Decisione N. 757 del 06 febbraio 2014

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1 COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: (NA) QUADRI (NA) CARRIERO (NA) MAIMERI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (NA) RISPOLI FARINA Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (NA) BARTOLOMUCCI Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore RISPOLI FARINA MARILENA Nella seduta del 07/01/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il giorno 25/03/2009 il ricorrente, utilizzando la sua carta bancomat, collegata al conto corrente intrattenuto presso l intermediario convenuto, si avvedeva di non avere la disponibilità necessaria. Provvedeva quindi immediatamente a richiedere un estratto conto allo sportello dell intermediario e constatava che nel periodo febbraio-marzo 2009 risultavano numerosissimi prelievi bancomat da lui non riconosciuti. Prelievi, tra l altro, effettuati tutti presso un unico ATM dal cliente in precedenza mai utilizzato. Procedeva, quindi, a bloccare la carta e a sporgere un primo reclamo verbale allo sportello dell intermediario. Il giorno successivo (26/03/2009 ore 11:18) sporgeva denuncia dell accaduto presso le forze dell ordine riservandosi di integrare quanto dichiarato e messo a verbale una volta che avesse potuto procedere a più puntuali controlli e fosse riuscito ad avere precisa contezza di quanto fraudolentemente prelevato dal proprio conto corrente. Il 14/08/2009, il ricorrente provvedeva ad integrare la suddetta denuncia, dichiarando di essere stato vittima di clonazione della sua carta bancomat, ed individuando in modo più preciso sia il Pag. 2/6

2 numero delle operazioni disconosciute (un totale di 56), sia l arco temporale nel quale si erano svolti i fatti (circoscritto al periodo intercorso tra il 03/02/2009 ed il 20/03/2009). Rilevava, anche che, oltre a prelievi tramite ATM erano stati messi in atto in modo fraudolento pagamenti POS per acquisti presso esercenti e ricariche telefoniche e lamentava un danno il cui controvalore totale ammontava a ,14 euro. Il ricorrente, in sede di ricorso, dichiarava di aver sempre scrupolosamente custodito sia il bancomat che il relativo PIN e che questi erano sempre rimasti nella sua esclusiva disponibilità. Sempre in sede di ricorso, il ricorrente, per il tramite del suo legale, eccepiva che le operazioni disconosciute (in particolare i prelievi ATM) potevano senza dubbio ritenersi anomale per numero e importo e non risultavano in linea con la sua normale pregressa operatività. Sottolinea che tali prelievi venivano effettuati quotidianamente e per un periodo decisamente non breve circa due mesi oltre che tendenti ad impegnare i massimali previsti sia giornalmente che mensilmente. Lamentava, quindi, una sostanziale inerzia dell intermediario nel provvedere anche solo a dargliene notifica. Il ricorrente lamentava inoltre la carenza di motivate e puntuali argomentazioni al diniego ricevuto alla richiesta di rimborso avanzata in sede di presentazione del reclamo e dichiarava che, all epoca dei fatti, la carta in questione era dotata esclusivamente di banda magnetica. Il ricorrente, inoltre, essendo trascorsi diversi anni dall accaduto, e per poter meglio ricostruire la dinamica dei fatti, in data 18/07/2013 aveva richiesto all intermediario copia degli estratti conto relativi ai periodi in cui erano avvenuti i fatti contestati non ricevendo, tuttavia, mai alcun riscontro a tale istanza. Il legale del ricorrente richiamava, infine, l inadempienza dell intermediario relativamente alla diligenza particolarmente qualificata che avrebbe dovuto tenere in quanto operatore specializzato. In sede di controdeduzioni, l intermediario evidenzia in via preliminare il fatto di non disporre di un elenco completo delle operazioni disconosciute in quanto il ricorrente non lo avrebbe mai fornito in modo puntuale. L intermediario, poi, specifica quanto segue: - l affermazione del ricorrente di non aver mai effettuato prelievi presso l ATM attraverso il quale sono stati messi in atto i prelievi contestati sarebbe smentita dalle numerose operazioni concluse proprio tramite tale sportello automatico e che risultano dagli estratti conto prodotti (l intermediario segnala in particolare la presenza di 2 prelievi effettuati il giorno 2/1/2009 oltre che di altre 66 operazioni effettuate nei due trimestri precedenti - tutte queste operazioni risultano effettuate tramite lo stesso ATM in contestazione). - Anche per quanto riguarda le operazioni di pagamento POS presso esercente, dagli estratti conto risulta che in passato il ricorrente aveva già effettuato acquisti presso lo stesso esercente (l esercente, inoltre, risulta situato nella stessa località in cui è residente anche il ricorrente). - Tutte le operazioni contestate (prelievi tramite ATM e pagamenti POS per acquisti presso esercenti) sono state messe in atto tramite lo standard autorizzativo chip+pin. Tale tipo di standard non permette di ricavare il codice PIN direttamente dal chip della carta se non tramite l utilizzo di sofisticate tecniche che comunque presupporrebbero l utilizzo di attrezzature specializzate, tempi lunghi per la decodifica e soprattutto la disponibilità della carta originale che invece sarebbe rimasta, secondo le affermazioni dello stesso ricorrente, sempre nella sua esclusiva disponibilità. Pag. 3/6

3 - Il blocco del bancomat veniva messo in atto dal ricorrente con oltre un mese e mezzo di ritardo rispetto ai primi movimenti contestati (tali movimenti venivano eseguiti tra il 3/2/2009 ed il 20/3/2009 mentre il blocco veniva richiesto il 25/3/2009). - Nel periodo in cui si verificavano i fatti oggetto del ricorso il servizio di SMS alert non era ancora nato ; tale servizio, infatti, veniva reso disponibile ai propri clienti nel luglio del Relativamente all affermazione del ricorrente che lamenta una anomalia delle operazioni contestate, per numero ed importo, queste invece sarebbero perfettamente in linea con le caratteristiche del prodotto (non viene mai superato il plafond concesso); inoltre, considerano gli estratti conto relativi ai trimestri precedenti, il ricorrente normalmente effettuava numerose operazioni tramite la sua carta bancomat. - Considerando la dinamica dei prelievi, inoltre, si può desumere che questa non presenti gli elementi tipici dei casi di clonazione; in tali casi, infatti, le operazioni fraudolente avvengono in luoghi diversi e lontani dal domicilio del titolare legittimo e non negli stessi esercizi commerciali utilizzati abitualmente. Inoltre il ricorrente non produce gli opportuni riscontri probatori a supporto della sua affermazione. Infine l intermediario, relativamente agli obblighi di custodia dello strumento di pagamento e delle informazioni ad esso associate, richiama i vincoli contrattuali che il ricorrente avrebbe contravvenuto (in particolare intempestiva denuncia alle autorità giudiziarie ed intempestiva comunicazione alla banca dell accaduto). In conclusione, l intermediario, escludendo ancora una volta l affermata ipotesi di clonazione, ipotizza invece la possibilità che qualcuno all insaputa del titolare sia riuscito ad entrarne temporaneamente in possesso della carta del ricorrente, oltre che del relativo PIN, e a mettere in atto tutte le operazioni disconosciute. Il ricorrente ha richiesto all ABF, in via preliminare di disporre nei confronti dell intermediario convenuto l esibizione degli estratti conto inerenti il conto corrente dal ricorrente intrattenuto con questo; di riconoscere ed affermare la violazione da parte dell intermediario di tutti i normali obblighi di diligenza; di riconoscere ed affermare il diritto del ricorrente alla restituzione della complessiva somma di euro ,14, relativa alle operazioni disconosciute oltre ad interessi e rivalutazione monetaria come per legge. La parte resistente si oppone alla domanda e chiede al Collegio di respingere il ricorso, ritenendo che il ricorrente abbia contravvenuto alle clausole contrattuali di adeguata custodia dei dispositivi personalizzati che consentono l uso della carta. DIRITTO Il Collegio deve esaminare la richiesta del ricorrente volta ad ottenere il rimborso di un numero elevato di operazioni, di cui ha appreso il compimento solo a seguito di una consultazione del conto corrente acceso presso l intermediario e che ha disconosciuto. Il cliente sostiene che l ATM, presso il quale sono stati effettuati i prelievi, non era mai stato da lui utilizzato. La richiesta di rimborso si basa sulla asserzione di una presunta clonazione dello strumento di pagamento. Il Collegio rileva in primo luogo che le affermazioni del ricorrente non risultano assistite da adeguate allegazioni. Pag. 4/6

4 Il ricorrente, anche se individua il numero e l importo totale delle operazioni disconosciute non le riporta puntualmente in un elenco dettagliato. Dall analisi degli estratti conto prodotti dall intermediario, si possono evidenziare, invece, inframmezzati ai movimenti contestati, numerose altre operazioni non disconosciute, costituite da varie tipologie, come, oltre che prelievi attraverso ATM e pagamenti POS, anche operazioni di versamento di assegni o di contanti. Inoltre, risulta che l operatività del ricorrente sul proprio conto corrente attraverso l utilizzo del bancomat è sempre stata continua ed assidua sia prima che dopo il periodo nel quale vengono individuate le operazioni non riconosciute; che lo sportello ATM che il ricorrente dichiara di non aver mai utilizzato per i prelievi risulta in effetti assiduamente frequentato (periodo luglio/dicembre 2008); che l esercente presso il quale il ricorrente dichiara di non aver mai effettuato acquisti risulta, invece, utilizzato almeno in tre occasioni (periodo settembre/dicembre 2008). Dalle evidenze prodotte non è possibile, peraltro, desumere con certezza se la carta bancomat del ricorrente disponesse del chip e se le operazioni tramite di essa effettuate (sia quelle legittime che quelle disconosciute) siano state messe in atto utilizzando tecnologia a microcircuito o banda magnetica. Sul punto divergendo le affermazioni del ricorrente e dell intermediario resistente, che ha rilevato come tutte le operazioni contestate (prelievi tramite ATM e pagamenti POS per acquisti presso esercenti) siano state messe in atto tramite lo standard autorizzativo chip+pin (standard che non permette di ricavare il codice PIN direttamente dal chip della carta, se non tramite l utilizzo di sofisticate tecniche che comunque presupporrebbero l utilizzo di attrezzature specializzate, tempi lunghi per la decodifica e soprattutto la disponibilità della carta originale che invece sarebbe rimasta, secondo le affermazioni dello stesso ricorrente, sempre nella sua esclusiva disponibilità). Di notevole rilievo, indubbiamente, si presenta la circostanza che il blocco del bancomat era messo in atto dal ricorrente con oltre un mese e mezzo di ritardo rispetto ai primi movimenti contestati (tali movimenti venivano eseguiti tra il 3/2/2009 ed il 20/3/2009, mentre il blocco veniva richiesto solo il 25/3/2009): e ciò, soprattutto, a fronte di una utilizzazione abitualmente frequente dello strumento. Relativamente, poi, all affermazione del ricorrente che lamenta una anomalia delle operazioni contestate, per numero ed importo, queste, invece, si presentano sostanzialmente in linea con le caratteristiche del prodotto (non viene mai superato il plafond concesso): del resto, considerando gli estratti conto relativi ai trimestri precedenti, il ricorrente normalmente effettuava numerose operazioni tramite la sua carta bancomat. Appare, inoltre, a questo Collegio, determinante la circostanza che, posta la dinamica dei prelievi, questa non presenti gli elementi tipici dei casi di clonazione: in tali casi, infatti, come più volte ha rilevato il Collegio in numerose pronunzie, le operazioni fraudolente avvengono in luoghi diversi e lontani dal domicilio del titolare legittimo e non negli stessi ATM ed esercizi commerciali utilizzati abitualmente. Il Collegio rileva, in effetti, come, al fine di definire la responsabilità per i danni prodotti dai prelievi fraudolenti, l intermediario abbia addotto una serie di circostanze, dalle quali emerge in applicazione dei criteri di cui all art c.c. una grave negligenza del cliente nell assolvimento degli obblighi di custodia richiesti in merito allo strumento di pagamento dalla vigente disciplina sui servizi di pagamento, così da poter escludere la propria responsabilità, come prevede l art. 12, comma 3 del d.lgs. n. 11 del 2010, di attuazione della direttiva sui sevizi di pagamento. Il ricorrente, da suo conto, non ha prodotto non assolvendo, così, agli oneri probatori su di lui gravanti adeguate allegazioni in merito all asserita clonazione, tali da valere ad escludere il ruolo determinante assunto dalla violazione, da lui posta in essere, dei Pag. 5/6

5 fondamentali obblighi di custodia sanciti dall art. 7 del d.lgs. n. 11 del 2010, nella produzione dei danni lamentati. P.Q.M. Il Collegio non accoglie il ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6