso delle misure coercitive, quindi delle misure cautelari nei confronti della persona indagata; l autorizzazione di intercettazioni; i casi in cui non sia possibile rinviare alla fase del dibattimento l assunzione di una prova ovvero quando il codice prevede espressamente che la formazione della prova in contraddittorio non avvenga nel giudizio ma nell ambito di un sub-procedimento all interno della fase delle indagini preliminari. Quest ultima possi9bilità non è altro che il significato di incidente probatorio. L incidente probatorio è quindi una parentesi che si apre all interno delle indagini preliminari in cui in contraddittorio delle parti, e quindi con la presenza del difensore, vengono assunte delle prove che non possono essere rinviate al dibattimento. Un caso può essere quello della perizia nel caso in cui rinviata al dibattimento non potrebbe più essere utilmente esperita oppure si tratta di una perizia di lunga durata e quindi superiore a 60 giorni. 2

3 Quelle che si formano nell ambito dell incidente probatorio sono delle vere e proprie prove e quindi confluiscono fin dall inizio all interno del fascicolo del dibattimento. In sostanza vi è un anticipo del dibattimento nella fase delle indagini preliminari. I mezzi di ricerca della prova che sono disciplinati dal nostro codice, sono principalmente: le ispezioni; le perquisizioni; i sequestri; e si caratterizzano, rispetto ai mezzi di prova, perché attraverso i mezzi di ricerca delle prove, entrano nel procedimento degli elementi probatori che preesistono allo svolgersi dello stesso mezzo di ricerca della prova. Quindi, mentre ad esempio con la testimonianza, la prova si forma davanti al Giudice, con un mezzo di ricerca della prova io vado alla ricerca di un elemento che preesiste e che viene acquisito al procedimento. In una perquisizione ciò che viene ricercato preesiste allo svolgersi della perquisizione stessa; la perquisizione è il mezzo che permette a questo elemento di entrare nel procedimento. Correntemente si differenziano i metodi di ricerca della prova rispetto ai mezzi di prova anche perché i soggetti che sono protagonisti sono più che il Giudice (anche se pure il Giudice può compiere dei mezzi di ricerca della prova), il pubblico ministero e la polizia giudiziaria. Sono infine tendenzialmente caratterizzati per essere generalmente degli atti a sorpresa ed essendo atti a sorpresa non prevedono che il difensore della persona sottoposta alle indagini sia avvisato dello svolgersi del mezzo, anche se, in molti casi, può partecipare allo svolgersi del mezzo stesso. L ispezione consiste nell osservare e descrivere cose, luoghi e persone; l ispezione è un mezzo di ricerca della prova che ha una finalità prettamente descrittiva. 3

4 Esistono due forme di ispezione: l ispezione personale; l ispezione di cose e di luoghi. Per quanto riguarda l ispezione personale e quindi l ispezione che è eseguita nei confronti di una persona vivente, il codice prevede che la persona sia avvertita della facoltà di farsi assistere da una persona di fiducia non incapace. Non incapace significa tendenzialmente maggiore degli anni 14 (quattordici). È previsto che il pubblico ministero, quando svolga un ispezione, possa ricorrere a un medico, ad un sanitario e quando ricorre a un sanitario l autorità giudiziaria può non assistere e, questo è quello che volevo sottolineare, questo tipo di atto non può essere compiuto dalla polizia giudiziaria. Lo ricavate, questo principio, dall articolo 354 del codice di procedura penale dove, al 3 comma viene spiegato che, se ricorrono i presupposti previsti dal comma 2 e, in sostanza, vi è un pericolo nel ritardo oppure il pubblico ministero non ha ancora assunto la direzione dell indagine, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono compiere i necessari accertamenti e rilievi diversi dalla ispezione personale. Quindi la polizia giudiziaria non può condurre un ispezione personale. 4 Art Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro. 1. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell'intervento del pubblico ministero. 2. Se vi è pericolo che le cose, le tracce e i luoghi indicati nel comma 1 si alterino o si disperdano o comunque si modifichino e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente, ovvero non ha ancora assunto la direzione delle indagini, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose. Se del caso, sequestrano il corpo del reato e le cose a questo pertinenti. 3. Se ricorrono i presupposti previsti dal comma 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale. Se gli accertamenti comportano il prelievo di materiale biologico, si osservano le disposizioni del comma 2-bis dell'articolo 349. Vi è da dire anche che, in caso di necessità, l articolo 114 delle disposizioni di attuazione prevede che questi accertamenti e rilievi diversi dall ispezione personale possano essere compiuti anche da agenti di polizia giudiziaria.

5 Si tratta comunque di accertamenti che non comportino una modificazione dello stato di luoghi. Se infatti, l osservazione che deve essere compiuta, per essere efficace, deve comportare necessariamente una modificazione dello stato di luoghi, non è possibile ricorrere a una semplice ispezione ma occorre ricorrere a un accertamento tecnico non ripetibile che è disciplinato dall articolo Art Accertamenti tecnici non ripetibili. 1. Quando gli accertamenti previsti dall'articolo 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici. 2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma I difensori nonché i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno diritto di assistere al conferimento dell'incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve. 4. Qualora, prima del conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti. 5. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le condizioni indicate nell'ultima parte del comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento. Tale accertamento tecnico non ripetibile è un tipo di attività che non può svolgere la polizia giudiziaria ma deve svolgere un consulente nominato dal pubblico ministero e lo farà solo dopo che siano dati determinati avvisi del compimento dell atto ai difensori. Un tipo particolare di attività che viene ricondotta dalla giurisprudenza al concetto di ispezione è l esame radiografico che viene fatto, ad esempio, nel caso in cui si ritenga che all interno del corpo di una persona vi possano essere degli ovuli di sostanza stupefacente. L articolo 364 del codice di procedura penale, regola come deve essere svolta una ispezione da parte del pubblico ministero. Art Nomina e assistenza del difensore. 1. Il pubblico ministero, se deve procedere a interrogatorio, ovvero a ispezione o confronto cui deve partecipare la persona sottoposta alle indagini, la invita a presentarsi a norma dell'articolo La persona sottoposta alle indagini priva del difensore è altresì avvisata che è assistita da un difensore di ufficio, ma che può nominarne uno di fiducia. 3. Al difensore di ufficio o a quello di fiducia in precedenza nominato è dato avviso almeno ventiquattro ore prima del compimento degli atti indicati nel comma 1 e delle ispezioni a cui non deve partecipare la persona sottoposta alle indagini. 4. Il difensore ha in ogni caso diritto di assistere agli atti indicati nei commi 1 e 3, fermo quanto previsto dall'articolo Nei casi di assoluta urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o

6 6 l'assicurazione delle fonti di prova, il pubblico ministero può procedere a interrogatorio, a ispezione o a confronto anche prima del termine fissato dandone avviso al difensore senza ritardo e comunque tempestivamente. L'avviso può essere omesso quando il pubblico ministero procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati. E' fatta salva, in ogni caso, la facoltà del difensore d'intervenire. 6. Quando procede nei modi previsti dal comma 5, il pubblico ministero deve specificamente indicare, a pena di nullità, i motivi della deroga e le modalità dell'avviso. 7. E' vietato a coloro che intervengono agli atti di fare segni di approvazione o disapprovazione. Quando assiste al compimento degli atti, il difensore può presentare al pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve delle quali è fatta menzione nel verbale. È previsto che il difensore eventualmente nominato d ufficio, abbia diritto ad assistere all atto e deve di regola essere avvisato almeno 24 ore prima del compimento. Questa è già un eccezione rispetto alla regola vista all inizio ovvero che generalmente si tratta di atti a sorpresa a cui, eventualmente, il difensore ha diritto di assistere ma non ha il diritto di essere avvisato previamente. Nel caso dell ispezione regolata dall articolo 364 del codice di procedura penale, è previsto che il difensore sia avvisato previamente e questo almeno 24 ore prima. Oltre a ciò, l articolo 364 prevede anche che, nel caso in cui l avviso al difensore possa pregiudicare il tipo di accertamento (ispezioni e non di perquisizioni) che deve essere eseguito, questo termine può essere abbreviato o addirittura escluso. Comunque però deve essere dato avviso al difensore del compimento dell atto. Più importante sicuramente per la polizia giudiziaria, è il problema delle perquisizioni. Le perquisizioni sono degli atti che servono per ricercare: il corpo del reato; una cosa pertinente al reato; una persona da sottoporre ad arresto. Il concetto di cosa pertinente al reato è un concetto molto ampio; Se si prende l articolo 253 comma 2 del codice di procedura penale, che è una norma dettata in tema sequestri, si trova la definizione non di cosa pertinente al reato ma di corpo del reato che viene definito come quella cosa sulla quale o mediante la quale il

7 reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto e il prezzo. 7 Art Oggetto e formalità del sequestro. 1. L'autorità giudiziaria dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti. 2. Sono corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo. 3. Al sequestro procede personalmente l'autorità giudiziaria ovvero un ufficiale di polizia giudiziaria delegato con lo stesso decreto. 4. Copia del decreto di sequestro è consegnata all'interessato, se presente. La cosa pertinente al reato è, più genericamente, qualsiasi cosa che serva per provare un reato o la responsabilità del suo autore. Se quindi oggetto di una perquisizione, può essere quello di andare alla ricerca o del corpo del reato o più genericamente di una cosa pertinente al reato, occorre partire dal presupposto che: corpo del reato è quello che è definito dall articolo 253; cosa pertinente al reato è tutto quello che serve per provare lo stesso reato. Le perquisizioni possono essere eseguite nel caso in cui si sia in presenza di sufficienti indizi, non quindi di gravi indizi di colpevolezza, ma di semplici e sufficienti indizi di reato. Anche le perquisizioni si distinguono in personali e locali. Premesso che se la persona è presente gli va consegnata una copia del decreto di perquisizione, l avvertimento che gli deve essere dato è quello di avvisarlo che ha la facoltà di poter farsi assistere da un soggetto di sua fiducia. A questo proposito la regola è analoga a quella che è prevista per l ispezione personale. È previsto anche, e questo lo dice l articolo 365 del codice di procedura penale, che alla persona presente deve essere spiegato che ha diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia ed eventualmente deve essere nominato un difensore. Art Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso. 1. Il pubblico ministero, quando procede al compimento di atti di perquisizione o sequestro, chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell'articolo 97 comma Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, fermo quanto previsto dall'articolo Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 7.

8 Quello occorre rilevare è che, nel caso di perquisizione, la persona non deve essere avvisata previamente ma nel momento in cui venga eseguita la perquisizione e nel caso in cui il soggetto sia presente, deve essere avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore. Le perquisizioni, come le ispezioni, possono possono riguardare persone o possono riguardare dei luoghi. Il codice, nell articolo 250 comma 3, regola quella che viene considerata una perquisizione mista che è il caso in cui una perquisizione locale, quando sia previsto ed indicato dal decreto di perquisizione del PM, possa essere estesa alle persone che sono presenti sui luoghi. L articolo 250 al comma 3 recita: L autorità giudiziaria, nel procedere alla perquisizione, può disporre con decreto che siano perquisite le persone presenti o sopraggiunte quando ritiene che le stesse possano occultare il corpo del reato. 8 Art Perquisizioni locali. 1. Nell'atto di iniziare le operazioni, copia del decreto di perquisizione locale è consegnata all'imputato, se presente, e a chi abbia l'attuale disponibilità del luogo, con l'avviso della facoltà di farsi rappresentare o assistere da persona di fiducia, purché questa sia prontamente reperibile e idonea a norma dell'articolo Se mancano le persone indicate nel comma 1, la copia è consegnata e l'avviso è rivolto a un congiunto, un coabitante o un collaboratore ovvero, in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci. 3. L'autorità giudiziaria, nel procedere alla perquisizione locale, può disporre con decreto motivato che siano perquisite le persone presenti o sopraggiunte, quando ritiene che le stesse possano occultare il corpo del reato o cose pertinenti al reato. Può inoltre ordinare, enunciando nel verbale i motivi del provvedimento, che taluno non si allontani prima che le operazioni siano concluse. Il trasgressore è trattenuto o ricondotto coattivamente sul posto. Occorre quindi che il decreto di perquisizione lo preveda espressamente. Nel codice di procedura penale, le perquisizioni della polizia giudiziaria sono regolate dall articolo 352 del codice che indica appunto quali sono i casi in cui la polizia giudiziaria può procedere alla perquisizione. I presupposti previsti dall articolo 352 per la perquisizione di iniziativa della polizia giudiziaria sono: flagranza del reato o evasione; Il fondato motivo che si possono trovare tracce del reato; Il pericolo del ritardo.

9 9 Art Perquisizioni. 1. Nella flagranza del reato o nel caso di evasione, gli ufficiali di polizia giudiziaria procedono a perquisizione personale o locale quando hanno fondato motivo di ritenere che sulla persona si trovino occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse ovvero che tali cose o tracce si trovino in un determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini o l'evaso. 2. Quando si deve procedere alla esecuzione di un'ordinanza che dispone la custodia cautelare o di un ordine che dispone la carcerazione nei confronti di persona imputata o condannata per uno dei delitti previsti dall'articolo 380 ovvero al fermo di una persona indiziata di delitto, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono altresì procedere a perquisizione personale o locale se ricorrono i presupposti indicati nel comma 1 e sussistono particolari motivi di urgenza che non consentono la emissione di un tempestivo decreto di perquisizione. 3. La perquisizione domiciliare può essere eseguita anche fuori dei limiti temporali dell'articolo 251 quando il ritardo potrebbe pregiudicarne l'esito. 4. La polizia giudiziaria trasmette senza ritardo, e comunque non oltre le quarantotto ore, al pubblico ministero del luogo dove la perquisizione è stata eseguita il verbale delle operazioni compiute. Il pubblico ministero, se ne ricorrono i presupposti, nelle quarantotto ore successive, convalida la perquisizione. Vi sono poi altri casi sempre previsti dall articolo 352, in cui sia necessario eseguire delle ordinanze di custodia cautelari o degli ordini di incarcerazione e si proceda al fermo di polizia giudiziaria. È previsto che il difensore abbia il diritto di assistere alla perquisizione e questo analogamente a quanto avviene nel sequestro. Ovviamente non ha il diritto di ricevere un avviso prima del momento in cui verrà compiuto l atto. Nel momento in cui viene eseguita la perquisizione, viene redatto un verbale ove viene descritto l oggetto che viene sequestrato e le ragioni per cui si procede al sequestro ovvero i motivi per cui la polizia giudiziaria ritenga che la cosa sottoposta al sequestro abbia rilevanza probatoria. Questo verbale deve essere trasmesso secondo uno schema che è tipico delle perquisizioni della polizia giudiziaria entro 48 ore al pubblico ministero il quale, entro le successive 48 ore, procede alla convalida. Sul significato da attribuire a queste 48 ore, non c è una uniformità di opinioni nella giurisprudenza ma l opinione prevalente è che sia importante che vengano rispettati i termini di 48 ore sia per la trasmissione del verbale sia per la convalida da parte del PM. Il verbale va trasmesso al pubblico ministero che procede alla convalida in tutti i casi. Quella disciplinata dall articolo 352 è solo una delle tante perquisizioni che possono essere eseguite su iniziativa della polizia

10 giudiziaria; l articolo 352 infatti prevede delle ipotesi tipiche, però in realtà queste ipotesi, nella pratica, sono molte di più. Senza bisogno di ricordare questi articoli, li voglio un attimo accennare Tra quelle che ricorrono più frequentemente l articolo 103 del testo unico in materia di stupefacenti prevede le perquisizioni di locali volte alla ricerca di sostanze stupefacenti e le perquisizioni sul posto di persone o autovetture previste dall articolo 4 della legge 152 del 75 mentre l articolo 41 del testo per le leggi di pubblica sicurezza prevede la perquisizione dei locali dove si ritenga possano essere custodite delle armi o materie esplosive. Ricordo che la polizia giudiziaria non può fare l ispezione delle persone, lo prevede espressamente il codice di procedura penale, l ispezione della persona è un atto che va compiuto da un sanitario oppure dal pubblico ministero. Nel verbale di sequestro probatorio, devono essere indicate le ragioni per cui si è proceduto al sequestro, questo perché il PM una volta che ha ricevuto entro le 48 ore il verbale, procede alla convalida spesso con della clausole di stile e allora diventa particolarmente importante la motivazione del sequestro che è presente nel verbale della polizia giudiziaria appunto perché queste clausole di stile rinviano per relationem a quanto è contenuto nel verbale. Una volta che avviene la convalida da parte del pubblico ministero, il decreto con cui viene convalidato il sequestro, può essere sottoposto a riesame e, nel momento in cui viene sottoposto a riesame, sarà il Giudice che dovrà, attraverso la motivazione per relationem che è contenuta nel vostro atto, individuare quali sono le esigenze probatorie che sussistono nel caso concreto. Generalmente, si ha la perquisizione e immediatamente dopo il sequestro. Esistono tre tipi di sequestri nel nostro ordinamento: il sequestro probatorio; il sequestro conservativo; il sequestro preventivo. Il sequestro conservativo serve per evitare che si possano disperdere le garanzie patrimoniali dell imputato o del responsabile civile, garanzie che servono per ottenere, al termine del procedimento, il pagamento delle spese di giustizia e 10

11 ottenere l effettivo pagamento della somma del risarcimento del danno che il Giudice ha condannato l imputato o il responsabile civile. Non spetta alla polizia giudiziaria eseguire il sequestro conservativo che può essere richiesto, e questo solo dopo l esercizio dell azione penale, da parte del PM o della parte civile. Il sequestro conservativo non è regolato tra i mezzi di ricerca della prova, ma è regolato tra le misure cautelari reali e generalmente si da la spiegazione che, siccome incide in maniera particolare su beni dell indagato, dell imputato o del responsabile civile è preferibile lasciare fin da subito un controllo al Giudice delle indagini preliminari. Nel sequestro probatorio c è sempre un vincolo sulla cosa ma questo vincolo in realtà può essere su una cosa non appartenente all indagato o all imputato e la finalità non è quella di apprendere dei beni del soggetto per poter soddisfare eventualmente spese di giustizia o risarcimento del danno in un secondo momento. Il sequestro che segue la perquisizione è in linea di massima, un sequestro di natura probatoria, cioè è il sequestro di qualcosa che potrebbe essere un bene materiale mobile o immobile che ha delle finalità di natura probatoria. Questa quindi è la ragione che viene di solito utilizzata per cercare di spiegare perché due tipi di sequestro vengono regolati in ambiti diversi del codice di procedura penale. La finalità del sequestro preventivo è quella di interrompere un reato o impedire l esecuzione di nuovi reati. Quindi mentre nel sequestro probatorio io ricerco una prova, perché il sequestro probatorio serve per ricercare una prova, il sequestro preventivo serve per interrompere la consumazione di un reato o impedirne dei nuovi; serve anche per apprendere al procedimento determinate cose che vengono ritenute in sé pericolose e sono quelle cose di cui è impossibile la confisca. Questi sono quindi i casi in cui si può procedere al sequestro preventivo. 11

12 12 Chiarimento circa la differenza tra sequestro e confisca La confisca è una misura ablatoria che viene posta sulla cosa al termine del procedimento. La polizia giudiziaria perquisisce e sequestra. Al termine del procedimento il Giudice si deve porre il problema di quale debba essere la destinazione della cosa che è stata sottoposta a sequestro. Si deve restituire alla persona o si deve confiscare? Se si confisca, la cosa rimane per sempre a disposizione dell autorità e non può più essere restituita; è una misura ablatoria di carattere definitivo. Nel sequestro si priva il proprietario della disponibilità del bene, nella confisca si priva anche della proprietà. Nel caso di sequestro il bene rimane di proprietà della persona e anche al termine del procedimento quindi, in base al fatto che il bene è di sua proprietà ne può rivendicare la restituzione. La confisca è una misura che viene studiata nel diritto penale sostanziale e non nel diritto penale processuale. Comunque, per capire quali sono i casi più comuni di confisca si deve prendere l articolo 240 del codice penale. Tendenzialmente la confisca può riguardare anche il corpo del reato quindi ci può essere coincidenza tra le cose sottoposte a sequestro e quelle oggetto di confisca ma non necessariamente. Lasciamo da parte il sequestro conservativo che poco ci interessa, e concentriamoci sui sequestri probatorio e preventivo. Torniamo un attimo al punto della motivazione. Si è accennato alla perquisizione dicendo che è finalizzata a ricercare un bene da sottoporre a sequestro e con riferimento ai verbali di perquisizione, è prevista la trasmissione del verbale all autorità giudiziaria entro precisi termini. Distinguere le finalità dei sequestri è importante, non è solo una questione nominalistica e questo nemmeno per la polizia giudiziaria che nel momento in cui procede a un sequestro, deve porsi il problema se il sequestro del bene avviene per finalità probatorie oppure per finalità preventive La polizia giudiziaria, una volta che si trovati di fronte a un bene nel corso della perquisizione e sia convinta che questo bene sia utile alle indagini, si deve porre il problema di valutare se sia un bene da sequestrare per ragioni probatorie o preventive.

13 13 Se trovo una persona che sta spacciando una sostanza stupefacente, e questa persona ha del denaro con sé, sicuramente lo stupefacente ha una finalità probatoria. Il sequestro dello stupefacente serve per dimostrare, in un momento successivo, che questa persona possedesse lo stupefacente. Questo è uno dei requisiti per integrare il reato previsto dall articolo 73 del testo unico sugli stupefacenti. Il denaro, se è il profitto del reato in materia di stupefacenti, è una cosa che può essere sicuramente confiscata. Se magari questa persona ha con sé molto denaro, si può supporre che questo denaro possa servire alla persona per andare a rifornirsi di sostanza stupefacente da poi piazzare sul mercato. La finalità del sequestro del denaro, non è la stessa finalità del sequestro dello stupefacente, ma è una finalità tipicamente preventiva. Mentre il sequestro probatorio non pone particolari problemi, e cioè una volta redatto il verbale di sequestro, questo verbale viene trasmesso al pubblico ministero e con i termini delle 48 ore e delle successive 48 ore sarà sottoposto a convalida, nel caso di sequestro preventivo bisogna ricordarsi che di regola la convalida è un provvedimento che non viene adottato dal pubblico ministero ma viene adottato dal GIP nel termine di 10 giorni; il GIP a sua volta dovrà adottare un decreto di sequestro preventivo Nel sequestro di denaro con delle finalità tipicamente probatorie e trasmissione entro le 48 ore del verbale al pubblico ministero per la convalida del sequestro che deve avvenire entro i termini delle successive 48 ore, la persona interessata potrà proporre una richiesta di riesame, impugnare il provvedimento del pubblico ministero e dedurre, davanti al Giudice del tribunale del riesame, che in realtà si è adottato il sequestro probatorio per un bene rispetto a cui possono evidenziarsi esclusivamente delle finalità preventive. Nell infortunio sul lavoro, il problema potrebbe essere quello di una macchina con la quale una persona si è infortunata. La finalità probatoria è in realtà la più facile da individuare in quanto la polizia giudiziaria pone il vincolo sul bene perché possano poi essere eseguite delle indagini più approfondite ed evitare che nel frattempo la macchina subisca delle modificazioni; quindi la finalità probatoria c è tutta. Poniamo un ipotesi un po più residuale di una macchina con cui è avvenuto un infortunio e che non vi sia nessun problema nella ricostruzione dell infortunio. Poniamo il problema possa essere quello che la macchina venga utilizzata nuovamente e che, siccome non è una macchina sicura, con questa macchina possono avvenire ulteriori incidenti. In questo caso, non vi sono delle finalità probatorie, vi è solo una finalità di natura preventiva ovvero l evitare che possa avvenire un ulteriore reato.

14 14 Se la situazione fosse così chiara, anche qui bisognerebbe distinguere il sequestro probatorio dal sequestro preventivo. È importante distinguere la finalità preventiva da quella probatoria perché, se si utilizza il sequestro probatorio per sequestrare dei beni rispetto a cui si pone una sola finalità preventiva, il Giudice del tribunale del riesame, su richiesta dell interessato, potrebbe ordinare il dissequestro. Questo è il motivo per cui è importante distinguere e motivare le diverse finalità nel verbale. Vi possono essere anche entrambe le finalità, si tratterà di distinguere se, relativamente allo stesso bene, sussistono entrambe le finalità altrimenti potrebbe non reggere il sequestro preventivo mentre potrebbe reggere il solo sequestro probatorio. Se ci sono entrambe le finalità ma rispetto a beni diversi, è necessario seguire degli schemi diversi. Supponiamo che si sequestrino beni rispetto a cui vi sia solo una finalità preventiva con lo schema del sequestro probatorio. Trasmetto il verbale al pubblico ministero entro le 48 ore, il pubblico ministero convalida il sequestro e, a questo punto, si pone il problema che la persona interessata, che potrà essere la persona a cui è stato sequestrato il bene oppure la persona che rivendica dei diritti su questo bene, potrà sottoporre il sequestro all attenzione del tribunale del riesame. Il termine è 10 giorni. Se questa persona impugna, va davanti al tribunale del riesame ed afferma la finalità del sequestro è una finalità tipicamente preventiva ed è stato utilizzato lo schema del sequestro probatorio, il tribunale del riesame non può integrare la motivazione e cioè dire che è vero che non sussistevano esigenze probatorie ma sussistevano esigenze preventive e per questo motivo viene comunque confermo il sequestro, ma deve prendere atto dell assenza di esigenze probatorie e deve annullare il provvedimento di sequestro. Questo per dire che se la polizia giudiziaria non evidenzia l esigenza probatoria, il pubblico ministero si limita a convalidare e non indica a sua volta qual è la finalità probatoria, non c è un potere integrativo da parte del tribunale del riesame e quindi si perde il caso di impugnazione e il vincolo su questo bene e questo anche nell ipotesi in cui il vincolo dell esigenza probatoria eventualmente sussista nella realtà. La causa di sequestro per finalità preventive è una misura che adotta tendenzialmente il GIP perché il sequestro preventivo è una misura cautelare reale che è disciplinata accanto al sequestro conservativo. Ciò non toglie che, in casi di urgenza, il sequestro preventivo possa essere compiuto anche dal pubblico ministero o anche, in caso di urgenza, dagli ufficiali di polizia giudiziaria.

15 15 La polizia giudiziaria che procede al sequestro preventivo deve, entro 48 ore, trasmettere il verbale al PM. Il PM, se ritiene che vi siano delle esigenze preventive non deve convalidare lui il sequestro,ed è qui la grossa differenza, ma deve chiedere entro le successive 48 ore la convalida al GIP che a questo punto ha 10 giorni di tempo per convalidare il sequestro preventivo eseguito in caso di urgenza dalla polizia giudiziaria oppure eseguito in caso di urgenza anche dal PM, ed adottare a sua volta un decreto di sequestro preventivo. Nel caso ricorrano sia esigenze probatorie che preventive, il modo in cui procedere è evidenziare che come polizia giudiziaria si ritiene procedere a un sequestro sia probatorio, sia di urgenza preventivo. A questo punto spetterà al pubblico ministero decidere come procedere, cioè se coltivare solo le esigenze probatorie, oppure se coltivare sia le esigenze probatorie, sia quelle preventive e questo perché generalmente la giurisprudenza ritiene che su un bene possono essere applicati due tipi di sequestri, sia sequestro probatorio che sequestro preventivo. Poniamo il caso di una discarica, una volta che sono venute meno le esigenze probatorie perché tutti gli accertamenti che dovevano essere fatti sono stati fatti, potrebbero rimanere le esigenze preventive, ed allora se si è agito solo con il sequestro probatorio, di fronte ad una richiesta di dissequestro, una volta venute meno le esigenze probatorie, non avrei nulla da opporre, se invece si è proceduto anche per esigenze di natura preventiva, posso ritenere che il mantenimento del bene in sequestro serva per impedire la prosecuzione del reato. L articolo 354 riguarda il sequestro probatorio e non il sequestro preventivo. Quindi se la polizia giudiziaria deve procedere a un sequestro, deve tenere presente la disciplina: degli articoli 253 e seguenti come regole generali in materia di sequestro probatorio; l articolo 321 al comma 3 bis come disciplina particolare del sequestro preventivo; l articolo 354 in tema di sequestro probatorio eseguito dalla polizia giudiziaria. Molte volte quando si trova semplicemente l espressione sequestro o l espressione sequestro penale senza dire altro, si intende fare riferimento al sequestro probatorio, che è quello che ricorre di più nella pratica. L espressione sequestro penale, è un espressione impropria, perché il sequestro penale può essere in realtà di tre tipi, cioè può essere probatorio, preventivo o conservativo.

16 La polizia giudiziaria, sia nel caso di sequestro probatorio, sia nel caso di sequestro preventivo, deve trasmettere il verbale al pubblico ministero entro 48 ore. La grande differenza sta nell individuazione dell autorità giudiziaria che è competente a convalidare il provvedimento di sequestro. se il sequestro è di natura probatoria competente è il pubblico ministero; se il sequestro ha finalità preventive il pubblico ministero deve chiederne la convalida al GIP; Diviene quindi importante che siano evidenziate la finalità del sequestro per consentire al pubblico ministero di decidere se essere lui a convalidare oppure inviare il verbale, perché avvenga la convalida, al Giudice per le Indagini Preliminari. Nulla esclude che voi qualifichiate il sequestro come probatorio e che il pubblico ministero decida invece che si tratti di un sequestro preventivo o anche viceversa. Questo per dire che, una volta che siano indicate le finalità del sequestro, non si vincola il pubblico ministero e comunque lo si aiuta ad individuare quale strada scegliere per ottenere la convalida del provvedimento. Spesso comunque, nei provvedimenti di convalida si richiama per relazione nella motivazione del vostro verbale; il Giudice nel momento in cui sarà sottoposto a riesame il decreto, potrà attingere alla vostra motivazione per dire che era adeguatamente motivato il sequestro. Il pubblico ministero chiede che insieme al verbale sia trasmessa l informativa perché, nel momento in cui la polizia giudiziaria ha una notizia di reato, la deve comunicare e questa è la regola generale, senza ritardo e per iscritto all autorità giudiziaria. Ci sono però delle eccezioni a questa regola. Una delle eccezioni è proprio il caso degli atti in cui è prevista l assistenza del difensore. Siccome al sequestro può assistere il difensore, in questo caso è previsto espressamente che l informativa debba essere trasmessa 16

17 al PM entro le 48 ore, ed è per questo che il pubblico ministero esige che gli venga trasmessa insieme al verbale di sequestro anche l informativa. È previsto espressamente dal codice che in questo caso si debbano accelerare i tempi di trasmissione dell informativa di reato rispetto alla regola generale che indica genericamente senza ritardo, ma non vi dice, non stabilisce un termine stringente entro cui operare. Con riferimento ai termini si è detto che il termine è di 48 ore per la trasmissione dei verbali, e che il pubblico ministero ha 48 ore per procedere alla convalida; devo però dirvi che a volte si trovano degli orientamenti nella corte di cassazione, secondo cui il secondo termine, quello che ha il pubblico ministero per convalidare il verbale che voi trasmettete, sarebbe un termine ordinatorio, quindi anche se non rispettato il termine di 48 ore, la misura non dovrebbe decadere. Questo è comunque un orientamento che è contrastato dalla giurisprudenza e su cui non credo che ci si possa molto contare. Il difensore ha diritto di assistere al sequestro, così come aveva diritto di assistere alla perquisizione. Sottolineo quanto detto in precedenza, ovvero che ci sono dei presupposti per procedere alla perquisizione e poi nel caso in cui si trovi il bene da sequestrare, si può procedere al sequestro. È interessante notare che tendenzialmente la giurisprudenza spiega che i vizi della perquisizione non hanno dirette conseguenze sul sequestro. Infatti, nel caso in cui ci si trovi di fronte a una perquisizione viziata, perché non sono state rispettate certe garanzie, oppure perché è stata eseguita al di fuori dei casi in cui era prevista, ed a seguito di questa perquisizione si sia giunti all individuazione del corpo del reato e si proceda al sequestro, i vizi della perquisizione non si estendono al sequestro. Ricordiamo che la definizione di corpo del reato è molto estesa, anche senza raggiungere i confini della cosa pertinente al reato, riguarda beni estremamente diversi tra di loro. Quando si dice che i vizi della perquisizione non si estendono al sequestro, significa che se un domani si corresse davanti ad un tribunale del riesame obiettando che è stato sì sequestrato un corpo 17

18 del reato, che è vero che questo corpo del reato ha delle finalità probatorie, ma che è pur vero che la perquisizione è stata eseguita al di fuori dei casi previsti quando invece la perquisizione è prevista solo in determinati casi, il tribunale del riesame dovrebbe dire che i vizi della perquisizione non hanno conseguenze sul sequestro, e pertanto il sequestro rimane valido. Aggiungiamo che, se il pubblico ministero convaliderà la perquisizione e il sequestro, mentre rispetto al sequestro è prevista la possibilità di impugnare il provvedimento davanti al Giudice del tribunale del riesame, la convalida del decreto di perquisizione è inoppugnabile, cioè una volta che il pubblico ministero l ha convalidata non vi sono forme di impugnazione. Nel caso di fronte alla polizia giudiziaria vi fosse una persona che non parla l italiano, non vi è la necessità di tradurre il verbale di sequestro. Su questo punto c è proprio della giurisprudenza di illegittimità, della corte di cassazione che dice che la mancata traduzione del verbale di sequestro non dà luogo a nessuna nullità. La probabile spiegazione è data dal fatto che non si tratta di uno di quegli atti del procedimento attraverso cui viene veicolata l imputazione e quindi eventualmente il problema che si potrà porre non è se l atto che la polizia giudiziaria ha compiuto sia nullo, ma da quale momento inizia effettivamente a decorrere il termine di impugnazione se l atto non è tradotto. Sul problema della motivazione del provvedimento di sequestro, io tutto quello che vi ho detto ve l ho detto a proposito della differenza tra sequestro preventivo e sequestro probatorio. Per il resto la motivazione di un provvedimento di sequestro è una motivazione poco complessa nel senso che è sufficiente l individuazione di un riferimento normativo, non è che nel provvedimento deve essere dato conto di un imputazione con una completa descrizione del dato reato e non occorre poi assolutamente che sussistano gravi indizi di colpevolezza per procedere al sequestro, basta che vi sia quello che tendenzialmente 18

19 viene chiamato il fumus del reato e cioè che, il fatto così come viene descritto, possa eventualmente integrare un reato. Questo ve lo dico perché in sede di riesame, e cioè quando poi si deve valutare se il sequestro è stato eseguito correttamente o meno, è sufficiente verificare se, sulla base degli argomenti che vengono indicati nel verbale di sequestro e nell eventuale motivazione che segue del pubblico ministero, le ragioni del sequestro abbiano una loro logica. Il fatto che poi a questa logica, la difesa sia in grado di contrapporre un altra, questo non è sufficiente per far ricadere il sequestro, perché il sequestro è un tipo di provvedimento che viene adottato nell ambito delle indagini, e le indagini sono in continua evoluzione, quindi la funzione del tribunale del riesame nel caso di sequestro, non è quella di fare un processo all interno del processo e stabilire fin dall inizio, cioè fin dal momento in cui viene eseguito il sequestro, se l imputato sia colpevole o innocente; deve solo valutare se sussiste un reato che possa individuarsi in riferimento a quella fattispecie concreta, se vi sia una plausibilità dell ipotesi accusatoria, e se siano motivate le esigenze probatorie. Nella massima parte dei casi, è proprio sulla motivazione dell esigenza probatoria che si concentra l interesse nella difesa, perché è lì che spesso sono più deboli i provvedimenti di sequestro. 19 Come metodi di ricerca della prova regolati dal codice, oltre alle ispezioni, alle perquisizioni ed ai sequestri, abbiamo le intercettazioni. Le intercettazioni servono per captare il contenuto di una conversazione o comunicazione segreta. Tre sono le caratteristiche delle intercettazioni: la prima è che questa comunicazione deve essere segreta, nel senso che deve essere una comunicazione che avviene tra più persone e con cui queste persone vogliono escludere altri dal sentire la conversazione.

20 Non si parla quindi di intercettazioni nel caso in cui una persona parli in un luogo pubblico ad alta voce con altre persone. Non si parla generalmente di intercettazione nemmeno nel caso in cui una conversazione avvenga per onde radio che possono essere sentite da qualunque persone. Quindi il primo requisito è quello della segretezza della comunicazione. il secondo requisito perché si possa parlare di intercettazione è quello che questa comunicazione viene intercettata attraverso degli strumenti tecnici idonei, che possono essere elettronici o elettromeccanici; questo per dire che se io mi metto dietro una porta e provo ad ascoltare il dialogo di una persona non sto eseguendo una intercettazione. Sto invece eseguendo una intercettazione nel caso in cui metta un registratore in una stanza e poi mi allontano, questo per dire che non è necessario perché si possa parlare di intercettazione, che il dialogo sia ascoltato in diretta, perché se io inserisco il registratore in una stanza, lo lascio e poi lo vado a prendere successivamente, non sentirò in diretta. Però nel caso del registratore, utilizzo uno strumento che serve per captare una comunicazione che viene segretamente da altre persone, questo è il secondo requisito. terzo requisito, la persona che esegue questa intercettazione deve essere un soggetto estraneo rispetto alle persone che dialogano tra di loro, e cioè se io porto con me un registratore e ascolto un altra persona, non sto eseguendo un intercettazione. Sto registrando e questa registrazione rappresenterà in un successivo momento un documento, quindi non sto eseguendo un intercettazione se miro semplicemente a registrare le dichiarazioni che un altra persona mi sta rendendo. Non vengono considerate intercettazioni i pedinamenti che vengono eseguiti tramite GPS, non sono intercettazioni le acquisizioni di tabulati telefonici. 20

21 Quindi sono tre i requisiti fondamentali per individuare la nozione di intercettazione: 1. segretezza della comunicazione, 2. utilizzo di uno strumento tecnico idoneo, 3. clandestinità dell ascolto. La disciplina che regola quando si può procedere a un intercettazione si trova sempre tra i metodi di ricerca della prova negli articoli 266 e seguenti del codice di procedura penale. Non si può eseguire un intercettazione per qualsiasi reato, deve trattarsi di uno dei reati previsti dal codice di procedura penale. 21 Art Limiti di ammissibilità. 1. L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati: a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4; b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4; c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope; d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive; e) delitti di contrabbando; f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono; f-bis) delitti previsti dall'articolo 600-ter, terzo comma, del codice penale, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1 del medesimo codice. 2. Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa. Sono in genere reati abbastanza gravi quelli per cui si può procedere a un intercettazione. Vi devono essere gravi indizi di reato e l intercettazione deve essere assolutamente indispensabile; non è quindi sufficiente come in materia di una perquisizione che vi siano sufficienti indizi, occorre la presenza di gravi indizi. È inoltre prevista una riserva di giurisdizione ovvero che non spetta al pubblico ministero ma spetta al Giudice per le indagini preliminari autorizzare l intercettazione. In caso di urgenza può provvedere il pubblico ministero, ma deve chiedere la convalida entro termini particolarmente stringenti e cioè comunicandolo entro 24 ore al GIP; sarà poi il GIP che convaliderà l intercettazione eseguita d urgenza da parte del pubblico ministero.

22 Una volta poi che il GIP abbia autorizzato l intercettazione, il pubblico ministero adotterà un decreto con cui regolamenterà l esecuzione dell intercettazione quindi regolamenterà durata e tempi. I tempi possono essere al massimo di 15 giorni, dopo di che occorre chiedere una proroga al GIP. L intercettazione può essere eseguita solo con impianti esistenti presso la procura della repubblica; per utilizzare altri impianti, occorre che quelli presenti nella sede della procura della repubblica non siano sufficienti o idonei e per fare questo il pubblico ministero deve motivare. Molte volte i problemi che si pongono in giurisprudenza non sono quelli della motivazione del decreto che autorizza l intercettazione, ma sono la carenza di motivazione del decreto che regolamenta l esecuzione dell intercettazione, eventualmente nel caso in cui non siano usati impianti della procura. Una vota che ci sia stata l autorizzazione del GIP, sia stata regolamentata l esecuzione da parte del PM, poi si redige un verbale di intercettazione, quindi delle operazioni di intercettazione, e vengono predisposti dei brogliacci di ascolto. Questi brogliacci di ascolto servono unicamente nella sede delle indagini preliminari e perché possano essere utili ovvero dati al Giudice nella fase del giudizio, occorre che si proceda a una perizia di trascrizione salvo che non vi sia un accordo tra il pubblico ministero e la difesa. Questo per dirvi che se in un processo emerge che sono state eseguite delle intercettazioni, che nel corso delle intercettazioni sono state ascoltate certe dichiarazioni, e rispetto a queste dichiarazioni con le modalità previste dalla perizia non è stata compiuta la trascrizione, tutto quello che viene detto nel processo è non utilizzabile. Rimane tutto materiale probatorio non utilizzabile; i brogliacci di ascolto possono essere utilizzati solo nella fase delle indagini preliminari salvo che vi sia diverso accordo tra le parti. 22