Decisione N del 19 luglio 2016

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1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) SIRENA (RM) GRECO (RM) SCIUTO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) NERVI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) CHERTI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore SCIUTO MAURIZIO Nella seduta del 27/05/2016 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO 1. Afferma parte ricorrente che in data il ricorrente, controllando il saldo della propria carta di debito, si accorgeva del compimento di quattro operazioni di prelievo non autorizzate, per un importo totale pari ad 1.150,00, avvenute tra il e il Nella medesima data, bloccava la carta di debito ed il giorno successivo ( ) provvedeva a sporgere denuncia ai Carabinieri nonché a disconoscere le operazioni in questione presso l intermediario. A seguito di due reclami, entrambi riscontrati dall intermediario respingendo la richiesta restitutoria del ricorrente, questi proponeva il ricorso qui esaminato, nel quale riferiva di non aver mai perso il possesso dello strumento di pagamento, di non averlo ceduto a terzi, di non aver compiuto acquisti ed operazioni online, di non aver custodito il pin vicino al bancomat in quanto lo ricordava a memoria, e che l intermediario avrebbe dovuto accorgersi dell utilizzo anomalo della carta di debito. In ragione di tutto ciò il ricorrente, ritenendo d essere stato vittima di un episodio di clonazione o di altra condotta illecita, chiede che la banca convenuta venga Pag. 2/6

2 condannata al pagamento in favore del ricorrente di 1.150,00, oltre al pagamento delle spese legali, quantificate in 250, Nelle sue controdeduzioni l intermediario rileva che le operazioni contestate non presentano i caratteri tipici della clonazione, considerato che la carta è dotata di tecnologia Chip - Pin e che il ricorrente, come egli stesso afferma, non ha mai perso il possesso dello strumento di pagamento mentre le operazioni sono state disposte con la corretta inserzione del codice PIN presso sportelli ATM solitamente utilizzati dal medesimo ricorrente, prima che venisse disposto da questi il blocco dell operatività soltanto in data , e quindi ben sei giorni dopo la prima operazione fraudolenta. Rileva altresì che il cliente non avrebbe attivato il servizio di sms alert predisposto ed offerto dal medesimo intermediario. 4. Ritiene la banca, in definitiva, che il ricorrente - che neppure ha allegato elementi di fatto utili a comprendere la dinamica dei fatti in misura sufficiente a sostenere la propria domanda restitutoria - sia venuto meno ai suoi obblighi, legali e contrattuali, di diligente custodia della carta e del relativo Pin. Chiede pertanto il rigetto del ricorso, non ricorrendo alcuna responsabilità della convenuta. DIRITTO 5. La vicenda si inquadra nella casistica del furto di strumenti di pagamento e di identità elettronica e pertanto deve essere valutata alla luce delle vigenti disposizioni normative in materia di servizi di pagamento, con particolare riguardo agli artt. 10, comma 1 e 12, comma 3, del d.lgs. n.11 del 27 gennaio L art. 10, comma 1, stabilisce che qualora l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento già eseguita (..) è onere del prestatore di servizi di pagamento provare che l operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti e che quando l utilizzatore neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ad uno o più degli obblighi di cui all articolo 7, fra i quali figurano anche quelli, sopra ricordati, di custodire diligentemente i codici di accesso ai sensi del contratto. L art. 12, comma 3, espressamente sancisce: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. 7. Tanto premesso, osserva questo Collegio che sulla base della predetta normativa risulta onere dell intermediario - onde sottrarsi alla richiesta di rimborso del cliente che neghi di aver compiuto o autorizzato le operazioni eseguite attraverso lo strumento di pagamento quello di provare la colpa grave o il dolo del cliente titolare di tale strumento, ai fini della presente decisione una tale prova può ritenersi raggiunta, seppure in via presuntiva. Pag. 3/6

3 8. Consta in effetti una serie sufficientemente ampia di indizi che convergono nel rendere pressoché inverosimile l ipotesi della clonazione prospettata dal ricorrente, portando piuttosto a ritenere plausibile una negligente custodia della sua carta: dal momento che non solo questa risulta essere stata sempre utilizzata digitando correttamente le credenziali informatiche ad essa associate; ma che, oltre a questo, l utilizzo avvenne sempre presso sportelli di prelievo automatico situati nelle vicinanze del domicilio del ricorrente; e che, ancora oltre ciò, emerge pure (sebbene non dal ricorso o dalla denuncia, e tanto meno da reclamo in cui si affermava che il pin fosse stato mandato a memoria dal ricorrente escludendo che esso fosse custodito vicino al bancomat; bensì dalla corrispondenza che lo stesso ricorrente aveva inizialmente intrattenuto con la banca: del , prodotta come all. 2 della banca) come il ricorrente tenesse registrato il Pin in un agenda telefonica, tenuta in casa, sotto nome fittizio; ed emerge pure, per quanto non specificamente eccepito dall intermediario, che all interno della sequenza delle quattro operazioni contestate, se ne inserì una quinta non disconosciuta dal ricorrente ( , h. 17:43 per 350,00, successiva alla prima operazione fraudolenta perfezionatasi il medesimo giorno alle ore 12.48). 9. Considerate tutte queste circostanze, occorre allora rammentare e raccordarsi alla costante giurisprudenza di questo Arbitro (Collegio di Coordinamento, dec. n. 991 del ) secondo cui pur nella consapevolezza che un interpretazione eccessivamente ampia delle fattispecie sussumibili entro la sfera della colpa grave potrebbe ridimensionare la portata del regime di responsabilità consumer friendly di cui la disciplina in esame è espressione, i tre Collegi ABF ammettono la possibilità di accertare la grave negligenza in via presuntiva, escludendo conseguentemente l ipotesi di una clonazione sul presupposto che ricorrano elementi gravi, precisi e concordanti ex art c. c.. Ancora, lo stesso Collegio di Coordinamento (dec. n. 897 del ) ha definitivamente affermato, pur affermando la necessità di un approccio casistico teso a circostanziare e connotare ciascun caso di specie, che spetti al ricorrente di fornire la prova di circostanze tali da far ritenere quanto meno plausibile l ipotesi della clonazione. Non si può ignorare, al riguardo, che il ricorrente non ha allegato alcun elemento di fatto dal quale desumere una siffatta evenienza. Successivamente anche questo stesso Collegio si è adeguato a tale principio (dec. n del ) stabilendo - nel caso in quell occasione considerato, avente però rilevanti profili di analogia con quello ora deciso - che le allegazioni della ricorrente che si limita a sostenere di non aver mai perduto il possesso della carta e a paventare l ipotesi della clonazione non appaiono sufficienti a togliere vigore al quadro probatorio sopra menzionato, posto che ciò che le si contesta non è di aver effettuato personalmente i prelievi (e quindi un comportamento fraudolento), bensì di aver colposamente omesso di custodire la carta ed il PIN, sì da averne consentito a terzi l utilizzazione. 10.Tanto ritenuto, quindi, in merito ad una presumibile (ed effettivamente qui presunta, date le circostanze) colpa grave del ricorrente, occorre pure considerare un ulteriore profilo tale da fare emergere, per altro verso, un concorso di colpa della banca. 11.La banca ha infatti rappresentato che nel caso di specie non fosse attivo il servizio di sms alert, affermando che ciò sarebbe dipeso da una scelta del ricorrente, malgrado l intermediario lo avesse messo a disposizione della clientela. Ad una tale asserzione v è però da obiettare che, per la verità, non risulta in alcun modo, da quanto versato in atti, che vi sia stata un espressa scelta dell odierno ricorrente di Pag. 4/6

4 non attivare il servizio di sms alert; avendo la banca, a questo riguardo, prodotto solamente un prospetto interno dal quale - più neutralmente - consta che il servizio non sarebbe stato attivo. 12.Se così è - e considerato come nel caso di specie l attivazione di un tale servizio avrebbe impedito il perdurare dell illecito utilizzo della carta (protrattosi, si ricordi, per cinque giorni) e concorso quindi a ridurre significativamente l entità del danno subìto dal ricorrente occorre piuttosto imputare, in mancanza di prova contraria, la responsabilità mancata operatività del servizio all intermediario convenuto: il quale è sempre tenuto salvo espresso e documentato rifiuto del cliente ad attivare comunque il servizio in via automatica su ciascuna carta bancomat in circolazione, in ottemperanza all obbligo di diligenza professionale da cui è onerato. 13.Si ricordi allora, in proposito, lo stabile orientamento di questo Collegio (dec. n del ) che ha già avuto modo di fermare il seguente principio: Nelle proprie decisioni questo Arbitro ritiene che, tra i presidî di sicurezza che devono essere predisposti dall emittente di una carta bancomat, rientri l attivazione del servizio di SMS alert, a meno che non sia data la prova che il cliente lo abbia consapevolmente ed espressamente rifiutato. In tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza di merito, la quale ha ritenuto che: «uno dei sistemi di sicurezza più frequentemente utilizzati dagli istituti di credito, ossia il c.d. Sms alert, consiste nell invio al correntista della segnalazione di effettuazione di disposizioni di bonifico a distanza di pochi minuti dal momento in cui le stesse sono avvenute e assolve, quindi, una specifica funzione informativa, suppletiva rispetto a quella consistente nella visione dell estratto conto, che è funzionale alla revoca della operazione disposta per errore o in modo fraudolento» (Trib. Verona, IV Sezione civile, 2 ottobre 2012). Nel caso di specie, non risulta che l intermediario resistente avesse proposto al ricorrente l attivazione del servizio di SMS alert e che il ricorrente lo avesse espressamente e consapevolmente rifiutato. 14.E si ricordi ancora - sempre di questo Collegio di Roma - quanto da esso statuito nella decisione n del (oltre che in altri precedenti: dec. n del ; dec. n del ; dec. n dell ): L intermediario cerca [ ] di sostenere, contro l orientamento ormai consolidato di questo Collegio, che la responsabilità per la mancata attivazione del sistema di sms alert sia imputabile alla ricorrente; mentre è un ipotesi di responsabilità da inadeguata organizzazione imputabile esclusivamente all intermediario resistente il quale, data la natura di misura di sicurezza del sistema di sms alert, non dovrebbe limitarsi a proporlo al cliente ma dovrebbe adottarlo in modo generalizzato. Come più volte statuito dall Arbitro Bancario Finanziario, (cfr. da ultimo Collegio di Roma 5543/13), la mancata attivazione del servizio di sms-alert rappresenta un comportamento colposo dell intermediario, il quale non applicando automaticamente il servizio di avviso mediante sms su ciascuna delle carte di pagamento emesse e tuttora in circolazione non ha ottemperato all obbligo di diligenza professionale su di esso incombente (cfr. Cass. 24 settembre 2009, n ). 15.In ragione di quanto sopra, ritiene dunque quest Arbitro che possa profilarsi un concorso di colpa dell intermediario convenuto nella produzione del danno subìto dal ricorrente per effetto delle operazioni contestate (esclusa ovviamente la prima, per la quale il servizio di sms alert non avrebbe potuto comunque offrire rimedio), in una proporzione che, in via equitativa, si ritiene di quantificare in 300,00. Pag. 5/6

5 PER QUESTI MOTIVI Il Collegio, in parziale accoglimento del ricorso, condanna l intermediario resistente al pagamento dell importo di euro 300,00, determinato in via equitativa, oltre a euro 250,00 per spese di assistenza professionale. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6