La prospettiva retorica della scrittura forense

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1 PAOLO MORO La prospettiva retorica della scrittura forense Sommario 1. Considerazioni preliminari. Retorica e abilitazione forense. 2. I criteri metodologici di valutazione dell'esame di avvocato. 3. La costruzione retorica della scrittura forense. 4. Intelligenza del caso. 5. AbilitaÁ argomentativa. 6. Precisione nelle conclusioni. 7. Comunicazione persuasiva. 8. Istinto difensivo. 9. Conclusioni. Retorica e cultura forense. 1. CONSIDERAZIONI PRELIMINARI. RETORICA E ABILITAZIONE FORENSE. Qual eá il metodo di stesura della scrittura forense? Come si redigono correttamente il parere motivato e l'atto giudiziario proposti all'esame di avvocato? E Á possibile apprendere un'adeguata tecnica di redazione dello scritto difensivo? Sono questi i problemi pratici piuá rilevanti e spesso trascurati nella formazione contemporanea del praticante avvocato, costretto ad affidarsi ad improbabili formulari reperiti sul mercato editoriale oppure all'adattamento di scritture giaá formate da avvocati piuá esperti, dalle quali trarre quantomeno uno schema orientativo. Le questioni proposte non hanno peroá un carattere puramente pragmatico, ma esigono un ripensamento della formazione culturale del giurista nell'etaá contemporanea, limitata ad un tecnicismo spesso puramente pandettistico oltre che noncurante dell'origine classica e della natura umanistica della professione forense. La composizione della scrittura difensiva (oggetto delle prove scritte dell'esame di abilitazione alla professione di avvocato oggi vigente in Italia) costituisce un'opera non certo casuale che, come percepiscono coloro che sono impegnati nella prassi della giustizia, impone di interrogarsi sulla metodologia con il quale sia possibile costruire ed esporre fondatamente il discorso giuridico. 5

2 PAOLO MORO Nell'esperienza professionale si avverte con crescente urgenza l'esigenza di sviluppare nella formazione e nell'aggiornamento culturale dell'avvocato la metodologia dell'argomentazione giudiziaria, con la conseguente necessitaá di approfondire l'indagine sui fondamenti logici e filosofici della discussione processuale e sulla permanente utilitaá della retorica forense. Infatti, grazie al suo carattere di logica informale, la retorica connette la filosofia alla vita giuridica come metodo di discussione del caso controverso e, dunque, come una procedura discorsiva concretamente aderente alla gestione della disputa di fronte al giudice, presentandosi anche oggi come il piuá adatto metodo di analisi della lite. Questa concezione empirica, che presuppone una conversione (un'autentica metaánoia) del giurista contemporaneo alla prospettiva processuale del diritto, appartiene alla tradizione della logica giudiziale classica e conferma che il giurista non eá il conoscitore di leggi, ma l'esperto di controversie. Nella mentalitaá classica, la retorica forense eá un'attivitaá (teâchne o ars) che presuppone una particolare abilitaá soggettiva (ingenium) in chi la pratica e che eá organizzata da una metodologia argomentativa, non da uno schema di regole da applicare secondo un modello precostituito. Aristotele precisa che, diversamente dalla sofistica, la retorica deve insegnare l'arte (il metodo di concreta stesura dell'atto difensivo) e non il prodotto dell'arte (il formulario standard) percheâ eá una tecnica che non ha la funzione di persuadere, ma di individuare gli argomenti persuasivi (ARISTOTELE, Retorica, 1355 b). SiccheÂ, essendo il piuá adatto metodo di analisi del caso giuridico e di produzione della persuasione giudiziaria, la retorica si puoá apprendere soltanto con l'esercizio (praâxis) e con l'inesausta prassi dell'interrogare e del rispondere che ogni avvocato sperimenta prima e durante il processo. Dunque, con particolare riferimento alla prova scritta, la preparazione retorica all'esame di avvocato si esegue efficacemente non tanto con la lettura di un astratto manuale istituzionale oppure ricopiando apoditticamente modelli tipici basati su una precettistica elaborata a priori senza alcuna aderenza alla realtaá giudiziaria, quanto soprattutto con lo studio concreto dei fascicoli processuali e con l'elaborazione continua di pareri o atti giudiziari che permettono di migliorare costantemente la propria abilitaá forense I CRITERI METODOLOGICI DI VALUTAZIONE DELL'ESAME DI AVVOCATO. La prassi sostanzialmente uniforme delle commissioni d'esame di avvocato dimostra che il superamento della prova scritta non eá legata alla soluzione

3 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE specifica della questione controversa, ma dipende essenzialmente da giudizi di metodo, come la padronanza del ragionamento forense da parte del candidato, la sua capacitaá argomentativa o anche lo stile formale utilizzato nell'esposizione del parere motivato o dell'atto giudiziale. Invero, eá principio espresso del vigente ordinamento forense che questa valutazione metodologica sia il fondamento dell'intera prova abilitante. Infatti, l'esame di avvocato eá oggi basato ex lege sulla metodologia giuridica e sulla retorica forense, in conformitaá ai criteri in forza dei quali la commissione d'esame eá tenuta a procedere alla valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali. Disponendo le modalitaá di svolgimento dell'esame di abilitazione, l'art. 1 bis, 9 o co., l , n. 180 (che ha sostituito l'art. 22, l , n. 36, disciplinante l'ordinamento della professione di avvocato) afferma quanto segue. «La commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali e il presidente ne daá comunicazione alle sottocommissioni. La commissione eá comunque tenuta a comunicare i seguenti criteri di valutazione: a) chiarezza, logicitaá e rigore metodologico dell'esposizione; b) dimostrazione della concreta capacitaá di soluzione di specifici problemi giuridici; c) dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati; d) dimostrazione della capacitaá di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietaá; e) relativamente all'atto giudiziario, dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione». Invero, i criteri metodologici di valutazione stabiliti dalla legge appaiono evidentemente ispirati dalla retorica forense e debbono essere applicati dai commissari d'esame in modo sostanzialmente uniforme. In effetti, si eá giaá notato che dall'esperienza delle correzioni svolte dalle commissioni d'esame si desume come assumano obiettivamente notevole rilevanza nella misura del giudizio non solo e non tanto la conoscenza degli istituti giuridici riguardanti la fattispecie esaminata, quanto piuttosto il procedimento argomentativo seguito dal candidato nella soluzione giuridica del caso proposto dalla traccia o anche la correttezza ortografica e stilistica nella redazione del parere o dell'atto giudiziale. 7

4 PAOLO MORO 8 In particolare, ciascuno dei cinque canoni di giudizio impone di procedere all'elaborazione della scrittura difensiva, richiesta dalla traccia e costituente la prima e piuá importante prova d'esame, in una prospettiva retorica. Anzitutto, tale prospettiva eá evidente nel primo criterio, secondo il quale devono essere valutate «chiarezza, logicitaá e rigore metodologico dell'esposizione» e, con esplicito riferimento alla retorica, nel quinto criterio, nel quale si richiede, «relativamente all'atto giudiziario, dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione». L'impostazione metodologica ed argomentativa del parere stragiudiziale e dell'atto giudiziario diventa cosõá la piuá importante misura della valutazione che la commissione d'esame deve compiere (ed effettivamente compie) prima degli elaborati scritti e, successivamente, delle prove orali sostenute dal candidato. Il secondo criterio prevede la «dimostrazione della concreta capacitaá di soluzione di specifici problemi giuridici», con la conseguenza che al candidato non eá richiesta una predeterminata soluzione del caso attraverso la semplice indicazione di norme di legge o massime di giurisprudenza, ma l'effettiva abilitaá nell'affrontare la questione e risolverla mostrando l'esperienza guadagnata durante il tirocinio nello studio legale. Il terzo criterio impone la «dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati»: pertanto, non saraá sufficiente neâ tantomeno utile l'esposizione di cenni preliminari ed astratti sugli istituti normativi, ma saraá conveniente inserire tali argomenti all'interno della motivazione del parere o dell'atto, potendo cosõá approfondire la risoluzione del caso concreto mostrando le basi concettuali della propria linea difensiva. Infine, il quarto criterio richiede la «dimostrazione della capacitaá di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietaá», tra i quali si distinguono non tanto e non solo gli aspetti sostanziali della fattispecie concreta, quanto soprattutto quelli processuali. Infatti, i principi fondamentali dell'azione giurisdizionale, come il contraddittorio oppure l'onere della prova, costituiscono elementi comuni ai diversi tipi di processo (civile, penale, amministrativo) maggiormente diffusi nella quotidiana pratica forense e giustamente oggetto delle prove scritte dell'esame di abilitazione forense: siccheâ una precisa disamina degli eventuali rimedi giudiziali che sono proponibili nella fattispecie concreta in esame e che sono poi traducibili nelle conclusioni del parere o dell'atto possono frequentemente implicare profili interdisciplinari (per esempio, quando si tratta di accertare il reato nell'azione

5 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE civile di risarcimento del danno derivante da fatto illecito avente rilevanza anche penale). Dall'analisi dei lavori parlamentari, utile per comprendere la ratio del provvedimento legislativo, si desume che l'inserimento dei cinque criteri di correzione, che la commissione eá tenuta ad enunciare nella riunione preliminare, eá stato effettuato dalla Camera dei Deputati in sede di conversione del d.l , n. 112, recante modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense, conversione poi avvenuta, in seguito alla seconda lettura conforme del Senato della Repubblica, con la l , n In particolare, il periodo contenente i predetti criteri metodologici eá stato aggiunto dall'emendamento n. 10, presentato dal presidente della Commissione Giustizia on. Gaetano Pecorella (Forza Italia) e approvato nella seduta n. 329 del 25 giugno Dal resoconto stenografico dell'assemblea risultano tre interventi sul punto. L'on. Carolina Lussana (Lega Nord Padania) ha affermato che «noi vogliamo dare la possibilitaá ai giovani di sostenere un esame ``normale'', in cui tutti siano giudicati secondo criteri di omogeneitaá, uguaglianza e serenitaá di giudizio» e che «mi sembra che, in questa direzione, sia molto importante anche un emendamento che eá stato accolto dal relatore e dalla Commissione, presentato dal presidente della Commissione, che detta dei criteri unitari per la correzione degli elaborati». L'on. Antonio Boccia (Margherita, DL-Ulivo) ha notato che «la delimitazione della discrezionalitaá nel giudizio della commissione, quando viene definita attraverso dei criteri, obbliga tale commissione non solo al rispetto di tali criteri, ma subordina il suo giudizio a verifica di legittimitaá del rispetto degli stessi» e che «dunque, limitando il potere discrezionale della commissione, stabiliamo condizioni che poi, in sede amministrativa, potranno essere valutate e giudicate circa la loro corretta applicazione». L'on. Graziella Mascia (Rifondazione Comunista) ha rilevato come i criteri «siano parametri abbastanza superficiali, non pregnanti, non tali da consentire la soluzione di un problema cosõá significativo e cosõá importante». 3. LA COSTRUZIONE RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE. Anche l'esperienza professionale conferma che la formazione della scrittura forense eá preceduta o accompagnata da una serie di attivitaá giaá ricondotte 9

6 PAOLO MORO 10 esplicitamente all'ambito della retorica propriamente giudiziaria da consaputi maestri della logica classica, come Aristotele e Cicerone. Secondo una quadripartizione che, pur con alcune modifiche, mantiene un carattere costante nella storia della logica giudiziaria, la retorica forense si esprime in fasi citate generalmente nel seguente ordine diacronico: 1) il rinvenimento degli argomenti da selezionare e utilizzare (heuâresis o inventio); 2) la disposizione logica degli elementi di fatto e di diritto (taâxis o dispositio); 3) la loro esposizione stilisticamente appropriata (leâxis o elocutio); 4) la rappresentazione dell'orazione nella discussione processuale (praâxis o actio). Questo schema, che proviene dalla retorica giudiziaria, puoá essere utilmente applicato anche durante la prova scritta dell'esame d'avvocato alla costruzione logica del parere motivato o dell'atto giudiziale, i quali presuppongono una serie di attivitaá che, in ragione del loro carattere pratico, appaiono del tutto analoghe a quelle enunciate. a) Anzitutto, tali attivitaá debbono necessariamente essere precedute dall'attenta lettura della traccia e dalla corretta comprensione della fattispecie giuridica controversa al fine di pervenire alla migliore intelligenza del caso proposto. b) Consapevole dell'importanza di utilizzare il metodo retorico, l'aspirante avvocato puoá cosõá iniziare la preparazione del proprio scritto eseguendo un'accurata ricerca della legislazione e della giurisprudenza applicabile al caso in esame attraverso l'accorto uso del codice commentato (inventio). c) Poi, l'organizzazione degli argomenti rintracciati e da utilizzare nella stesura del parere o dell'atto va eseguita secondo un preciso ed efficace ordine logico che, come si illustra piuá diffusamente infra, deve cominciare subito dalla schematizzazione delle conclusioni (dispositio). d) Guidato dalla scaletta delle conclusioni (che sono anche le premesse del ragionamento giuridico) e fornito degli argomenti piuá adeguati alla propria linea difensiva, il retore puoá allora accingersi allo svolgimento del parere motivato oppure dell'atto giudiziale, sorvegliando l'esposizione che, al fine di convincere il lettore, deve essere formalmente corretta e stilisticamente apprezzabile (elocutio). e) Infine, l'azione retorica che si mostra nella stesura della scrittura forense puoá concludersi con l'attento controllo logico dell'atto la cui composizione deve essere realizzata con appropriato istinto difensivo (actio).

7 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE E Á bene rilevare che, pur appartenendo ad una consolidata tradizione culturale, lo schema proposto non eá un modello stabile neâ costante e che le fasi della ricerca, dell'ordine, dello stile e dell'esposizione possono anche sovrapporsi tra loro o variare, giaccheâ il metodo retorico non eá un insieme di regole a priori, ma un procedimento che si adatta all'esperienza del soggetto che lo utilizza e alla natura dello specifico problema da risolvere. Appunto, insistendo con Aristotele, la retorica insegna il metodo, non il risultato della sua applicazione. 4. INTELLIGENZA DEL CASO. L'individuazione dell'essenza della controversia, che Cicerone chiama status causae, eá la prima fondamentale attivitaá che l'aspirante avvocato deve considerare nella preparazione retorica della scrittura difensiva. Infatti, l'intelligenza del caso, che si sostanzia nella questione litigiosa che deve essere discussa, costituisce il punto nodale dal quale dipende l'esito della causa civile, del processo penale oppure del giudizio amministrativo e rappresenta l'elemento fondamentale che deve guidare l'impostazione della consulenza o dell'assistenza nella singola fattispecie concreta. Nella costruzione dell'argomentazione giudiziale, la ricostruzione del fatto (quaestio facti) ela sua qualificazione giuridica (quaestio juris) sono condizionati essenzialmente alla chiarificazione dell'opposizione tra le discordanti pretese che si manifestano in qualunque controversia la quale appare concretamente rilevante per il contrasto che ne caratterizza la natura e non, come ritiene una diffusa ma inesatta opinione, per la possibilitaá di interpretare o applicare le norme della legge. Nella predisposizione della scrittura difensiva, pertanto, occorre tralasciare una meccanica e superflua sussunzione della fattispecie concreta nelle norme positive ed esaminare prima di tutto il caso controverso con una meditata lettura della traccia proposta all'inizio della prova scritta. Una corretta ed attenta disamina delle contrastanti domande ed eccezioni che si propongono nella singola fattispecie consente al praticante avvocato di ricercare, ordinare e prospettare nel parere o nell'atto le ragioni di fatto e di diritto validamente sostenibili dal proprio assistito, del quale deve assumersi la difesa, nella fattispecie esaminata. Dunque, nella stesura del parere motivato oppure dell'atto giudiziario, del 11

8 PAOLO MORO tutto superflui, se non disutili, sono i cenni preliminari (pur talora richiesti dalle tracce ministeriali) degli istituti giuridici inerenti alla fattispecie in esame, sia percheâ la breve esposizione di riferimenti sintetici non puoá dar conto della effettiva preparazione del candidato, sia percheâ la rapida illustrazione della fattispecie astratta allontana dalla disamina del caso e delle tesi che si oppongono nella vicenda controversa. In questa collisione dialettica tra gli opposti assunti dalle parti contrapposte nel processo non possono peroá essere infrante le asserzioni che, presentando aspetti comuni o incontestabili, resistono alla negazione nello svolgersi del contraddittorio. Il punto nodale della controversia potraá cosõá essere individuato nella mediazione tra le tesi che le parti ed il giudice potrebbero accogliere (se si tratta di valutare la difesa stragiudiziale prima o durante il processo) oppure hanno giaá accolto (se si tratta di soppesare l'appellabilitaá della sentenza). Anche questa esigenza di indagine e di comprensione dialettica del caso concreto appartengono alla tradizione classica della cultura forense. «La mia pratica abituale ± suggerisce Cicerone ± eá di far sõá che il cliente stesso mi illustri il suo caso, da solo a solo, percheâ possa esprimersi piuá liberamente, e poi di prendere le parti del suo avversario, per costringerlo a difendere la sua causa e a esporre interamente il suo punto di vista sulla questione. Poi, una volta che il cliente se ne eá andato, da solo interpreto con la massima imparzialitaá tre ruoli: il mio, quello della parte avversa e quello del giudice. Decido di sviluppare quell'argomento che eá tale da arrecare piuá utilitaá che danno; scarto ed elimino completamente quello in cui trovo piuá svantaggio che profitto» (CICERONE, De oratore, II, 24, ) ABILITA Á ARGOMENTATIVA. Il metodo retorico non eá una dimostrazione scientifica, percheâ non si fonda su assiomi, che sono presupposti incontrastabili, ma offre al giurista una tecnica per elaborare argomentazioni che, per loro natura, sono sempre di principio dubbie ed obiettabili. Ne consegue che l'ingegno argomentativo del giurista eá determinante nell'attivitaá retorica, giaccheâ deve mostrarsi nella capacitaá, nel singolo e specifico caso controverso, di trovare argomenti persuasivi in quanto inopponibili dalla controparte nella trattazione della lite. Dunque, trovare e strutturare buoni argomenti che giustificano la tesi difensiva da sostenere eá il compito pratico essenziale dell'estensore della motiva-

9 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE zione del parere o dell'atto giudiziale: infatti, la retorica forense ha natura essenzialmente probatoria e si fonda sull'argomentazione. Con il termine ``argomento'', che Cicerone definisce la «ragione che rende certo un elemento dubbio» (CICERONE, Topici, 8), ci si intende riferire specificamente alla proposizione che costituisce la fonte o la prova del ragionamento retorico e che si identifica con il motivo o la ragione addotta a sostegno di una tesi in una discussione. Con il termine ``argomentazione'' (in greco syllogismoâs) si vuole designare precisamente il ragionamento retorico, ossia il procedimento logico che non si limita a descrivere o interpretare, ma cerca di giustificare, motivare, dimostrare, ossia vuole rendere ragione di seâ. Pertanto, sotto il profilo giuridico, gli argomenti sono le premesse del discorso retorico poste dall'esperto del processo e conferiscono valore convincente al discorso dell'avvocato che sa ricercarle, selezionarle, ordinarle ed esporle nella scrittura forense, facendo uso soprattutto della propria preparazione culturale che, quindi, deve essere il piuá possibile ampia. E Á questo il campo specifico della topica che le fonti classiche definiscono espressivamente ars inveniendi (arte dell'invenzione), indicando il concetto di scoperta (heuâresis)oritrovamento (inventio)diargomenti logici (toâpoi, loci) che sussistono prima dell'attivitaá del giurista il quale si limita a riconoscerli e selezionarli. Ma quali sono gli argomenti da ``inventare'' per il discorso forense? Con una classificazione utile anche per il giurista pratico contemporaneo, la tradizione classica (desumibile paradigmaticamente dalle trattazioni sulla retorica di Aristotele e di Cicerone) distingue gli argomenti ``tecnici'' o soggettivi, che dipendono dal metodo e dalla capacitaá del retore, da quelli ``non tecnici'' o oggettivi, che sono precostituiti e possono semplicemente essere scelti dall'oratore. Le prove tecniche offerte per mezzo del discorso si riferiscono all'abilitaá soggettiva del retore e, come dice Aristotele, dipendono: «dalla credibilitaá e dalla personalitaá dell'oratore; dalla possibilitaá di predisporre l'ascoltatore in un dato modo; dal discorso stesso, il quale mostra oppure sembra mostrare qualcosa» (ARISTOTELE, Retorica, 1355 b). La credibilitaá e l'autorevolezza dell'avvocato, la propensione dell'ascoltatore ad assentire alle tesi dal medesimo prospettate e l'esibizione di un discorso logicamente fondato indicano che la persuasione retorica non ha un carattere puramente emotivo o psicologico, ma si fonda sull'abilitaá argomentati- 13

10 PAOLO MORO 14 va piuá o meno ampia ed articolata del retore. CioÁ che deve manifestarsi convincente non eá semplicemente il periodare empiricamente suadente, ma l'illustrazione di proposizioni che sono legate tra loro da nessi logici indisgiungibili e che, non solo per tale ragione, resistono alla confutazione. Gli argomenti ``non tecnici'' od oggettivi possono essere intrinseci od estrinseci al processo. Sono argomenti intrinseci al processo le prove precostituite o costituende nella disputa giudiziaria: i documenti, le testimonianze e, in certa misura, anche le consulenze tecniche. Sono argomenti estrinseci al processo la legislazione, la giurisprudenza e la dottrina che, contribuendo a risolvere la questione di diritto affrontata nel singolo caso controverso, costituiscono l'oggetto privilegiato della predisposizione logica del parere o dell'atto durante l'esame d'avvocato. La legislazione non costituisce la premessa stabile e necessaria del discorso forense, ma eá un mezzo di prova, autorevole ed efficace, dell'argomentazione giudiziale. Infatti, in molti casi, la legge deve essere indicata al giudice nella scrittura difensiva o nell'atto giudiziale (jura nescit curia), tenendo conto per analogia che, per giurisprudenza prevalente, non eá prescritta a pena di nullitaá la citazione degli articoli di legge nella sentenza civile ex art. 118 disp. trans. c.p.c. Ne consegue che l'inquadramento normativo della fattispecie oppure i cenni preliminari degli istituti giuridici in discussione non sono affatto elementi necessari o imprescindibili nella stesura retorica della scrittura difensiva. La giurisprudenza costituisce argomento piuá di altri adatto a sostenere le ragioni della tesi da difendere nel parere o nell'atto giudiziale. Il precedente assume un valore determinante nella formazione dell'argomentazione difensiva non solo percheâ eá formalmente autorevole (come nel caso delle sentenze della Corte di Cassazione), ma percheâ appare piuá facilmente concedibile dall'avversario o dal giudice. PeroÁ, il ragionamento di diritto che si trae da una decisione autorevole deve custodire il senso di cioá che Aristotele definisce ``luogo comune'' (eândoxon) il quale, in quanto degno di stima e di importanza, appare agevolmente accoglibile in un uditorio tecnico, come quello composto dai magistrati o dagli avvocati che partecipano al processo, ma si espone all'esame dialettico delle obiezioni che qualificano la discussione forense del caso giuridico. Infine, la dottrina rappresenta un'ulteriore fonte argomentativa nella redazione della scrittura forense quando appare utile per la soluzione dello spe-

11 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE cifico contesto controverso. Ne deriva che, come per la giurisprudenza, le opinioni dottrinali devono essere richiamate non solo e non tanto per la loro autorevolezza puramente formale, ma percheâ rendono maggiormente credibile la linea difensiva sostenuta. Va da seâ che, quando le argomentazioni infuse negli atti processuali dimostrano anche accuratezza scientifica e soliditaá euristica nella soluzione della fattispecie concreta, le stesse difese sostenute dall'avvocato costituiscono la vera ed autentica dottrina capace di influire, con la vittoria di causa, sulla giurisprudenza. 6. PRECISIONE NELLE CONCLUSIONI. La questione centrale nella redazione della scrittura forense eá costituita dalla precisa indicazione delle conclusioni che devono essere disposte secondo un puntuale ordine logico. Infatti, non solo nell'atto processuale, ma anche nel parere stragiudiziale le conclusioni devono essere formulate senza omissioni e con la massima attenzione, poicheâ il giudizio saraá delimitato esclusivamente da esse. Invero, la precisazione delle conclusioni costituisce l'aspetto piuá importante di ogni atto processuale, che eá sempre scritto (dovendo trovare riscontro quantomeno nel verbale di causa), e rappresenta lo schema logico dell'intera difesa fatta valere in giudizio. Richiamando uno dei piuá rilevanti caratteri del discorso forense, Aristotele rammenta che lo stile giudiziario richiede maggior precisione (akrõâbeia), soprattutto di fronte ad un giudice unico e nell'esposizione scritta (ARISTOTELE, Retorica, 1414 a). Si noti che la precisione deve essere distinta dalla chiarezza, che implica la possibilitaá di accedere facilmente alla comprensione di un insieme di conoscenze, conservando una visione delle reciproche relazioni che caratterizzano i singoli elementi illustrati, noncheâ dall'esattezza, che eá il compimento di una procedura di calcolo e che non riguarda la proprietaá linguistica nell'esposizione di un concetto. La precisione eá la possibilitaá di determinare in modo univoco le implicazioni di ogni singolo caso, senza ricorrere ad ulteriori informazioni, essendo riferibile allo specifico contesto istantaneo della discussione, e significa anche determinazione, ossia riduzione della vaghezza, pur connaturata al linguaggio giuridico, ed eliminazione di cioá che eá generico ed approssimativo (il termine latino praecisõæo indica recisione o taglio). 15

12 PAOLO MORO 16 Peraltro, nel discorso forense, le conclusioni sono simili alle premesse e costituisce l'oggetto delle domande e/o delle eccezioni presentate al giudice nella controversia giuridica. Sicche occorre che le conclusioni siano congeneri alle premesse, trattandosi delle tesi difensive che devono essere svolte e sostenute nel processo. Dunque, presentandosi come la comunicazione riassuntiva dell'intero atto difensivo, le conclusioni della scrittura forense possono essere efficacemente riportate attraverso la ricapitolazione (partitio), che eá il riepilogo riassuntivo degli argomenti sviluppati nella motivazione. L'ordine di precisazione delle conclusioni e, dunque, di formazione dello schema logico degli argomenti risolutivi del caso controverso, dipende da vari criteri, tra i quali assume precipua importanza la gerarchia logica della loro trattazione in via gradata. La gradazione (o climax) eá una figura retorica dell'ordine (dispositio) e si presenta nel discorso forense di regola in senso logico discendente, rispondendo ad un'esigenza tradizionale, recepita non solo dagli avvocati nella prassi forense ma oggigiorno anche dal legislatore processuale, di prevedere una richiesta subordinata all'eventuale rigetto dell'istanza principale, il cui accoglimento permette al giudice l'assorbimento delle questioni successive. Nel processo civile, l'art. 279, 2 o co., c.p.c., afferma che, nella formazione della sentenza, il giudice definisce il giudizio decidendo, prima, le questioni di giurisdizione o di competenza; poi, le questioni pregiudiziali attinenti al processo o le questioni preliminari di merito; infine, tutte le domande proposte e le relative eccezioni che riguardano il merito della causa. Ad esempio, nell'impostazione delle argomentazioni difensive del convenuto in un giudizio di risarcimento del danno, si dovranno comprovare primariamente le eccezioni preliminari, anteponendo quelle di rito (per esempio, l'incompetenza) a quelle di merito (per esempio, la prescrizione), e successivamente si dovranno esaminare le altre questioni che attengono alla domanda vagliando prima il profilo dell'an debeatur rispetto a quello inerente al quantum debeatur. Nel processo penale, l'art. 527 c.p.p. stabilisce che il collegio, sotto la direzione del presidente, prima decide separatamente le questioni preliminari non ancora risolte e ogni altra questione relativa al processo e, poi, qualora l'esame del merito non risulti precluso dall'esito della votazione, pone in decisione le questioni di fatto e di diritto concernenti l'imputazione e, infine, se occorre, quelle relative all'applicazione delle pene e delle misure di sicurezza noncheâ quelle relative alla responsabilitaá civile.

13 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE In concreto, seguendo il criterio di formulazione delle conclusioni difensive nel processo penale, la richiesta di assoluzione dell'imputato potraá e dovraá essere difesa illustrando prima di altre le ragioni per le quali il fatto non sussiste, poi quelle per cui l'imputato non lo ha commesso, quindi quelle per le quali il fatto non costituisce reato. 7. COMUNICAZIONE PERSUASIVA. Lo scopo persuasivo dell'argomentazione giudiziale non eá puramente psicologico, ma logico, siccheâ l'avvocato non deve semplicemente cercare di ottenere l'assenso emotivo del giudice (cosõá come il praticante non deve cercare di assicurarsi una buona disposizione del commissario d'esame), ma deve anche saperlo convincere attraverso un ragionamento degno di apprezzamento percheâ giustificato da criteri razionalmente rigorosi e adeguati all'organizzazione della controversia ed alla soluzione dello specifico contesto giuridico. Ne consegue che, come insegna la natura dialettica della retorica, la scrittura forense appare persuasiva quando eá dotata di un'argomentazione piuá forte di quella della controparte e che dissolve ogni possibile obiezione, come accade nel processo: l'argomentazione dell'avvocato diviene cosõá un atto razionale di trasmissione partecipativa del sapere giuridico e, dunque, di accrescimento dialogico della conoscenza che, tramite la scrittura giudiziale e la discussione in udienza, si trasforma in opinione dottrinale, acquistandone il valore. Dunque, nella predisposizione dell'elaborato scritto durante l'esame di abilitazione d'avvocato, si devono precipuamente considerare i princõápi metodologici che possono produrre la persuasione dell'uditore giudiziario nel singolo contesto sottoposto al suo esame: in altri termini, assumono un rilievo determinante le connessioni argomentative tra le premesse e le conclusioni del discorso con il quale si vuole sostenere e giustificare una determinata tesi difensiva. PiuÁ precisamente, eá opportuno che il parere motivato o l'atto giudiziale siano caratterizzati da un'argomentazione coerente, sufficiente, convergente e resistente. 1) La coerenza eá il legame di non contraddittorietaá che si attua tra argomento costituente la premessa e tesi che ne rappresenta la conclusione. La tesi da sostenere si considera coerente con gli argomenti posti in premessa 17

14 PAOLO MORO 18 quando questa non si oppone a quella e, dunque, la seconda non si costituisce come alternativa alla prima. Per esempio, la giurisprudenza di legittimitaá considera contraddittoria e, dunque, incoerente, la motivazione della sentenza di merito i cui elementi presentano un significato estraneo al senso comune oppure si discostano dalle abituali massime di esperienza o, ancora, esibiscono argomenti contrastanti o incompatibili tra loro ovvero contraddicono la decisione per evidente divergenza tra premessa e conclusione. 2) La sufficienza delle premesse si realizza quando sono illustrate le ragioni necessarie per raggiungere la conclusione del metodo retorico che si prefigge di cogliere la persuasione anche con la raccolta di argomenti che rendano il piuá possibile completa la valutazione delle giustificazioni addotte per difendere una tesi. Lo sviluppo dell'argomentazione retorica non avviene per deduzione, ma per accumulo di note caratteristiche (gli argomenti) alla proposizione fondamentale fino a nominarne un numero sufficiente: pertanto, gli argomenti giuridicamente rilevanti sono proprietaá della motivazione che si aggiungono ad essa per rendere il piuá possibile giustificato il ragionamento e, dunque, consolidando cosõá il luogo comune posto come premessa (per esempio, una norma di legge oppure un precedente giurisprudenziale). Pertanto, la motivazione del parere o dell'atto processuale non deve essere completa, ma sufficiente, sulla base di un criterio di misura non quantitativa, ma qualitativa. Cicerone ricorda che «per parte mia, quando metto insieme gli argomenti di una causa, di solito non li conto ma li soppeso» (CICERONE, De oratore, II, 76, 309). 3) La convergenza eá una connessione logica che si manifesta quando le diverse ragioni illustrate nell'atto giudiziale si dirigono verso la stessa conclusione e mirano al raggiungimento dello stesso scopo: pertanto, se molti argomenti distinti arrivano alla stessa conclusione attraverso un'interazione reciproca, risulteraá accresciuto il valore persuasivo degli argomenti isolati tra loro noncheâ, ovviamente, del giudizio conclusivo. Sul piano pratico della retorica forense, possono considerarsi certamente convergenti gli argomenti che, similmente alle presunzioni semplici nel processo civile (art c.c.) oppure agli indizi nel processo penale (art. 192, 2 o co., c.p.p.), assumono valore probatorio quando sono gravi (cioeá resistenti alle obiezioni e quindi attendibili), precisi (cioeá non generici oppure equivoci) e concordanti (cioeá non contrastanti tra loro e diretti ad un'unica conclusione).

15 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE 4) La resistenza designa l'infrangibilitaá logica di argomenti posti come premesse capaci di respingere le contestazioni in forza del principio retorico di superamento delle obiezioni e rende il ragionamento il piuá possibile inespugnabile percheâ si pone come inibizione delle critiche dirette, pur inefficacemente, a frantumare le proprietaá della motivazione. Non vi eá dubbio che la resistenza appare una qualitaá, pur presente in grado diverso, anche degli altri criteri connettivi dell'argomentazione: un certo livello di opposizione all'obiezione eá proprio anche della motivazione coerente, di quella sufficiente o di quella convergente, sebbene l'argomentazione resistente si presenti specificamente nel dialogo processuale ed appaia quella capace di dissolvere o disorientare il tentativo della sua negazione, ponendosi come scudo del legame instaurato nell'atto retorico tra premessa e conclusione. Comunque, considerando gli enunciati criteri come presidio di una connessione argomentativa rilevante, si puoá ritenere che la motivazione della scrittura difensiva possa dirsi ``logica'' quando abbia la capacitaá di distinguersi e di stagliarsi dalle alternative che, pertanto, debbono ritenersi prive di questa qualitaá percheâ incoerenti, insufficienti, divergenti o facilmente obiettabili nello specifico contesto della controversia. 8. ISTINTO DIFENSIVO. Nella stesura del parere o dell'atto giudiziale, il praticante avvocato che affronta il caso proposto dalla traccia per assumere la posizione di una delle parti deve realmente mostrare il proprio istinto difensivo con l'autentico spirito agonistico che caratterizza la dialettica forense. L'impulso della difesa del proprio assistito deve essere custodito nell'intera prospettazione argomentativa, siccheâ l'illustrazione del parere motivato e la redazione dell'atto giudiziario devono far emergere allo stesso tempo la resistenza della propria tesi e la discutibilitaá di quella alternativa, utilizzando sistematicamente la confutazione nei confronti dell'avversario e anche, una volta emanata la sentenza, nei riguardi del giudice. In particolare, il parere motivato deve essere rivolto al cliente e, dunque, deve contenere argomentazioni dirette alla tutela della sua posizione, anche esaminando globalmente ma dialetticamente le tesi contrarie al fine di contestarle, non trattandosi di illustrare una consulenza giuridica pro veritate oppure di svolgere questioni astratte e istituzionali: nel paradigmatico caso della difesa penale, anche il parere stragiudiziale dovraá contenere essenzial- 19

16 PAOLO MORO 20 mente una linea critica dei capi di imputazione formulati o formulabili dal pubblico ministero nella fattispecie concreta proposta dalla traccia. Per Aristotele, invero, la dialettica e la retorica sono utili percheâ impongono l'esercizio della confutazione: infatti, la critica delle tesi avversarie costituisce la principale attivitaá che, compulsando i fascicoli di causa, esegue il praticante avvocato durante il tirocinio in uno studio legale. SiccheÂ, eá bene riaffermare nuovamente che la stesura di una buona scrittura difensiva si apprende non memorizzando o ripetendo uno schema di regole predefinite, ma addestrandosi nella pratica professionale con lo studio dei casi e delle sentenze, con l'assistenza alle udienze e con la redazione scritta di atti processuali e di pareri stragiudiziali sottoposti alla correzione del proprio dominus. Per esempio, le attivitaá retoriche, che costituiscono spesso autentiche ``figure'' del discorso giuridico e dalle quali puoá desumersi l'istinto difensivo di natura dialettico-retorica, sono: la replica punto per punto alle tesi illustrate dall'avversario; le specifiche contestazioni (in caso di impugnazione) della motivazione della sentenza censurata; le anticipazioni delle possibili obiezioni avversarie per contraddirle e, dunque, per rendere piuá solide le proprie ragioni; la riduzione ad insignificanza delle prove documentali e testimoniali dedotte dalla controparte. Dunque, anche nella stesura del parere motivato o dell'atto giudiziale eá necessario rispettare compiutamente l'ineludibile principio del contraddittorio e cercare il dialogo con gli argomenti avversari (audiatur et altera pars): senza l'ascolto delle tesi di controparte, spesso sorrette dalle opinioni della giurisprudenza o della dottrina, non sarebbe possibile prospettare correttamente una giusta e completa difesa, dovendosi predisporre ad anticipare le critiche alle proprie argomentazioni anche se l'avversario (che nello svolgimento della traccia dell'esame resta assente) non le ha ancora sollevate. Anche in quest'ambito tipicamente dialettico della costruzione retorica della scrittura forense non pare inopportuno richiamare un'altra osservazione di Aristotele, secondo il quale nella retorica giudiziaria «chi inizia a parlare deve esporre in un primo momento le proprie argomentazioni, e poi affrontare quelle dell'avversario, confutandole e demolendole prima che egli possa avanzarle» (ARISTOTELE, Retorica, 1418 b). Peraltro, eá indubbio che la linea difensiva appare veramente tale quando eá fondata sulla confutazione e sull'inesausto tentativo di resistere logicamente al ragionamento avversario, ma deve anche essere prospettata con equi-

17 LA PROSPETTIVA RETORICA DELLA SCRITTURA FORENSE librio stilistico e senza pregiudizio per la tesi sostenuta, non essendo evidentemente efficace la critica esagerata oppure ingiustificata di argomenti consolidati e difficilmente contestabili. Cicerone nota che eá inopportuno ricorrere a toni infuocati «usando toni tragici per delle inezie o adoperandoci a sradicare cioá che eá inamovibile» (CICERONE, De oratore, II, 51, 205). 9. CONCLUSIONI. RETORICA E CULTURA FORENSE. Come si eá tentato di mostrare nel presente lavoro, concepire la metodologia della scrittura forense in una prospettiva retorica permette di offrire alcuni importanti insegnamenti per la tecnica di redazione del parere motivato e dell'atto giudiziario. Anzitutto, la retorica forense non eá un metodo precostituito ed astratto, come la logica formale, ma si realizza concretamente nell'esperienza processuale, nella quale si rinvengono criteri e orientamenti fondati sulla pratica giudiziaria. Tali criteri sono multiformi, percheâ si adattano allo specifico contesto della discussione e, quindi, dipendono dalla struttura di ogni singolo caso controverso, ma obbediscono ad un unico principio che, anche nel processo, impone l'inesausta difesa di cioá che resiste ad ogni confutazione e che, per tale ragione dialettica, puoá esser detto vero. Pertanto, l'abilitaá di argomentare, che resta il tratto tipico dell'attivitaá intellettuale del giurista pratico, puoá essere conquistata solo con l'esercizio della scrittura e del discorso che, nel confronto con la dialettica processuale, consente di acquisire credibilitaá e di produrre un'adatta comunicazione dei propri atti ad un uditorio specializzato come quello dei giudici e degli avvocati. La capacitaá di rinvenire, ordinare ed esporre buoni argomenti giuridici per formare una scrittura forense in grado di distinguersi da ogni altra si acquisisce studiando la retorica che, da un lato, si offre come privilegiata metodologia forense ma, dall'altro, esige l'acquisizione di una cultura che oltrepassa gli angusti confini dell'asettico tecnicismo giudiziario largamente diffuso nelle accademie e nei tribunali del nostro tempo. Affinche la scrittura forense sia veramente esemplare e sappia eccettuarsi come degna di valore, il retore deve costantemente aspirare con le proprie forze a realizzare il capolavoro (masterpiece)e non limitarsi ad eseguire quasi meccanicamente il prodotto in serie, come se ogni argomentata soluzione del caso controverso sia univoca: la struttura logica di ogni atto autenticamente giuridico eá fondata sull'incertezza e sulla ripetizione nell'esperienza di cioá che, come la controversia, eá sempre differente. 21

18 PAOLO MORO In ogni caso, i doveri di impegno e di competenza del retore si accompagnano sempre alla consapevolezza che la professione forense implica un'opera difficile, sempre rivedibile, mai definitiva, come ogni percorso di autentica e responsabile ricerca della veritaá. Cicerone rammenta che «da un oratore si devono pretendere la sottigliezza del dialettico, il pensiero del filosofo, il lessico press'a poco del poeta, la memoria del giureconsulto, la voce del tragedo, il gestire quasi dell'attore piuá consumato: ragion per cui in tutto il genere umano non c'eá esemplare piuá raro dell'oratore compiuto» (CICERO- NE, De oratore, I, 28, 128). 22

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