COLLEGIO DI ROMA. Membro designato dalla Banca d'italia. (RM) CARATELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

Transcript

1 COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: (RM) MARZIALE (RM) DE CAROLIS (RM) SIRENA Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (RM) CARATELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (RM) MARINARO Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore MARINARO MARCO Nella seduta del 18/04/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica Fatto Il ricorrente ha subìto il furto di due carte bancomat (collegate una al suo conto personale e l altra a quello della propria ditta individuale). Le carte sono state rubate rispettivamente in data 11/6/2013 alle ore 8,21 ed in data 14/6/2013 alle ore 8,25. Il ricorrente, non appena avvedutosi del furto ha richiesto il blocco delle carte e, sempre in data 14/6/2013, alle ore 9.50, ha presentato denuncia presso la Stazione dei Carabinieri, integrandola in data 18/6/2013 (per movimenti contabilizzati dall'intermediario successivamente alla denuncia). Il furto è avvenuto all'interno del cantiere edile nel quale il ricorrente stava lavorando. Il ricorrente specifica che all'inizio dell'orario di lavoro è solito lasciare il borsello, contenente il portafoglio, appeso nel luogo di lavoro e presume che in un attimo di distrazione un addetto al cantiere si sia appropriato delle carte bancomat, sfilandole dalla custodia contenuta all interno del portafoglio in cui erano riposte; custodia lasciata esattamente al proprio posto, senza prelevare null'altro. Pag. 2/8

2 Il ricorrente dichiara che i numeri PIN non erano conservati insieme alle carte, né trascritti in alcun foglio, in quanto li ricorda a memoria e sono custoditi nella propria abitazione. Dall'esame della documentazione bancaria è emerso che i 4 prelievi ATM ed i 25 pagamenti POS sono stati effettuati nelle ore notturne dei giorni 12 e 13 giugno 2013 (tra le ore e 04.00) ed a distanza di pochissimi minuti l uno dall altro. L'utilizzo fraudolento delle carte è avvenuto quasi esclusivamente presso due distributori di carburante situati in luoghi in cui il ricorrente dice di non essersi mai recato, ma da dove provengono vari operai addetti al cantiere. In sede di denuncia il ricorrente ha richiesto che venissero acquisiti i filmati delle videocamere di sorveglianza relativi ai prelievi ATM e pagamenti POS; purtroppo tali filmati non sono disponibili in quanto le postazioni non risultano dotate di alcun sistema di videosorveglianza. Il ricorrente dichiara che non era a conoscenza del servizio sms alert ed inoltre, lo stesso non gli è mai stato proposto dall'intermediario. La somma sottratta è stata in un primo tempo accreditata dall intermediario sui rispettivi conti correnti, ma successivamente é stata stornata previa comunicazione scritta, con la quale lo stesso ha dichiarato di non poter procedere al rimborso della somma suddetta, poiché le operazioni contestate risultano effettuate tramite digitazione del codice segreto. Il ricorrente chiede all Arbitro il riaccredito della somma di euro 3.555,82 fraudolentemente sottratta e gli Interessi legali maturati dalla data del reclamo sino alla decisione. L intermediario resiste al ricorso e nelle proprie controdeduzioni eccepisce quanto segue. Non può essere revocata in dubbio la responsabilità del cliente nell'effettuazione delle operazioni disconosciute, e la legittimità del conseguente addebito in conto del relativo controvalore, essendo esse state realizzate: in un momento successivo alla perdita del possesso delle carte da parte del titolare; con l'utilizzo del dispositivo originale e non con una carta clonata; prima della comunicazione del blocco delle carte, oggetto di furto; con la digitazione del relativo numero segreto affidato in custodia dalla banca al cliente; in assenza di alcuna anomalia, come confermato da tutte le verifiche effettuate. Tali circostanze, devono ritenersi determinanti al fine di dimostrare che gli utilizzi contestati siano stati resi possibili esclusivamente a causa dell'inosservanza degli obblighi di custodia delle carte e dei relativi pin. Tale comportamento, integrante a tutti gli effetti la colpa grave prevista dalla legge, si pone, logicamente e tecnicamente, come unico presupposto possibile e necessario rispetto all'accaduto. L intermediario ribadisce come la carta ed il numero personale segreto ad essa collegato, unico e irriproducibile, siano posti dalla banca nell'esclusiva disponibilità del cliente, che assume l'obbligo contrattuale di custodirli ed impedirne l'acquisizione a soggetti non autorizzati, rimanendo responsabile di ogni negativa conseguenza possa verificarsi in caso di inadeguata custodia e di non immediata denuncia dello smarrimento o del furto. In linea generale, senza la disponibilità del codice segreto, l'eventuale indebito detentore della tessera non potrebbe che effettuare dei tentativi, digitando una serie casuale di cifre, fino a che, raggiunto il limite di tre tentativi falliti, la tessera verrebbe "catturata" dall'apparecchiatura bancomat utilizzata. Evidentemente, tanto non è accaduto Pag. 3/8

3 nella fattispecie in esame, in quanto l'autore dei prelievi e dei pagamenti ha avuto disponibilità delle carte originali e dei codici segreti necessari (come -peraltro- confermato dall assenza di operazioni di rifiutata erogazione a causa della digitazione di un codice PIN errato). Inoltre il ricorrente si è accorto solamente dopo due giorni di non essere più in possesso delle proprie carte bancomat; disattenzione (oltre che inosservanza degli obblighi contrattuali) che ha permesso a chi aveva rubato le carte di utilizzarle fino ad esaurirne la disponibilità del conto corrente ove era appoggiata una di queste carte. Questa infatti è stata la circostanza, che ha consentito di avvedersi dei prelievi fraudolenti a seguito dei contatti assunti dall'impiegata della filiale con il ricorrente (informato del saldo a debito dei due conti) che così si accorgeva dello smarrimento delle sue carte. La resistente ha prodotto - come nelle difese presentate in altri ricorsi della specie - una perizia redatta da una persona che definisce un eminente personalità del mondo scientifico. Secondo la resistente, le conclusioni della perizia avvalorerebbero la tesi della banca per cui non è possibile un utilizzo fraudolento di tali strumenti senza conoscere il PIN. Poiché in base alla perizia (cui si rinvia) è possibile intercettare il PIN mediante terminali ATM/POS manomessi, la banca effettua verifiche su tutte le carte transitate in terminali compromessi per accertare l assenza di operazioni fraudolente. Nella fattispecie in esame, le carte oggetto di ricorso non risultano presenti nel suddetto database quindi si esclude che siano mai transitate in un terminale "oggetto di compromissione ; deve dunque ribadirsi che l'illegittimo utilizzo da parte di terzi di una carta smarrita o sottratta previa digitazione del codice segreto, presuppone il simultaneo e contestuale smarrimento o sottrazione di quest' ultimo, a causa di comportamenti negligenti del titolare. Ciò è suffragato dalla stessa ricostruzione dei fatti offerta in sede di denuncia del furto ove il ricorrente presume che il furto sia avvenuto all' interno del cantiere in cui lavora (insieme ad altri operai) e dove è solito lasciare incustodito il borsello, circostanza che ha certamente reso agevole la sottrazione dei due bancomat da parte di terze persone. Tutto ciò in violazione dell'obbligo di custodia delle carte e del pin, previsto contrattualmente. Il fatto, poi che non siano stati effettuati tentativi "a vuoto" fornisce la prova inequivocabile che il pin fosse o potesse essere a conoscenza di chi ha rubato le carte. Su tali premesse non può quindi che prendersi atto di come le carte di pagamento rilasciate al ricorrente siano state utilizzate da ignoti in successione al furto delle stesse, essendo evidentemente noto a chi le ha sottratte, contestualmente, il corrispondente numero segreto, presumibilmente in quanto annotato sulle carte o conservato in un supporto assieme alle stesse. Tanto le carte originali, quanto i numeri segreti sono quindi pervenuti nella disponibilità degli ignoti truffatori per esclusiva responsabilità del ricorrente. L intermediario chiede in via principale di dichiarare inaccoglibile, in quanto immotivata ed infondata, la richiesta restitutoria oggetto del ricorso; in subordine, di definire la ripartizione fra le parti del danno in esame in misura proporzionale alle rispettive effettive responsabilità, comunque mantenendo a carico del ricorrente l' importo della c.d. franchigia. Diritto Il ricorrente disconosce 29 operazioni per la somma complessiva di euro 3.555,82 effettuate a seguito del due carte bancomat e chiede il rimborso della somma fraudolentemente sottratta. Pag. 4/8

4 La banca resistente per contro respinge la domanda di rimborso eccependo la colpa grave del ricorrente nella custodia delle carte e dei PIN. La disciplina di riferimento per la soluzione del caso sottoposto all esame di questo Collegio è contenuta nel D.lgs. 11/2010 ed in particolare negli artt. 7 e 12. Infatti, ai sensi dell art. 7, comma 1, lett. b) (che individua gli obblighi a carico dell'utilizzatore dei servizi di pagamento in relazione agli strumenti di pagamento): «L'utilizzatore abilitato all'utilizzo di uno strumento di pagamento ha l'obbligo di b) comunicare senza indugio, secondo le modalità previste nel contratto quadro, al prestatore di servizi di pagamento o al soggetto da questo indicato lo smarrimento, il furto, l'appropriazione indebita o l'uso non autorizzato dello strumento non appena ne viene a conoscenza». Alla norma citata si collega quella prevista dall art. 12 (che regolamenta la responsabilità del pagatore per l'utilizzo non autorizzato di strumenti o servizi di pagamento), che al comma 1, dispone che «Salvo il caso in cui abbia agito in modo fraudolento, l'utilizzatore non sopporta alcuna perdita derivante dall'utilizzo di uno strumento di pagamento smarrito, sottratto o utilizzato indebitamente intervenuto dopo la comunicazione eseguita ai sensi dell'articolo 7, comma 1, lettera b)»; al comma 3, invece prevede che «Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento»; e in base al comma 4 «Qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all articolo 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma 3». Nella fattispecie in esame il ricorrente il 18 giugno 2013 dichiara (e denuncia) di aver subito il furto di due carte bancomat. Invero, il ricorrente ammette di aver lasciato il borsello contenente i due bancomat incustodito nel cantiere dove lavorava e si è accorto del furto solo dopo due giorni, in quanto contattato dall intermediario. Occorre dunque valutare se la condotta del ricorrente sia conforme all obbligo di diligenza nella custodia delle due carte e dei rispettivi codici segreti imposto da norme di legge e contrattuali. La circostanza in cui è avvenuta la sottrazione delle carte come dichiarata nel ricorso è tale da far ritenere sussistere a suo carico una condotta gravemente negligente. Per altro verso, nessuna prova sussiste che il PIN fosse custodito insieme alle carte, come sostenuto dall intermediario, e non sia stato invece carpito attraverso l uso di tecnologie, certamente alla portata di bande specializzate in tal genere di furti, in grado di leggere rapidamente i dati delle carte sottratte. Secondo l autorevole insegnamento della Suprema Corte, l ordinamento è informato ad un principio secondo il quale, in tema di inadempimento contrattuale, le conseguenze giuridiche della colpa grave sono trattate allo stesso modo di quelle proprie della condotta dolosa (cfr. Cassazione n. 5910/2004), e pertanto deve intendersi come qualificata dalla colpa grave la condotta consapevolmente contraria alle regole di correttezza e buona fede (Cassazione n. 654/2010; in termini, Collegio di Milano, dec. 256/2012). Sul punto di recente è intervenuto anche il Collegio di coordinamento dell ABF il quale ha precisato come «non possa ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto; v è infatti la necessità che siano esaminati, in relazione alla concreta fattispecie di volta in volta posta al vaglio dell Arbitro, ulteriori elementi di fatti che siano Pag. 5/8

5 per l appunto gravi, precisi e concordanti ed in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che detti utilizzi fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia causalmente contribuito al verificarsi dell evento» (Coll. coord, dec. n. 5304/2013). Tuttavia, nel caso di specie il ricorrente non è in grado di riferire l orario e il giorno del furto e la sequenza dei prelievi e dei pagamenti POS viene arrestata solo a seguito del blocco della carta che viene effettuato soltanto due giorni dopo. Per tale ragione il Collegio ritiene sussistere un contegno gravemente colposo da parte del ricorrente. A questo punto, deve essere valutata la diligenza dell intermediario nella prestazione del servizio in questione, posto che il numero di operazioni disconosciute evidenzia un operatività anomala e difforme da quella consueta e che, ciononostante, i sistemi della banca non hanno rilevato alcuna anomalia (aspetto che non è stato in alcun modo smentito o contestato dall intermediario nelle proprie controdeduzioni). Secondo la consolidata opinione della dottrina e della giurisprudenza, l attività bancaria, in quanto attività riservata, deve sottostare al canone di diligenza previsto dall art. 1176, comma 2, c.c. ( diligenza dell accorto banchiere ), con conseguente adozione di tutte le cautele necessarie. Come è noto, la diligenza professionalmente qualificata cui fa riferimento il secondo comma dell art c.c. deve essere parametrata alle specificità tecnico-scientifiche della professione esercitata, trattandosi di nozione superiore e più specifica di quella relativa al buon padre di famiglia, richiamata dal primo comma dello stesso articolo. L adempimento dell obbligazione, quindi, deve avvenire con la diligenza del regolato ed accorto professionista (banchiere, nel caso che ne occupa), pena il risarcimento dei danni secondo i normali canoni della responsabilità contrattuale (in termine, Coll. Milano, dec. n. 888/2011). Per gli aspetti che qui interessano, tale parametro rileva in relazione alla specificità del servizio bancario oggetto di contestazione (servizio bancomat) e coinvolge l adeguatezza - considerati gli standard esistenti - dei presidi tecnici adottati dall intermediario per evitare, nei limiti del possibile, un uso indebito e/o fraudolento dello strumento di pagamento de quo. Con particolare riferimento alle carte di pagamento, può essere utile richiamare - ai fini della valutazione della diligenza dell intermediario - talune disposizioni che, sebbene abbiano finalità diverse rispetto a quelle di sancire la responsabilità dell intermediario o del cliente per un fraudolento utilizzo degli strumenti di pagamento, dettano criteri utili per l individuazione di operazioni sospette. La legge 17 agosto 2005, n. 166 ha istituito presso il Ministero dell'economia e delle finanze un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento. Le motivazioni che hanno determinato tale scelta normativa possono essere riassunte nell esigenza di arginare il dilagante fenomeno della clonazione delle carte di pagamento e di garantire la fiducia che i cittadini ripongono nei mezzi di pagamento sostitutivi del contante. Attesa la pericolosità della clonazione/utilizzo fraudolento delle carte di pagamento, la strategia di contrasto è stata identificata nella velocità di individuazione delle transazioni suscettibili di configurare un rischio di frode oggettivo, imminente e rilevabile, attraverso l analisi delle informazioni riguardanti le transazioni "sospette", in possesso delle singole società che emettono le carte e l elaborazione di standard minimi, sul fronte della sicurezza, che devono essere osservati dalle società emittenti. Il decreto di attuazione del predetto intervento normativo (D.M. 30 aprile 2007, n. 112, Regolamento di attuazione della L. 17 agosto 2005, n. 166, recante «Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento») detta, con riferimento agli indicatori di rischio, i seguenti criteri: Art. 8. Rischio di frode. 1. Si configura il rischio di Pag. 6/8

6 frode di cui all'articolo 3, comma 1 della legge, quando viene raggiunto uno dei seguenti parametri: a) con riferimento ai punti vendita di cui all'articolo 7, lettera b): 1) cinque o più richieste di autorizzazione con carte diverse, rifiutate nelle 24 ore, presso un medesimo punto vendita; 2) tre o più richieste di autorizzazione sulla stessa carta, effettuate nelle 24 ore, presso un medesimo punto vendita; 3) richiesta di autorizzazione, approvata o rifiutata, che superi del 150% l'importo medio delle operazioni effettuate con carte di pagamento, nei tre mesi precedenti, presso il medesimo punto di vendita; b) riguardo alle carte di pagamento sottoposte a monitoraggio di cui all'articolo 7, lettera c): 1) sette o più richieste di autorizzazione nelle 24 ore per una stessa carta di pagamento; 2) una ovvero più richieste di autorizzazione che nelle 24 ore esauriscano l'importo totale del plafond della carta di pagamento; 3) due o più richieste di autorizzazione provenienti da Stati diversi, effettuate, con la stessa carta, nell'arco di sessanta minuti. Ciò chiarito, non può sottacersi un rilevante aspetto di criticità della fattispecie al vaglio di questo Collegio, e cioè che nel giro di qualche giorno sono state compiute svariate operazioni per un rilevante importo complessivo, assolutamente non in linea con l operatività storica del ricorrente (fino a quando almeno uno dei due conti è stato svuotato); ciò induce a considerare anomale tale operazioni per frequenza e tipologia (si noti che ve ne sono un numero non indifferente riferiti a pagamenti presso alcune stazioni di servizio a breve distanza di tempo l una dall altra in orari notturni). Di ciò avrebbe dovuto avvedersi l intermediario, non certo monitorando direttamente ogni singola operazione, ma predisponendo sistemi automatici di blocco delle operazioni da postazione remota in presenza di comportamenti decisamente non in linea con l operatività corrente del proprio cliente. Ciò, nel caso di specie, non è avvenuto e, di conseguenza, l intermediario che non abbia predisposto idonei strumenti per evidenziare e/o bloccare automaticamente comportamenti che siano evidentemente anomali, non può andare esente da responsabilità. Uno specifico rilievo assume poi l attivazione del servizio di SMS Alert che costituisce un ormai indispensabile presidio a tutela del cliente e dell intermediario per consentire la tempestività del blocco della carta una volta segnalato il primo prelievo fraudolento. Al riguardo, nella vicenda controversa si deve rilevare che il servizio di SMS Alert non risulta essere stato mai nemmeno proposto dalla banca all odierno ricorrente pur titolare di due carte bancomat (nel caso in esame anche solo un SMS di avviso avrebbe evitato un numero così elevato di operazioni fraudolente). In sintesi, dunque, nel caso all origine del presente ricorso se, da un lato, si può verosimilmente ravvisare una responsabilità del cliente per le ragioni già illustrate più sopra, dall altro lato non si può negare una concorrente responsabilità dell intermediario che non abbia predisposto adeguati sistemi per proteggere più efficacemente i propri clienti con riferimento al rischio di un uso indebito della carta di pagamento, evidenziando e/o monitorando comportamenti anomali e/o sospetti in relazione alla prestazione del servizio. Pag. 7/8

7 Questo Collegio, valutata la gravità delle rispettive colpe in relazione ai fatti illustrati e documentati, ritiene, dunque, di doverle ripartire nella misura del 50% in capo al cliente e nella misura del 50% in capo alla banca resistente. P.Q.M. Il Collegio dispone che l intermediario rimborsi al ricorrente la somma di euro 1.778,00 con interessi legali dalla data del reclamo al saldo. Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8