COLLEGIO DI NAPOLI. Membro designato dalla Banca d'italia. (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) QUADRI (NA) CARRIERO (NA) CONTE Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARENGHI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore RISPOLI FARINA MARILENA Nella seduta del 25/09/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La ricorrente riferisce di avere subito un furto nella notte fra il14/8/2013 e il 15/8/2013 presso un appartamento di sua proprietà [ ], giusto verbale di denuncia orale sporta in data 15/8/2013. Già alle ore 8:00 a.m. chiedeva all odierna resistente il blocco della carta n (codice di blocco n ),[ottenuto alle ore 8.22] ma, nonostante ciò, si accorgeva successivamente che terzi ignoti, alle ore 03:54 a.m. circa del 15/8/2013, avevano effettuato un illecito prelievo di 500,00 presso lo sportello Bancomat di altro intermediario (integrazione denuncia del 20/8/2013). Sporgeva formale reclamo all intermediario, disconoscendo la suddetta operazione di pagamento e chiedendo il rimborso della somma di 500,00. Con nota del 12/2/2013, l intermediario riscontrava il suddetto reclamo, ritenendo regolare l'operazione contestata, in quanto sarebbe stata priva di qualsiasi anomalia e effettuata con l'utilizzo della Carta e con esatta digitazione del PIN, della cui custodia i clienti sono responsabili, come previsto dalle Condizioni contrattuali. Inoltre le operazioni sarebbero avvenute antecedentemente alla data e all'ora di rilascio del numero di blocco della carta comunicato dall'operatore del numero verde. Pag. 2/6

2 Tanto premesso, la ricorrente, affermando di non avere mai rivelato a nessuno il PIN della predetta carta, e che né vi è prova che lo abbia fatto o di altro suo comportamento colpevole, neppure sotto il profilo del concorso di colpa, ritiene il diniego al rimborso [.] contrario alle comuni regole di correttezza e buona fede che dovrebbero presiedere allo svolgimento dei rapporti contrattuali, oltre che alle regole di diligenza media e professionale. Tale diniego sarebbe, inoltre, contrario al disposto degli artt. 10 comma 2 e 12 del D.Lgs. 11/2012, il quale prevede che qualora l'utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un'operazione di pagamento eseguita, l'utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l'operazione sia stata autorizzata dall'utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all'articolo 7. L istante riporta inoltre il disposto dell art. 12 del D.Lgs. n.11/2010 il quale stabilisce che, salvo il caso in cui l'utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l'utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell'articolo 7, comma 1, lettera b), l'utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall'utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. L intermediario conferma i fatti denunciati dal ricorrente, quanto al furto e al blocco della carta, e rileva che l operazione sottrattiva, disposta con regolare autorizzazione (digitazione del PIN), è antecedente alla richiesta di blocco della carta, effettuata alle ore del 15 agosto, a poche ore dal furto; il breve lasso di tempo intercorso tra il furto e l operazione contestata consentirebbe di escludere che il PIN possa essere stato acquisito illecitamente e di ritenere probabile, al contrario, che il PIN sia stato trafugato insieme alla carta e che fosse facilmente individuabile e riconducibile alla carta stessa. Richiama l'art. 4 comma 1 delle Condizioni Contrattuali, documento accettato e sottoscritto dalla ricorrente, secondo cui il titolare è tenuto a custodire con ogni cura la carta e il PIN. La Carta ed il PIN costituiscono strumenti di identificazione e legittimazione del Titolare. Il PIN deve restare segreto, non deve essere comunicato a soggetti terzi, non deve essere riportato sulla Carta né conservato insieme con essa o ai propri documenti di identità. Il correntista è responsabile di ogni conseguenza dannosa che possa derivare dall'abuso o dall'uso illecito della Carta e del Pin, nonché delle conseguenze dannose derivanti dal loro smarrimento o sottrazione. Riporta altresì l art. 6 del Contratto Quadro per lo svolgimento dei Servizi di Pagamento, il quale dispone che il cliente, abilitato all utilizzo di uno o più strumenti di pagamento, è tenuto ad utilizzare lo strumento stesso o gli strumenti stessi in conformità delle condizioni che ne disciplinano l emissione e l utilizzo esplicitate nel presente Contratto Quadro e nelle condizioni contrattuali relative ai singoli servizi. La resistente afferma inoltre che la carta Postamat è dotata della tecnologia Chip -P in, modalità che presuppone la combinazione tra carta e codice segreto, il quale non risulta deducibile neppure dopo un eventuale decodifica della banda magnetica e/o microchip. Richiama infine l art c.c. e le seguenti Decisioni ABF: Decisione ABF n del 11/03/2013, Decisione ABF n.3045 del 04/06/2013, Decisione ABF n. 245 del 20/04/2010, Decisione ABF n.71 del 02/03/2010, Decisione ABF del Collegio di Coordinamento n del 17/10/2013. La ricorrente chiede al Collegio il rimborso della somma di 500,00, oltre al rimborso di 20,00 per le spese di procedura e di 200,00 per spese di assistenza legale. In subordine, richiede la somma di 500,00, decurtata della "franchigia" contrattualmente Pag. 3/6

3 prevista, ex art.12 D.Lgs. 11/2010 (qualora convenuta contrattualmente) e comunque in misura non superiore a 150,00, oltre interessi al tasso legale dalla costituzione in mora fino al soddisfo, oltre al rimborso di 20,00 per le spese di procedura e di , per spese di assistenza legale. La resistente chiede all ABF di rigettare il ricorso. DIRITTO Il Collegio deve decidere in merito alla richiesta della ricorrente di rimborso della somma sottratta attraverso l utilizzo fraudolento di carta di debito, sottratta a seguito di un episodio di furto nell appartamento, tramite prelievo presso ATM. Il Collegio rileva che dalle evidenze prodotte dall intermediario risulta che l operazione contestate è avvenuta alle ore 3,30 del 15 agosto, notte in cui il furto è stato perpetrato, e di cui la ricorrente si avveduta solo alle ore 7,30, utilizzando il PIN associato alla carta e che il blocco della carta è avvenuto alle ore Dall esame della documentazione disponibile, infine, non si ricavano informazioni circa la disponibilità di servizi di alert (SMS o mail alert) legati all utilizzo della carta, la possibilità per il cliente di aderirvi e la relativa onerosità o gratuità. In merito all ipotesi di prelievi fraudolenti effettuati in concomitanza di furto dello strumento di pagamento questo Collegio si è più volte pronunziato. Vale da ultima ricordare la decisione n.55 del 2014, che tiene conto anche delle recenti decisioni del Collegio di coordinamento. La questione centrale che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso in esame concerne il rispetto dei doveri di custodia dello strumento di pagamento (nella specie la carta Bancomat e il PIN da parte del cliente), da un lato, e il grado di diligenza che si può richiedere all intermediario in relazione all erogazione di detto servizio, dall altro, ciò ai fini di stabilire la responsabilità della banca per i danni derivanti dalle operazioni fraudolente. Preme sottolineare che all epoca dei fatti all origine del presente procedimento era già in vigore la normativa (di recepimento della c.d. Direttiva PSD) di cui al D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, che costituisce la disciplina speciale dettata ad hoc dal legislatore comunitario, sulla base della best practice assunta dagli intermediari in tema di servizi di pagamento. Secondo tale disciplina... salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (art. 12, comma 3); nel contempo, qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all art. 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma precedente (art. 12, comma 4). Per una compiuta ricostruzione della disciplina in esame, preme segnalare che secondo l interpretazione prospettata dal Collegio di coordinamento dell ABF nella decisione n. 5304/2013 grava sul prestatore la prova (non solo dell adozione da parte sua dei presidi di sicurezza degli strumenti di pagamento, bensì anche) della sussistenza di quell elevato e abnorme grado di negligenza in capo all utilizzatore, al ricorrere del quale possa imputarsi allo stesso la responsabilità delle conseguenze di un utilizzo fraudolento della Pag. 4/6

4 carta rubata. Ne consegue che, come già rilevato dall Arbitro, la prova della colpa grave indica, più specificamente, la prova dei fatti che, in connessione tra loro, possono ragionevolmente condurre a ritenere gravemente negligente la condotta del cliente. Tale prova può ovviamente essere fornita pure per mezzo di presunzioni, purché queste, com è noto, siano gravi, precise e concordanti secondo quanto dispone l art c.c. (cfr. decisione del Collegio ABF di Milano n. 1033/2012). Va anche aggiunto che la stessa Corte di Cassazione, a tale specifico riguardo, ritiene ammissibile la prova indiziaria della sussistenza della colpa grave (cfr. Cass. civ., Sez. II, 18 gennaio 2010, n. 654). Si tratta, quindi, di valorizzare le singole e specifiche circostanze relative alla fattispecie in esame, rispetto alle quali è necessario verificare se alla luce degli elementi costituitivi della fattispecie, stretti in intima connessione tra loro sia possibile desumere in capo all utilizzatore un comportamento gravemente colposo. Non osta rispetto a tale ricostruzione il dettato dell art. 10, comma 2, D. Lgs. n. 11/2010, nella parte in cui dispone che Quando l utilizzatore dei servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7.Nonostante il dato testuale parrebbe escludere prima facie qualsiasi presunzione al riguardo, deve infatti rilevarsi che l espressa enunciazione del dettato normativo dispone che il solo compimento dell operazione fraudolenta non costituisca di per sé e necessariamente prova della colpa grave dell utilizzatore. Ne consegue che la formulazione della norma citata consente all interprete di ritenere che si tratti non già di una esclusione totale ed automatica, ma che l unica presunzione che appare da essa vietata è quella relativa dell affermazione della colpa grave esclusivamente collegata all utilizzo della carta; da ciò discende, a contrario, che sia invece ammissibile tale presunzione, laddove sussista una serie di elementi di fatto particolarmente univoca e convergente, al punto che possa ragionevolmente ritenersi che l utilizzo fraudolento sia effettivamente riconducibile sul piano causale alla condotta dell utilizzatore. Orbene, in fattispecie come quella in esame occorre verificare se la sequenza temporale tra furto e utilizzi fraudolenti posti in stretta successione tra loro sia idonea a fondare la presunzione della sussistenza della colpa grave in capo all utilizzatore: nella ricostruzione di tale iter, i fatti noti consistono nel furto della carta e nel suo utilizzo immediato e fraudolento; sulla base di tali premesse in fatto deve risalirsi al fatto ignoto consistente nella conservazione del PIN unitamente alla carta e alla relativa facile associazione. È tale comportamento, infatti, che si pone in contrasto con obblighi specifici derivanti dalla legge e dal contratto con il prestatore e che integra ex se la colpa grave dell utilizzatore. In altre parole, non v è un ulteriore passaggio logico-deduttivo, in base al quale - alla luce di fatti noti debba risalirsi dapprima al fatto ignoto consistente nella conservazione congiunta di PIN e carta (che costituirebbe una prima presunzione semplice), in ragione della quale dovrebbe ulteriormente presumersi la sussistenza della colpa grave (che costituirebbe una seconda presunzione).ritenuto, pertanto, legittimo tale percorso argomentativo, poiché esso non costituisce una praesumptio de praesunto, bensì una presunzione seppure qualificata, questo Collegio avendo presente che non possa ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto (cfr. la succitata decisione del Collegio di coordinamento n. 5304/2013) ritiene tuttavia di poter ravvisare una colpa grave del ricorrente in presenza di ulteriori elementi di fatto che siano per l appunto gravi, precisi e concordanti ed in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che detti utilizzi Pag. 5/6

5 fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia casualmente contribuito al verificarsi dell evento. Nel caso di specie, la ricostruzione dei fatti, operata anche da parte ricorrente, è tale da far ritenere sussistente proprio detta serie univoca e concordante di elementi atti a dimostrare un contegno gravemente colposo da parte del ricorrente. Ciò premesso, non può mancarsi di rilevare che l utilizzo fraudolento è avvenuto con successo a pochissima distanza dal momento in cui il ricorrente ha dichiarato di aver subito il furto: questo ristrettissimo arco temporale è incompatibile con l eventualità che i ladri abbiano proceduto a digitare il PIN per tentativi, denotando invece che al contrario essi dovessero necessariamente conoscerlo al punto da poter effettuare le transazioni contestate. La successione temporale degli eventi può, insomma, far presumere con un elevato grado di probabilità che il PIN fosse conservato unitamente alla carta e ad essa immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestate. Coloro che hanno compiuto il furto nell appartamento hanno avuto infatti la possibilità di prendere nota del Pin, che era evidentemente custodito con la carta, poiché il prelievo è avvenuto durante la notte, ovvero presumibilmente a ridosso del furto stesso. Tale comportamento ascrivibile alla ricorrente evidenzia, allora, una violazione gravemente colposa degli obblighi di conservazione e di sicurezza sullo stesso gravanti, sia in relazione alle disposizioni di legge, sia in relazione alle disposizioni contrattuali (nello stesso senso, decisioni del Collegio ABF di Napoli nn. 4885/2013, 4856/2013, 3260/2013). Né può imputarsi all intermediario una grave violazione dei criteri di diligenza e buona fede nell esecuzione del contratto. La carta deve aggiungersi era dotata di microchip, così da rendere difficile (anche se non impossibile) l operazione di estrazione del PIN in termini di tempo molto ristretti. In relazione agli elementi fin qui esposti, il Collegio si orienta, quindi, per non accogliere il ricorso. Il Collegio non accoglie il ricorso. P.Q.M. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6