Novità in materia Società di gestione Servizi pubblici locali e condizioni per affidamento in house

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1 Novità in materia Società di gestione Servizi pubblici locali e condizioni per affidamento in house Aggiornamento al Decreto Legge n. 135/2009 (art. 15), in vigore dal 26 Settembre 2009, recante la riforma art. 23-bis Legge n. 133/2008 1

2 I modelli per la gestione dei S.P.L. nelle normativa generali D.Lgs 267/ Art. 113, comma 5 Le forme ordinarie: l art. 113, comma 5 del TUEL - l affidamento a terzi con gara (a) - la gestione mediante società mista (b) - la gestione mediante società in house (c) Tra le forme ordinarie, il modello a) è la regola, le altre due l eccezione Dott. Dario Arecco 2

3 Le novità della Manovra Finanziaria 2009 Liberalizzazione dei Servizi Pubblici Locali Legge 133/2008 Art. 23 bis ante D.L. 135/2009 All entrata in vigore del d.l. 135/2009, art. 15, la disciplina generale dei servizi pubblici locali era contenuta nell art. 23-bis della legge 6 agosto 2008 n. 133, e per le parti non incompatibili con il 23-bis, nell art. 113 del T.U. contenente l ordinamento degli enti locali, come modificato dal d.l. 269/2003 e relativa legge di conversione, nonché nelle discipline settoriali dei principali servizi (distribuzione del gas naturale, trasporto pubblico locale, ciclo idrico, ciclo dei rifiuti, energia elettrica per la parte locale)(vedi VIGNERI I SERVIZI PUBBLICI LOCALI DOPO L ART. 15 DEL D.L. N. 135/2009, fonte ASTRID) Il settore del gas naturale è stato espressamente escluso con l art. 30, comma 26, della legge n. 99/2009; sono soggetti alla nuova disciplina del 23-bis tutti gli altri settori (trasporto su gomma, ciclo idrico e ciclo dei rifiuti, oltre agli altri innominati ). La disciplina del 23-bis prevale sulle preesistenti normative settoriali incompatibili, che vanno individuate. Dott. Dario Arecco 3

4 Modalità ordinaria di affidamento (Art. 23 bis, co. 2 D.L. n.112/2008, conv. Legge n. 133/2008) Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, avviene in via ordinaria, a favore di: Imprenditori o Società, in qualunque forma costituite, individuate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la C.E. e dei principi generali in materia di contratti pubblici. In particolare: economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. 4

5 Nuove Modalità di affidamento ordinario (modifiche introdotte dall'art. 15, co. 1 lett. b) D.L. n. 135/2009) Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, avviene in via ordinaria, a favore di: a) imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità;...oppure... 5

6 Nuove Modalità di affidamento ordinario (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, avviene in via ordinaria, a favore di : b) società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del presente comma, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento. 6

7 Condizioni per l'affidamento in deroga alla modalità ordinaria (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) L'affidamento della gestione del servizio può avvenire con modalità derogatorie previste dall'ordinamento comunitario ( In house providing ) esclusivamente nei casi in cui sussistano: situazioni eccezionali che per peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non consentano un efficace ed utile ricorso al mercato L'Ente Affidante deve dare Adeguata pubblicità alla scelta, motivandola mediante Analisi di mercato (Valutazione comparativa con l'offerta privata) Trasmissione dell'analisi di Mercato (Valutazione comparativa con l'offerta privata) all'autorità Garante della Concorrenza per espressione di parere obbligatorio preventivo entro 60 giorni dalla ricezione Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole Il parere è obbligatorio (deve essere richiesto) ma potrebbe essere ritenuto non vincolante (l ente locale potrebbe procedere in difformità) Viene eliminato il parere delle autorità di regolazione del settore (ove costituite), previsto dall art. 23-bis nella sua formulazione originaria, in aggiunta a quello dell Antitrust Individuazione da parte Autorità Garante della Concorrenza delle soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell espressione del parere 7

8 Le Disposizioni transitorie per le gestioni esistenti (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Entro alla data del 31 dicembre 2011, cessazione improrogabile e senza necessità di deliberazione da parte dell ente affidante delle: gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di in house gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio 8

9 Le Disposizioni transitorie per le gestioni esistenti (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio: le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio 9

10 Le Disposizioni transitorie per le gestioni esistenti quotate in Borsa (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell art del codice civile cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2012 in caso contrario, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, alla data del 31 dicembre

11 Le Disposizioni transitorie per le gestioni esistenti (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Entro alla data del 31 dicembre 2011, cessazione improrogabile e senza necessità di deliberazione da parte dell ente affidante gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di in house gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio 11

12 Le Disposizioni transitorie per le gestioni esistenti (modifiche introdotte dall'art. 15 D.L. n. 135/2009) Le gestioni affidate che non rientrano nei casi precedenti cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante 12

13 Disposizioni generali relative alle procedure di affidamento di servizi pubblici locali Legge 133/2008 Art. 23 bis E' consentito l'affidamento simultaneo con gara di una pluralita' di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa Le regioni e gli enti locali, d'intesa con la Conferenza unificata Stato Regioni Autonomie locali possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo, favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell'espletamento dei servizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale. 13

14 Disposizioni transitorie Legge 133/2008 Art. 23 bis Società titolari della gestione di servizi pubblici locali, non affidatarie mediante procedure ad evidenza pubblica Divieto assoluto di acquisizione diretta o indiretta, anche a mezzo gara, della gestione di servizi ulteriori, ovvero in ambiti territoriali diversi e di svolgimento di servizi e attività per altri Enti pubblici o privati, direttamente o mediante società controllanti, o direttamente controllate o partecipate) Tale divieto è esteso alle società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'erogazione dei servizi I divieti di cui sopra non si applicano alle Società quotate in mercati regolamentati 14

15 Le novità apportate dalla legge di conversione approvata definitivamente in corso di pubblicazione La nuova disciplina dell'art. 23-bis esclude dalla disciplina di carattere generale sull affidamento dei servizi pubblici locali di carattere economico, oltre alla distribuzione del gas come previsto dalla normativa previgente, anche la distribuzione di energia elettrica, il trasporto ferroviario regionale e la gestione delle farmacie comunali Prevede il seguente regime transitorio: gli affidamenti a società quotate cessano alla scadenza del contratto se la quota pubblica scende, anche progressivamente, sotto il 40% entro il 30 giugno 2013 e sotto il 30% entro il 31 dicembre 2015, altrimenti cessano il 30 giugno 2013 o il 31 dicembre

16 Le novità apportate dalla legge di conversione approvata definitivamente il 19/11/2009 in corso di pubblicazione Modifica la condizione per la gara per il socio della società mista: la gara deve avere, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione dal servizio Gli affidamenti in house cessano il 31 dicembre 2011 ovvero alla scadenza del contratto se, a quella data, gli enti affidanti cedono ai privati il 40% della proprietà; In tutti gli altri casi la scadenza resta al 31 dicembre 2010 Vengono conservate le scadenze naturali per gli affidamenti già conformi; I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio 16

17 Le novità apportate dalla legge di conversione approvata definitivamente il 19/11/2009 in corso di pubblicazione Il divieto di partecipare a gare si applica alla società mista vincolata al servizio per cui la gara per la scelta del socio è stata effettuata, ma non al socio In materia di gestione delle acque, si stabilisce il principio della piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche e dell autonomia gestionale del soggetto gestore affidatario del servizio idrico integrato ai sensi dell'art. 23-bis del decreto-legge 112/2008 Si stabilisce altresì che Il governo del servizio idrico integrato spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualita` e prezzo del servizio, garantendo il diritto alla universalita` ed accessibilita` del servizio Prevede che non sia più l Antitrust ma il regolamento governativo a definire le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dall'espressione del parere Antitrust sul ricorso all in house 17

18 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing la necessità della totale partecipazione pubblica Corte di Giustizia europea; sez. V 18 novembre 1999 n. C. 107/98 Teckal, punto 50 il divieto, sancito statutariamente, di apertura al capitale privato Corte di Giustizia europea, sez. I, 11 gennaio 2005 n. C-26/03 Stadt Halle, punto 49 la riserva in capo ai soci pubblici del potere di designare i componenti degli organi della società Corte di Giustizia europea, sez. 1, 13 ottobre 2005 n. C-458/03 Parking Brixen,punto 69; T.A.R. Lombardia, Brescia, 21 aprile 2006, n. 433 la possibilità di esercitare un influenza determinante sia sugli obbiettivi strategici, sia sulle decisioni importanti della società Corte di Giustizia europea, sez. 1, 13 ottobre C-458/03 Parking Brixen. punto 65 Corte di Giustizia europea, sez. 1, 11 maggio C-340/04 Carbotermo, punto 36 la necessità che il controllo sia preventivo e non solo a posteriori Corte di Giustizia europea sez. V 27 febbraio 2003 n. C. 373/00 Truley punto 70 Consiglio di Stato sez. VI 5 gennaio 2007 n. 5 e che siano previsti concreti poteri ispettivi e d intervento Corte di Giustizia europea sez. V 27 febbraio 2003 n. C 373/00 Truley punto 73 Consiglio di Stato Sez. V 11 aprile 2006 n p

19 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing la circostanza che l'impresa non deve acquisire una vocazione commerciale Corte di Giustizia europea Sez ottobre 2005 n. 458/03 Parking _Brixen punto 67 la non sufficienza, per la configurazione del c.d. controllo analogo, degli ordinari strumenti di diritto civile Consiglio di Stato Sez. V 5 gennaio 2007 n. 5 il carattere speciale, rispetto a quelle disciplinate dal Codice Civile, delle società di capitali in house T.A.R. Campania Napoli Sez. 1 sentenza n. 8055/06 e nella necessità di predisporre un meccanismo di controllo coerente con la peculiarità della forma societaria T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter 16 ottobre 2007 n

20 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing la possibilità che il capitale sociale della società in house sia partecipato da una pluralità di enti locali, purchè il controllo analogo a quello esercitato suoi propri servizi sia realizzato, indipendentemente dalla quota di partecipazione propria di ciascun ente, attraverso la costituzione di un ufficio comune, cui sia attribuito il compito di realizzare il coordinamento e la consultazione tra gli enti locali T.A.R. Puglia Bari Sez. I 12 aprile 2006 n l utilizzabilità dello strumento della convenzione ex art. 30 del D.L.- vo 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i. per l esercizio del controllo analogo da parte di una pluralità di enti soci T.A.R. Friuli Venezia Giulia 15 luglio 2007 n

21 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing la previsione di un diritto di veto da parte di ciascun Ente partecipante alla società nei confronti delle deliberazioni assunte dagli organi sociali in modo difforme dalle proposte, nonché della competenza dell assemblea ordinaria della trattazione di argomenti inerenti a pretese della società sugli Enti locali che ad essa partecipano scaturenti dal contratto di servizio e corrispondente al diritto di veto di ciascun Ente locale interessato sulle relative determinazioni; e, soprattutto, del diritto di recesso dalla società nei casi in cui l Ente socio abbia diritto a far valere la risoluzione o, comunque, lo scioglimento del contratto di servizio con la Società T.A.R. Lazio, Sez. II ter n del

22 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing Allorquando varie autorità pubbliche scelgono di svolgere le loro missioni di servizio pubblico facendo ricorso ad un ente concessionario comune, è di norma escluso che una di tali autorità, salvo che detenga una partecipazione maggioritaria nell ente in questione, eserciti da sola un controllo determinante sulle decisioni di tale ente. Richiedere che il controllo esercitato da un autorità pubblica in un caso del genere sia individuale avrebbe la conseguenza d imporre una gara di appalto nella maggior parte dei casi in cui un autorità pubblica intendesse associarsi ad un gruppo formato da altre autorità pubbliche, come una società cooperativa intercomunale un risultato del genere non sarebbe conforme al sistema di norme comunitarie in materia di appalti pubblici e concessioni. Si riconosce, infatti, che un autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 48). 22

23 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing Qualora un autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza Ai fini della configurabilità di un "controllo analogo", non è necessaria la ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo individuale del singolo socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell art c.c.. il controllo analogo, idoneo ad escludere la sostanziale terzietà dell affidatario domestico rispetto al soggetto affidante, é da escludere in presenza di un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell attività del soggetto partecipato da parte dell ente controllante-affidante che consenta a quest ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell affidatario. Sentenza Consiglio di Stato 26 agosto 2009, n

24 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing il controllo analogo, idoneo ad escludere la sostanziale terzietà dell affidatario domestico rispetto al soggetto affidante, é da escludere in presenza di un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell attività del soggetto partecipato da parte dell ente controllante-affidante che consenta a quest ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell affidatario il requisito del "controllo analogo" postula un rapporto che lega gli organi societari della società affidataria con l ente pubblico affidante, in modo che quest ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare "tutta" l attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall ordinamento Non possono essere prese in considerazione, in quanto sopravvenute al provvedimento impugnato, le modifiche apportate allo Statuto della società per effetto dell assemblea straordinaria dei soci. Una diversa soluzione, che annettesse rilievo sanante alle modifiche statutarie sopravvenute all affidamento, darebbe la stura a meccanismi elusivi, imperniati su affidamenti illegittimi a posteriori sanati, in chiaro contrasto con il principio dell effetto utile, di derivazione comunitaria, che deve presiedere alla decifrazione dell istituto in parola. 24

25 Le principali condizioni per la sussistenza di un rapporto di In House Providing l affidamento in house deve logicamente essere disposto allorquando il soggetto affidatario ha l effettiva possibilità, all interno del proprio contesto organizzativo, di svolgere con le proprie risorse il servizio oggetto dell affidamento medesimo o, comunque, una sua parte significativamente consistente Se, per contro, l affidatario in house deve a sua volta rivolgersi a soggetti esterni per reperire risorse non marginali al fine dell espletamento del servizio reso oggetto di affidamento, risulta ben evidente che l Amministrazione affidante realizza nei propri confronti non già un vantaggio economico, ma una vera e propria diseconomia, non solo finanziaria Sentenza TAR Veneto Sez. I N. 236/