IL COLLEGIO DI ROMA. Fatto

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Avv. Bruno De Carolis.. Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio.. Membro designato dalla Banca d'italia Avv. Michele Maccarone... Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore [Estensore] Dott.ssa Daniela Primicerio. Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 16/12/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione. Fatto La ricorrente, in proprio e quale rappresentante volontaria della madre, chiede il rimborso della somma di euro 2.340,00, fraudolentemente addebitata, a seguito del compimento di cinque operazioni di prelievo tramite bancomat da esse disconosciute. La ricorrente e la madre erano titolari di due carte bancomat entrambe collegate al conto corrente della madre. In particolare nel ricorso viene segnalato che: il 3/12/2010 è stata denunciata ai Carabinieri la clonazione della carta bancomat intestata alla madre, contestando due operazioni, dell importo di euro 500,00 ciascuna, effettuate il 25 e il 27 novembre Nella denuncia la madre precisava di aver sempre utilizzato di persona detta carta, di non averla mai smarrita e non di non averla mai ceduta a terze persone. Dichiarava, infine, di aver effettuato il blocco della carta stessa; il 6/12/2010 la madre presentava un integrazione alla denuncia nella quale contestava altre due operazioni, dell importo di euro 420,00 ciascuna, del e del ; Pag. 2/6

2 il 6/12/2010 presentava all intermediario una dichiarazione per sospetta duplicazione della carta, nella quale con riferimento alle citate operazioni contestate precisava: - di non aver subito il furto della carta bancomat; - di non aver subito il furto/smarrimento del codice personale segreto; - di non aver mai ceduto nemmeno temporaneamente la carta a terzi; - di non aver mai utilizzato la carta; - di aver strettamente osservato le norme che regolano il servizio; - di non aver effettuato le operazioni; il mese successivo la figlia presentava all intermediario un altra denuncia per clonazione del suo bancomat e disconosceva un operazione di prelievo di euro 500,00 del 19/01/2011. Il 20/01/2011 presentava la relativa denuncia ai Carabinieri, precisando di aver sempre utilizzato di persona la carta, di non averla mai smarrita e non di non averla mai ceduta a terze persone. Dichiarava, infine, di aver effettuato il blocco della carta stessa. La banca con note del 30/03/2011 e del 6/05/2011 rifiutava la restituzione delle somme, poiché le transazioni contestate erano state effettuate attraverso l utilizzo del microchip e validate attraverso la digitazione del codice PIN e non erano rilevabili anomalie. Nelle controdeduzioni al presente ricorso l intermediario afferma che: le agenzie presso le quali sono state effettuate le dette operazioni si trovano entrambe nelle vicinanze dei domicili delle ricorrenti; i prelievi in questione sono stati effettuati con l utilizzo del microchip e con l ausilio del codice segreto (PIN); inoltre, l Ufficio Frodi ha accertato la genuinità delle operazioni stesse; due dei prelievi contestati sono avvenuti il 10/9/2010 e il 25/11/2010 con un intervallo di tempo di oltre 2 mesi. Un comportamento, dunque, assolutamente anomalo per un eventuale frodatore che usualmente effettua le operazioni nel minor tempo possibile per appropriarsi del massimo importo, fino al blocco della carta. In tale intervallo temporale sono stati effettuati, inoltre, altri quattro prelevamenti presso le medesime agenzie di importi simili e mai disconosciuti. le ricorrenti, a fronte di una prima operazione asseritamente fraudolenta del , si sono attivate con notevole ritardo nel rilevare la presunta frode e disporre il blocco della carta, effettuato solo il La banca sottolinea, inoltre, che, in virtù dell art. 2 del contratto, la cliente è ritenuta responsabile della custodia delle carte e del relativo PIN. Richiama, infine, l art. 3 del contratto in base al quale nel caso di smarrimento o sottrazione della Carta, il titolare Pag. 3/6

3 è tenuto ad informare immediatamente la Banca mediante comunicazione anche telefonica, a denunciare l evento all A.G.; il titolare è responsabile di ogni perdita derivante da smarrimento o sottrazione della carta entro il limite di 150 euro, per ogni caso di utilizzo fraudolento, fino al momento di ricezione, da parte della Banca, della comunicazione di cui al comma precedente e salvo comunque che il titolare medesimo abbia agito fraudolentemente, con dolo o colpa grave, ovvero non abbia osservato le disposizioni di cui all articolo precedente. Alla luce di quanto sopra esposto, la banca chiede il rigetto del ricorso, perché infondato. Diritto Come ritenuto in più occasioni dal Collegio, la questione oggetto del ricorso deve essere valutata alla luce della disciplina recata dal decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, adottato in attuazione della direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. L art. 10, comma 2, di tale decreto dispone che qualora l utilizzatore di un servizio di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento. non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che. l utilizzatore abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più obblighi di cui all art. 7. Compete, pertanto, all intermediario l onere di dimostrate la colpa grave o il comportamento fraudolento del titolare dello strumento di pagamento, in base ai principi che regolano la responsabilità contrattuale (art cod. civ.). Nel caso di specie l intermediario desume la colpa grave delle ricorrenti dall omessa diligente custodia delle carte e del PIN e dalla conseguente violazione degli obblighi contrattuali, in quanto le circostanze indicate nelle controdeduzioni inducono a ritenere che i prelevamenti disconosciuti siano stati effettuati con il possesso della carta e del PIN. In proposito il Collegio, dando seguito ad un orientamento più volte espresso, ritiene invece che le circostanze segnalate non siano idonee a dimostrare quella straordinaria ed inescusabile imprudenza e negligenza che in base alla giurisprudenza connota la colpa grave (cfr. Cassazione civile, Sez. III, 13 ottobre 2009, n ) e neppure a fornire prova di una non accorta custodia della carta e del PIN. Infatti, come ribadito in più occasioni da questo Collegio anche sulla scorta della Giurisprudenza di merito (cfr., per tutte, Decisione n. 665 del 2 luglio 2010), nel caso di uso illegittimo di una tessera bancomat, la società di servizi la quale eccepisca la colpa concorrente del titolare per difettosa custodia del codice personale (P.I.N.) ha l onere di provare concretamente tale negligenza, la quale non può ritenersi in re ipsa per il solo fatto che una tessera bancomat, dopo il furto, sia stata utilizzata per Pag. 4/6

4 prelevare contante facendo uso del P.I.N. (Trib. Roma, sez XIII civile, 20 febbraio 2006). È infatti dato acquisito, anche negli ambienti bancari (cfr. Rapporto ABI CIPA CNIPA sul furto di identità elettronica tramite internet), quello secondo cui, allo stato delle conoscenze tecnologiche, non si può affatto escludere la possibilità della sottrazione al cliente, da parte del terzo frodatore, dei codici identificativi attribuiti al primo per l accesso ai servizi bancari on line o per l utilizzo di strumenti di pagamento, senza che al comportamento del cliente possa riconoscersi alcuna efficienza causale nella produzione del fatto illecito (il furto dei detti codici d accesso o numeri identificativi). Alla luce di quanto sopra, può quindi concludersi che non sussistono le condizioni richieste per sancire la responsabilità dei clienti per l uso indebito e fraudolento delle carte e che le perdite relative debbono essere poste a carico dell intermediario. Quanto, poi, al richiamo alla clausola contenuta nell art. 3 del contratto disciplinante l utilizzo delle carte di debito emesse dall intermediario a mente della quale il titolare è responsabile di ogni perdita derivante da smarrimento o sottrazione della carta entro il limite di 150 euro, per ogni caso di utilizzo fraudolento, fino al momento della ricezione da parte della banca della comunicazione di smarrimento o sottrazione il Collegio osserva, come già ritenuto in altra occasione (cfr. decisione n. 741 del 12 aprile 2011), che tale clausola si pone in contrasto con la norma imperativa dell art. 12 del citato d. lgs. n. 11/2010 che, dopo aver sancito al comma 1, l obbligo di integrale rimborso, da parte del prestatore dei servizi di pagamento e in favore dell utilizzatore, dell importo relativo a una operazione di pagamento non autorizzata, specifica, al comma 3, che, salvi i casi di dolo e colpa grave, prima della comunicazione all intermediario, l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento. Detta clausola peraltro risulta affetta da invalidità anche ad altro titolo, posto che essa è da considerare vessatoria ai sensi dell art. 33, comma 2, lett. b) del Codice del Consumo (d. lgs. n. 206/2005) e in quanto tale inopponibile ai consumatori (cfr. citata decisione n. 741/2011). Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto parzialmente e per l effetto dispone che la banca resistente corrisponda alle ricorrenti l importo di euro 2090,00 (duemilanovanta/00), corrispondenti alle somme alle stesse addebitate, dedotte le franchigie fissate, in ragione degli importi a ciascuna di esse fraudolentemente sottratti, rispettivamente in euro 150,00 e in euro 100,00. Pag. 5/6

5 P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6