IL COLLEGIO DI ROMA. Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario [Estensore]

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1 composto dai Signori: Avv. Bruno De Carolis Prof. Avv. Pietro Sirena Avv. Alessandro Leproux IL COLLEGIO DI ROMA Presidente Membro designato dall emittente d'italia Membro designato dall emittente d'italia Avv. Michele Maccarone Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario [Estensore] Prof. Avv. Maddalena Rabitti Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 05/02/2013 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, FATTO Il ricorrente, titolare di un conto corrente con funzionalità on line e di un bancomat presso l intermediario resistente, chiede il rimborso della somma di 501,00, comprensiva di 1,00 di commissioni, sottrattagli attraverso un operazione di ricarica on line di una carta prepagata, avvenuta in data Evidenzia che la somma è stata poi subito prelevata, ma risulta che l intestatario della carta prepagata a favore della quale è stato disposto l accredito ha sporto denuncia di smarrimento della carta. Il ricorrente contesta la sicurezza del lettore fornitogli dall intermediario poiché la sua carta è stata clonata e ignoti hanno carpito il codice segreto e disposto l operazione contestata. Riferisce di aver sempre prestato, unitamente alla moglie cointestataria del conto, la massima attenzione nell operatività on line e di aver sempre custodito con la massima cura il nome utente, la password e il codice dispositivo. Il ricorrente ha sporto immediatamente denuncia all AG e presentato richiesta di rimborso il all intermediario, ma non ha ottenuto alcuna risposta. L intermediario chiede il rigetto delle pretese della parte ricorrente, facendo rilevare che era stato consegnato al cliente il lettore PCR che, in unione alla carta e ad un certificato digitale, permette, al momento della disposizione di una transazione on line, la generazione e lo scambio di codici univoci tra il sito web e il correntista, al fine di verificarne l identità. Segnala che il titolare dello strumento di pagamento non ha provato l asserita clonazione della sua carta che deve invece Pag. 2/6

2 ritenersi esclusa in quanto Il codice PIN si digita solo sul lettore PCR e mai su internet e il lettore non è collegato in alcun modo al pc o a internet. L intermediario fa anche rilevare che il ricorrente non fornisce alcuna informazione sui sistemi di protezione del suo pc e non è chiaro se gli stessi fossero stati mantenuti efficienti ed aggiornati. L intermediario ipotizza, quindi, che il pc possa essere stato infettato da un malware e che i codici sono stati comunicati a terzi sia pure in modo inconsapevole e incauto e ritiene che ciò configuri una ipotesi di colpa grave nella loro custodia. DIRITTO I fatti oggetto del ricorso devono essere valutati alla luce della disciplina prevista dal d. lgs. 27 gennaio 2010, n. 11 che ha recepito nell ordinamento interno la direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. In base a tale disciplina le perdite derivanti dalle operazioni che il titolare dello strumento di pagamento nega di aver autorizzato sono poste a carico del titolare stesso solo se venga provato che questi abbia agito in modo fraudolento e non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più dei suoi obblighi; in caso contrario, esse gravano sul prestatore dei servizi di pagamento, salvo una franchigia comunque non superiore a 150 euro (v. art. 10, comma 2 e art. 12, comma 3 del d. lgs. cit.). Compete pertanto all intermediario, per liberarsi da ogni responsabilità, l onere di dimostrare la colpa grave o il comportamento fraudolento del titolare dello strumento di pagamento, in base ai principi che regolano la responsabilità contrattuale (art cod. civ.) In proposito, l intermediario ritiene che la colpa grave del ricorrente possa desumersi dal fatto che le operazioni contestate sono state effettuate con l utilizzo di tutti i riconoscimenti informatici necessari per l operatività on line, ivi compreso quello generato dal dispositivo di sicurezza di secondo livello (Personal Card Reader), di cui il ricorrente era stato dotato, che consente l univoca identificazione del legittimo titolare. Secondo l intermediario è, quindi, da ritenere che i sistemi informatici del ricorrente siano stati infettati da programmi malevoli (malware) che hanno consentito a terzi di impossessarsi delle credenziali di accesso al sistema e tale circostanza evocherebbe una responsabilità del ricorrente per non aver adeguatamente protetto i propri apparati informatici. Questo Collegio ritiene di non poter condividere tale approccio argomentativo, come confermato anche da recenti deliberati del Collegio di coordinamento di questo Arbitro. Pag. 3/6

3 Va, a questo proposito, anzitutto richiamata la ratio della disciplina recata, sulla scorta della normativa europea, dal d. lgs. n. 11/2010 che limita drasticamente la responsabilità degli utilizzatori di strumenti di pagamento. Come più ampiamente esposto in altre decisioni a cui si rinvia (v., tra le altre, dec. n. 665/2010 e dec. n. 81/2012), il citato d. lgs. ha statuito una ripartizione dei rischi connessi all utilizzo degli strumenti elettronici di pagamento ispirata al principio del rischio di impresa e imperniata, salvo una franchigia di importo massimo definito, sulla responsabilità assolutamente prevalente del prestatore dei servizi, in ragione dell interesse generale alla diffusione della moneta elettronica e dell opportunità di tenere indenne, per quanto possibile, la clientela dai rischi impliciti nell utilizzo dei nuovi strumenti. Una recente decisione del Collegio di coordinamento dell Arbitro (dec. n. 3498/12 del ) ha così giustificato le ragioni della rilevante deroga agli ordinari criteri di allocazione delle responsabilità stabilita per l utilizzo dei nuovi strumenti di pagamento: lo squilibrio di responsabilità promanante dal dettato normativo del d. lgs. 11/2010 si spiega in considerazione dell incomparabilmente maggiore capacità economica dell intermediario di sostenere il rischio connesso all impiego di strumenti la cui sicurezza assoluta non è stata sin qui raggiunta (e probabilmente non verrà mai raggiunta dato l inarrestabile evolversi della tecnologia civile e la naturale rincorsa della tecnologia criminale nella stessa direzione), grazie ad una redistribuzione dei relativi costi sull intero pubblico dell utenza. La menzionata disciplina configura quindi in capo all intermediario, per la quota eccedente la franchigia, una sorta di responsabilità oggettiva (cfr., ex multis, Col. di Milano, dec. n. 2027/2011; Col di Napoli dec. n. 2610/2011; Col. di Roma, dec. n. 1137/2012) che può essere superata solo dalla prova, da esso fornita, del dolo o della colpa grave del cliente, al quale allora potranno essere attribuiti per intero i danni per l uso illecito dello strumento. Alla luce di siffatta normativa non appare perciò possibile stabilire alcun automatismo fra la corretta digitazione dei codici segreti e il riconoscimento di una responsabilità, tanto meno per colpa grave, del cliente, anche nell ipotesi in cui il prestatore dei servizi abbia dotato, come nel caso in esame, i propri clienti di strumenti di protezione avanzati, come il dispositivo PCR. Si oppone a ciò anzitutto la lettera dell art. 10, comma 2 del più volte citato d. lgs. n. 11/2010. Una presunzione di colpa (anche non grave) è poi da escludere sulla base delle evidenze empiriche e delle indicazioni provenienti dagli stessi ambienti tecnici e bancari, che, come ricordato dal Collegio di coordinamento, confermano che le credenziali di accesso degli strumenti di pagamento possono essere carpite con le modalità più diverse e senza alcun apporto causale da parte del cliente (cfr., a Pag. 4/6

4 conferma, Rapporto ABI CIPA CNIPA sul furto di identità elettronica tramite internet, Bancaria editrice, 2006, p. 23 ss.). La specifica questione della messa a disposizione da parte dell intermediario di sistemi avanzati di protezione e le responsabilità conseguenti al verificarsi, nonostante la loro presenza, di eventi di frode è stata di recente oggetto di esame anche da parte del Collegio di coordinamento dell Arbitro. Questo, con dovizia di argomentazioni che si intendono qui richiamate (cfr. dec. n del ), ha posto in evidenza che la continua evoluzione e la crescente pericolosità delle modalità di aggressione informatica non consentono di associare a detti sistemi alcuna garanzia di sicurezza e di impenetrabilità ed impongono quindi agli intermediari, per conformarsi al disposto dell art. 8, comma 1, lett. a) del cit. d. lgs. n. 11/2010, una corrispondente e continua evoluzione degli apparati predisposti a difesa; secondo il citato Collegio è poi da escludere che la presenza del malware possa essere invocata a sostegno di un difetto di custodia, da parte degli utenti, dei propri codici e dei propri apparati informatici e, tanto meno, del riconoscimento di una loro colpa grave. In considerazione di tutto quanto sopra il Collegio ritiene, conclusivamente, che l intermediario non abbia fornito la prova di un comportamento gravemente colposo della ricorrente e che, in base alle disposizioni sopra citate del d. lgs. n. 11/2010, le perdite conseguenti al prelievo in questione debbano essere poste a suo carico. Il Collegio, in applicazione dei consueti criteri utilizzati per la determinazione della franchigia entro il tetto massimo stabilito dall art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 11/2010 (su cui cfr., in generale, dec. n dell ), stabilisce inoltre che non debba farsi luogo all applicazione di alcuna franchigia, in considerazione della misura non particolarmente elevata dell importo reclamato e della circostanza che le somme sottratte sono state subito prelevate dai beneficiari (ciò che denota un inefficienza del sistema gestito dall intermediario resistente). Dispone, pertanto, che l intermediario corrisponda al ricorrente l importo di euro 501,00 (cinquecentouno/00). Pag. 5/6

5 P.Q.M. Il Collegio accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6