COLLEGIO DI NAPOLI. Membro designato dalla Banca d'italia. (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) QUADRI (NA) CARRIERO (NA) MAIMERI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARENGHI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore RISPOLI FARINA MARILENA Nella seduta del 15/07/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il 12/09/2013, alle ore 08:10, il ricorrente subiva il furto del suo borsello lasciato all interno di uno stand di una struttura fieristica dove si trovava per motivi di lavoro. All interno del borsello trafugato, erano contenute, tra altri effetti personali, una carta bancomat ed una carta di credito prepagata, rilasciategli dall intermediario convenuto (con il quale il ricorrente intratteneva anche un rapporto di conto corrente), oltre che un ulteriore bancomat rilasciato da altro intermediario. La mattina del giorno successivo il ricorrente si preoccupava di sporgere denuncia sull accaduto alle forze dell ordine. Il giorno 11/10/2013 il ricorrente inviava all intermediario formale comunicazione di disconoscimento delle operazioni effettuate con gli strumenti di pagamento a lui sottratti con la contestuale richiesta di rimborso. In sede di controdeduzioni, l intermediario chiariva che i movimenti contestati risultavano essere tre: due prelievi ATM effettuati con il bancomat del ricorrente, per un controvalore complessivo di euro 500,00, ed un prelievo, effettuato al medesimo sportello automatico, tramite la carta di credito prepagata per un importo pari ad euro 70,00. Pag. 2/6

2 I due strumenti di pagamento oggetto dell utilizzo fraudolento risultavano essere stati bloccati, su richiesta del ricorrente, rispettivamente il 12/09/2013 alle ore 10:23 e il 17/09/2013 alle ore 18:14. Relativamente alle operazioni effettuate con la carta bancomat, l intermediario evidenziava come queste fossero state messe in atto con la carta originale, oggetto del furto, e con il corretto inserimento del codice PIN già al primo tentativo di digitazione. Tale circostanza, unita al ridotto lasso temporale intercorso tra il furto dello strumento di pagamento ed i prelievi contestati, induceva l intermediario a supporre che il PIN relativo al bancomat del ricorrente fosse conservato all interno del borsello a questi sottratto o comunque facilmente desumibile tra gli effetti personali rubati. La carta in questione, inoltre, era dotata di tecnologia Chip-Pin. Relativamente al prelievo messo in atto con la carta di credito prepagata l intermediario riferiva che anche in questo caso l operazione disconosciuta è stata disposta direttamente con la originale carta oggetto di furto, mediante il corretto inserimento del codice PIN in un solo tentativo esatto, con sequenziale rapidità e correttezza di tutte le cifre. L intermediario concludeva, quindi, che l intera responsabilità dei fatti non poteva che ascriversi al comportamento del ricorrente, giudicato gravemente negligente nei suoi obblighi di custodia degli strumenti di pagamento a lui concessi in uso, e dei relativi codici operativi. Tale comportamento aveva infatti consentito a terzi non autorizzati di disporre delle carte e dei loro codici autorizzativi. In conclusione il ricorrente ha richiesto all ABF di disporre nei confronti dell intermediario convenuto il rimborso x furto di contante tramite carta bancomat + postepay (il dettaglio di quanto richiesto, euro 570,00 relativo a tre operazioni di prelievo presso ATM, viene specificato solo dall intermediario nelle sue controdeduzioni al ricorso). La resistente si oppone alla domanda e chiede al Collegio che il ricorso sia rigettato per non essersi verificata, nella vicenda rappresentata, nessuna responsabilità ad essa riconducibile, o, in subordine, di applicare la franchigia di cui all art. 12 comma 3 del D.lgs 11/2010. DIRITTO La questione concerne l utilizzo fraudolento di carta di debito e carta di credito prepagata, sottratte al ricorrente a seguito di un episodio di furto, tramite prelievi presso ATM. Il ricorrente chiede la restituzione delle somme. Il Collegio rileva che dalle evidenze prodotte dall intermediario risulta che le operazioni contestate si sono concretizzate secondo la seguente cronologia: - 12/09/2013, ore 09:11, prelievo contante tramite bancomat per euro 250,00; - 12/09/2013, ore 09:12, prelievo contante tramite carta di credito prepagata per euro 70,00; - 12/09/2013, ore 09:16, prelievo contante tramite bancomat per euro 250,00. Tutti i prelievi sono stati effettuati tramite il medesimo ATM posizionato presso una delle filiali dell intermediario. In merito all ipotesi di prelievi fraudolenti effettuati in concomitanza di furto dello strumento di pagamento questo Collegio si è più volte pronunziato. Vale da ultima ricordare la decisione n. 55 del 2014, che tiene conto anche delle recenti decisioni del Collegio di coordinamento. La questione centrale che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso in esame concerne il rispetto dei doveri di custodia dello strumento di pagamento (nella specie la carta Bancomat e il PIN da parte del cliente), da un lato, e il grado di diligenza che si può richiedere all intermediario in relazione all erogazione di detto servizio, dall altro: Pag. 3/6

3 ciò ai fini di stabilire la responsabilità della banca per i danni derivanti dalle operazioni fraudolente. Preme sottolineare che all epoca dei fatti all origine del presente procedimento era già in vigore la normativa (di recepimento della c.d. Direttiva PSD) di cui al D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, che costituisce la disciplina speciale dettata ad hoc dal legislatore comunitario, sulla base della best practice assunta dagli intermediari in tema di servizi di pagamento. Secondo tale disciplina... salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (art. 12, comma 3); nel contempo, qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all art. 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma precedente (art. 12, comma 4). Per una compiuta ricostruzione della disciplina in esame, preme segnalare che secondo l interpretazione prospettata dal Collegio di coordinamento dell ABF nella decisione n. 5304/2013 grava sul prestatore la prova (non solo dell adozione da parte sua dei presidi di sicurezza degli strumenti di pagamento, bensì anche) della sussistenza di quell elevato e abnorme grado di negligenza in capo all utilizzatore, al ricorrere del quale possa imputarsi allo stesso la responsabilità delle conseguenze di un utilizzo fraudolento della carta rubata. Ne consegue che, come già rilevato dall Arbitro, la prova della colpa grave indica, più specificamente, la prova dei fatti che, in connessione tra loro, possono ragionevolmente condurre a ritenere gravemente negligente la condotta del cliente. Tale prova può ovviamente essere fornita pure per mezzo di presunzioni, purché queste, com è noto, siano gravi, precise e concordanti secondo quanto dispone l art c.c. (cfr. decisione del Collegio ABF di Milano n. 1033/2012). Va anche aggiunto che la stessa Corte di Cassazione, a tale specifico riguardo, ritiene ammissibile la prova indiziaria della sussistenza della colpa grave (cfr. Cass. civ., Sez. II, 18 gennaio 2010, n. 654). Si tratta, quindi, di valorizzare le singole e specifiche circostanze relative alla fattispecie in esame, rispetto alle quali è necessario verificare se alla luce degli elementi costituitivi della fattispecie, stretti in intima connessione tra loro sia possibile desumere in capo all utilizzatore un comportamento gravemente colposo. Non osta rispetto a tale ricostruzione il dettato dell art. 10, comma 2, D.Lgs. n. 11/2010, nella parte in cui dispone che Quando l utilizzatore dei servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7. Nonostante il dato testuale parrebbe escludere prima facie qualsiasi presunzione al riguardo, deve infatti rilevarsi che l espressa enunciazione del dettato normativo dispone che il solo compimento dell operazione fraudolenta non costituisca di per sé e necessariamente prova della colpa grave dell utilizzatore. Ne consegue che la formulazione della norma citata consente all interprete di ritenere che si tratti non già di una esclusione totale ed automatica, ma che l unica presunzione che appare da essa vietata è quella relativa dell affermazione della colpa grave esclusivamente collegata all utilizzo della carta; da ciò discende, a contrario, che sia invece ammissibile tale presunzione, laddove sussista una serie di elementi di fatto particolarmente univoca e Pag. 4/6

4 convergente, al punto che possa ragionevolmente ritenersi che l utilizzo fraudolento sia effettivamente riconducibile sul piano causale alla condotta dell utilizzatore. Orbene, in fattispecie come quella in esame occorre verificare se la sequenza temporale tra furto e utilizzi fraudolenti posti in stretta successione tra loro sia idonea a fondare la presunzione della sussistenza della colpa grave in capo all utilizzatore: nella ricostruzione di tale iter, i fatti noti consistono nel furto della carta e nel suo utilizzo immediato e fraudolento; sulla base di tali premesse in fatto deve risalirsi al fatto ignoto consistente nella conservazione del PIN unitamente alla carta e alla relativa facile associazione. È tale comportamento, infatti, che si pone in contrasto con obblighi specifici derivanti dalla legge e dal contratto con il prestatore e che integra ex se la colpa grave dell utilizzatore. In altre parole, non v è un ulteriore passaggio logico-deduttivo, in base al quale - alla luce di fatti noti debba risalirsi dapprima al fatto ignoto consistente nella conservazione congiunta di PIN e carta (che costituirebbe una prima presunzione semplice), in ragione della quale dovrebbe ulteriormente presumersi la sussistenza della colpa grave (che costituirebbe una seconda presunzione). Ritenuto, pertanto, legittimo tale percorso argomentativo, poiché esso non costituisce una praesumptio de praesunto bensì una presunzione seppure qualificata, questo Collegio avendo presente che non possa ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto (cfr. la succitata decisione del Collegio di coordinamento n. 5304/2013) ritiene tuttavia di poter ravvisare una colpa grave del ricorrente in presenza di ulteriori elementi di fatto che siano per l appunto gravi, precisi e concordanti ed in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che detti utilizzi fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia casualmente contribuito al verificarsi dell evento. Nel caso di specie la ricostruzione dei fatti, operata anche da parte ricorrente, è tale da far ritenere sussistente proprio detta serie univoca e concordante di elementi atti a dimostrare un contegno gravemente colposo da parte del ricorrente. La sottrazione della carta, infatti, rientra in uno di quei casi qualificabili come furto con destrezza, più volte portati alla cognizione dell ABF; ciò premesso non può mancarsi di rilevare che gli utilizzi fraudolenti sono avvenuti con successo a pochissima distanza dal momento in cui il ricorrente ha dichiarato di aver subito il furto: questo ristrettissimo arco temporale è incompatibile con l eventualità che i ladri abbiano proceduto a digitare il PIN per tentativi, denotando invece che al contrario essi dovessero necessariamente conoscerlo al punto da poter effettuare le transazioni contestate. La successione temporale degli eventi può, insomma, far presumere con un elevato grado di probabilità che il PIN fosse conservato unitamente alla carta e ad essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestate.tale comportamento ascrivibile al ricorrente evidenzia, allora, una violazione gravemente colposa degli obblighi di conservazione e di sicurezza sullo stesso gravanti, sia in relazione alle disposizioni di legge, sia in relazione alle disposizioni contrattuali (nello stesso senso, decisioni del Collegio ABF di Napoli nn. 4885/2013, 4856/2013, 3260/2013). Né può imputarsi all intermediario una grave violazione dei criteri di diligenza e buona fede nell esecuzione del contratto. La carta, deve aggiungersi, era dotata di microchip, così da rendere difficile (anche se non impossibile) l operazione di estrazione del PIN in termini di tempo molti ristretti. In relazione agli elementi fin qui esposti, quindi, il Collegio si orienta per non accogliere il ricorso. Pag. 5/6

5 P.Q.M. Il Collegio non accoglie il ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6