IL COLLEGIO DI NAPOLI. - Prof. Avv. Ferruccio Auletta... membro designato dalla Banca d'italia

Transcript

1 IL COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: - Prof. Avv. Enrico Quadri... Presidente - Prof. Avv. Ferruccio Auletta... membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Giuseppe Leonardo Carriero... membro designato dalla Banca d'italia - Prof.ssa Marilena Rispoli Farina... membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario per le controversie in cui sia parte un cliente consumatore (estensore) - Avv. Roberto Manzione... membro designato dal C.N.C.U. Nella seduta del , dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO Con reclamo del il ricorrente contestava di esser stato vittima di due utilizzi fraudolenti su due, distinte, carte prepagate entrambe emesse dall intermediario resistente (la seconda carta in sostituzione della prima, già oggetto di una denuncia di furto). Le operazioni disconosciute dal cliente consistevano in due ricariche, rispettivamente di 500,00 ed 270,00, effettuate su altre carte prepagate intestate a nominativi a lui sconosciuti. In particolare, l interessato esponeva che il , da una verifica dell estratto conto, seguita all impossibilità di effettuare una transazione, apprendeva di aver subito, il alle 22:31 il primo addebito fraudolento di 500,00;che, bloccato lo strumento di pagamento illecitamente utilizzato provvedeva, nello stesso giorno 14, ad acquistare altra carta prepagata;che il giorno , nel tentativo di effettuare il pagamento riscontrava dall estratto conto che, il ignoti, alle ore 22:21, avevano utilizzato la nuova carta prepagata per una ricarica dell importo di 270,00; Affermava altresì di aver sempre custodito sia le carte che le relative credenziali di utilizzo, mai comunicate a nessun altro. Il cliente, sporta regolare denuncia presso la Polizia di Stato in entrambe le occasioni, chiedeva all intermediario la restituzione di 772,00, ossia delle somme relative agli addebiti rivenienti dalle operazioni disconosciute e delle commissioni di 1,00 cadauna. Pag. 2/6

2 La resistente rigettava la richiesta di rimborso con nota del In sede di successivo ricorso esperito in quanto insoddisfatto degli esiti del reclamo il cliente confermava la richiesta di rimborso di 772,00 oltre ad 20,00 per spese.. Il ricorrente ribadiva di aver sempre custodito sia le carte prepagate che le relative credenziali di utilizzo, adducendo, poi, a sostegno della propria richiesta, gli artt c.c. e 1176, co. 2, rispettivamente sui limiti del mandato (gli atti eccedenti i limiti del mandato producono effetti solo a carico del mandatario, salvo il caso di ratifica) e sulla diligenza del mandatario (con particolare riferimento alla predisposizione di adeguati presidi per i servizi on-line offerti). In particolare, ha sostenuto che le clausole di esonero della responsabilità contenute nelle condizioni generali di contratto dell intermediario devono considerarsi vessatorie e nulle ai sensi degli artt. 33 e 36 del Cod. Consumo. Ha riportato copiosa giurisprudenza dei Collegi ABF a proprio favore. In sede di controdeduzioni l intermediario ha osservato che il ricorrente non ha fornito alcuna prova circa l inadempimento di un obbligo contrattuale ex art c.c. sul quale fondare una pretesa restitutoria, limitandosi a riferire di aver subito una frode e di aver sporto denuncia. L intermediario ha soggiunto altresì di non avere la disponibilità delle somme in contestazione, in quanto gli intestatari delle carte oggetto di ricarica, nominativamente individuati, avevano prelevato le somme subito dopo l accredito. Gli ordini di ricarica erano regolarmente pervenuti tramite canali informatici riconducibili al mandatario (in virtù del principio della rappresentanza apparente) ed erano stati correttamente eseguiti, senza anomalie nelle condizioni di utilizzo e nelle modalità delle transazioni. La domanda di rimborso era da considerarsi infondata, in quanto la somma era stata trasferita a terzi, anche sulla base di talune pronunce giurisprudenziali. Le operazioni di ricarica on line sono state infatti autorizzate in quanto avvenute ai sensi dell art. 7 delle condizioni contrattuali, ossia con il corretto inserimento delle credenziali di utilizzo della carta (è stata, in particolare, richiesta la digitazione di userid, password di esclusiva conoscenza del titolare e da lui modificabile, numero della carta, scadenza della carta e codice CVV2 riportato sul retro della carta). Le condizioni contrattuali prevedono a carico dell intermediario l obbligo di eseguire l ordine impartito con l uso dei codici personali con piena liberazione. La resistente ha peraltro ribadito che i propri servizi on line sono blindati da sistemi di protezione che rispettano elevati standard di sicurezza per la salvaguardia delle informazioni trasmesse via internet. Sono state inoltre richiamate le iniziative informative assunte per allertare la clientela sui rischi dei furti on line e il fenomeno del phishing. Ciò posto, l intermediario ha evidenziato che il ricorrente non specifica il comportamento colposo su cui fondare il proprio diritto alla restituzione limitandosi a rappresentare di aver sporto denuncia e che per contro non ha in alcun modo provato la corretta custodia dei propri codici identificativi ; in conclusione la resistente ha chiesto all ABF di rigettare il ricorso perché: - non è stata fornita alcuna prova di un inadempimento contrattuale ai sensi dell art.1218 c.c.; - il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza ai sensi dell art c.c; Pag. 3/6

3 DIRITTO Questo Collegio, ai fini della decisione, secondo il suo consolidato orientamento in materia, deve tener conto degli elementi di fatto che accompagnano il caso in discussione. Va sottolineato che il ricorrente è rimasto vittima di utilizzi fraudolenti riferiti a due distinte carte di pagamento, emesse una in sostituzione dell altra. Le operazioni indebite sono state poste in essere pressappoco alla stessa ora (22:21 e 22:31), la seconda a meno di un mese dalla sostituzione dello strumento di pagamento. Dalla documentazione contabile prodotta dall intermediario, è emerso, inoltre, che in entrambi i casi l operazione di ricarica ha pressoché azzerato il saldo disponibile sulla carta (nel primo caso il saldo residuo era di 15,75, nel secondo di 9,75). Le circostanze evidenziate vengono utilizzate dal ricorrente per sostenere di essere vittima di una ipotesi di frode informatica, fenomeno su cui il Collegio ABF si è più volte pronunciato con particolare riferimento a frodi perpetrate ai danni dei possessori di carte prepagate emesse dallo stesso intermediario resistente. Costituisce ormai prassi consolidata di questo Collegio che le controversie relative all utilizzo di strumenti di pagamento on line richiedano una duplice valutazione riguardante, da un lato, la condotta tenuta dai clienti in termini di rispetto degli obblighi di diligenza e custodia dello strumento di pagamento e, dall altro, la condotta dell intermediario che, nell offrire servizi di pagamento, deve adempiere il proprio compito di cura dei patrimoni dei clienti con la diligenza professionale e qualificata richiesta dall art. 1176, comma 2, c.c. (sul punto v., per tutte, Cass., 24 settembre 2009, n ), predisponendo misure di protezione adeguate rispetto agli standard esistenti, specie sotto il profilo dei presidi tecnici adottati. In particolar modo, quando l utilizzo dello strumento di pagamento avviene on line, l intermediario, oltre ad impiegare tale grado ulteriore di diligenza è tenuto anche a garantire un più incisivo livello di protezione dell'altro contraente (cfr. Cass. 12 giugno 1996, n. 5409). I riferimenti normativi rilevanti ai fini della soluzione della presente lite, sono rappresentati, in aggiunta ai principi generali in materia di contratti, dagli artt c.c. (diligenza del mandatario) e 1856 c.c. (esecuzione di incarichi), ma soprattutto la fattispecie va inquadrata alla luce del decreto legislativo n. 11/2010 (di recepimento della direttiva 2007/64/CE, sui servizi di pagamento), in particolare degli artt. 7-9 e 11-12, disciplina alla quale l intermediario resistente non effettua riferimento alcuno. Dalle risultanze istruttorie emerge che l intermediario non ha adottato misure di protezione del conto da ingerenze esterne,né di allerta del cliente. Manca infatti sia la disponibilità del sistema di sms alert, sia del dispositivo generatore di password temporanea. Inoltre, le operazioni on line sono state eseguite attraverso un unico livello di autenticazione, per il quale è necessario inserire il numero della carta, la data di scadenza, il nominativo del titolare, e il codice CVV2, per impartire la disposizione a valere sulla propria carta di pagamento. Questo Collegio ritiene opportuno ribadire che, trattandosi di responsabilità contrattuale, nel caso in questione, l onere di provare la non imputabilità dell inadempimento grava necessariamente sull intermediario che con il contratto ha assunto l obbligo di assicurare al proprio cliente il corretto svolgimento del servizio di pagamento. L intermediario, invece, afferma il contrario per negare la domanda restitutoria del cliente, limitandosi ad affermare che le operazioni contestate sono avvenute previa corretta utilizzazione dei dati identificativi, circostanza che non autorizza a ritenere la frode riconducibile ad un comportamento, commissivo ovvero omissivo, del titolare dello strumento di pagamento (sul punto, v. Collegio di Roma, decisione n. 561 del ). Al fine di valutare l adeguatezza della strumento utilizzato, si può fare rinvio agli standard di sicurezza indicati dalla Banca d Italia nel provvedimento del 5 luglio 2011, di attuazione Pag. 4/6

4 del titolo II del d.lgs. n. 11/2010, citato, nel cui Allegato tecnico si afferma, tra l altro, che il prestatore dei servizi di pagamento deve adottare per l operatività on line una metodologia a due fattori, scelti fra i seguenti tre: qualcosa che l utente conosce (es.: password/pin) ; qualcosa che l utente possiede (es.: smart card, token, OTP, Sim cellulare) ; qualcosa che l utente è (es.: caratteristiche biometriche). Tali fattori di autenticazione devono essere tra loro indipendenti in maniera che la compromissione dell uno non comprometta anche l altro fattore. Da quanto emerge in sede di controdeduzioni e dalle informazioni acquisite in fase istruttoria, per la carta prepagata oggetto della controversia, non sono stati implementati ulteriori livelli di sicurezza oltre a quello rappresentato dai codici identificativi della carta medesima. Per altro verso, infine, è necessario ancora ribadire come la disciplina principale di riferimento per la prestazione di servizi e strumenti di pagamento, anche on line, sia il già richiamato d.lgs. n. 11/2010, secondo il quale quando l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più degli obblighi di cui all articolo 7. Ne consegue che l utilizzo dello strumento di pagamento non è sufficiente a sostenere che ad utilizzarlo sia stato il cliente, ma anche che non spetta a quest ultimo l onere di provare che la banca sia inadempiente agli obblighi di legge (come, invece, afferma l intermediario nelle controdeduzioni, seppure senza fare riferimento al d.lgs. n. 11/2010). Spetta, piuttosto, all intermediario provare che il cliente sia incorso in dolo o colpa grave rispetto agli obblighi di diligenza che le norme gli impongono, al fine di liberarsi dalla responsabilità sancita dal d.lgs. n. 11 per le operazioni non autorizzate. A fronte del disconoscimento da parte del cliente, infatti, Il prestatore dei servizi di pagamento rimborsa immediatamente al pagatore l importo dell operazione medesima ( ) (così, l art. 11, comma 2, d.lgs. n. 11/2010). Si vedano, sul punto, anche i precedenti di questo Arbitro: Collegio ABF di Napoli, decisioni nn. 204/2011, 244/11, 1534/10; Collegio ABF di Roma, decisione n. 1003/2010. Nella fattispecie, il cliente ha provveduto a segnalare tempestivamente le operazioni contestate, ad effettuare immediata denuncia all autorità giudiziaria e ha dichiarato di aver provveduto diligentemente alla custodia della carta e delle relative credenziali di accesso. Ha anche sollevato la questione della legittimità delle clausole di esonero della responsabilità contenute nelle condizioni generali di contratto dell intermediario. In effetti, l art. 7 delle condizioni contrattuali comportante una rilevante limitazione di responsabilità per l intermediario si presenta come clausola da considerarsi vessatorie e, quindi, nulla, oltre che per non essere stata approvata specificamente per iscritto (ai sensi dell art cod. civ.), ai sensi dell art. 33 del Codice di Consumo e della presunzione di vessatori età ivi sancita. Dal canto suo, la resistente non allega circostanze determinanti ai fini del diniego della domanda del cliente e non fornisce alcun riscontro probatorio, ai sensi del d.lgs. n. 11/2010, circa il dolo o la colpa grave in cui sarebbe incorso il cliente rispetto agli obblighi di diligenza, riscontro necessario al fine di liberarsi dell addebito delle operazioni oggetto di contestazione. Deve, infine, rilevarsi che questo Collegio ha anche sempre contrastato l argomento sovente sollevato dall intermediario nell ambito delle sue controdeduzioni secondo cui, essendo la somma oggetto di disposizione fraudolenta già stata prelevata dai terzi percettori, sarebbe a questi ultimi a cui dovrebbe semmai essere rivolta la richiesta di Pag. 5/6

5 rimborso. E, in proposito, basti qui richiamare l ampia e sicuramente condivisibile motivazione sul punto, ad es., della decisione n. 1720/2011. P.Q.M. In accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto al riaccredito della somma di euro 772,00 con valuta dalle date di addebito. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6