COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa. dei clienti FATTO

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LAPERTOSA (MI) STELLA (MI) ACHILLE (MI) MANENTE (MI) FALCE Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) STELLA Seduta del 22/11/2018 FATTO La società ricorrente, tramite il legale rappresentante, chiede la restituzione di 2.261,98 corrispondenti all importo di operazioni disconosciute a seguito del furto degli strumenti di pagamento. In particolare, con il ricorso il legale rappresentante della società dichiara quanto segue: - è stato vittima, in data 11/12/17 intorno alle circa, del furto del borsello contenente anche la tessera bancomat e due carte di credito. Il furto è avvenuto mentre effettuava la sostituzione dello pneumatico anteriore destro della sua automobile regolarmente parcheggiata in uno dei posti delimitati e destinati alla sosta in un centro commerciale; - ha appurato che la foratura della gomma era stata causata appositamente dai ladri per consentire il furto con destrezza; - si è accorto del furto soltanto verso le 18.30; - tra le ore e le ore sono stati effettuati pagamenti e prelievi non autorizzati con le carte Bancomat n.***732, intestata alla società e n.***918, a lui personalmente intestata; - ha contattato tempestivamente l intermediario per richiedere il blocco delle carte bancomat e di credito; Pag. 2/7

2 - ha sporto in data 13/12/2017 denuncia ai carabinieri, con cui ha disconosciuto formalmente le operazioni fraudolente che erano state compiute a sua insaputa con le sue carte di pagamento; - in data 18/12/2017 ha denunciato i fatti all intermediario, disconoscendo le operazioni effettuate con gli strumenti di pagamento oggetto di furto, ma ha ottenuto riscontro negativo in data 04/01/18; - ha contestato formalmente in data 31/12/2017 l estratto conto dei conti correnti e ha rinnovato la richiesta di rimborso delle somme indebitamente prelevate, ottenendo riscontro negativo in data 16/02/18; - non ha tenuto un comportamento gravemente colposo, dal momento che i codici per l utilizzo delle tessere non erano conservati unitamente alle stesse, ma in una tasca separata del borsello e, per di più, erano annotati, in modo tale da non renderli facilmente interpretabili. Ciò esposto il cliente chiede la condanna dell intermediario alla corresponsione dell importo di 2.261,98, a titolo di rimborso di tutte le somme indebitamente addebitategli. Si precisa che le operazioni contestate sono oggetto anche di un precedente ricorso, prot. n /18 del 17/04/2018, presentato dal legale rappresentante della società in proprio quale consumatore in relazione ad altro strumento di pagamento intestato personalmente al cliente. Con le controdeduzioni l intermediario eccepisce: - che i tracciati delle operazioni disconosciute dalla ricorrente evidenziano come le stesse siano state tutte effettuate con digitazione del codice PIN, su ATM abilitati alla lettura di microchip, con assenza di tentativi a vuoto; - che la denuncia contiene un ammissione di colpa grave, consistente nell omessa custodia delle carte e del PIN: il cliente ha dichiarato di avere all interno della tasca del borsello la patente di guida e che la stessa fosse separata dal portafoglio e che all interno della custodia della patente avesse camuffato con altri numeri telefonici anche i codici delle varie tessere Bancomat; - che l immediatezza del primo prelievo abusivo, avvenuto pochi minuti dopo la sottrazione della carta, dimostra la vacuità del tentativo del ricorrente di camuffare i PIN delle carte sottrattegli con altri numeri telefonici ; - l estrema tardività del blocco della carta, avvenuto alle 20.57, rispetto al furto avvenuto tra le e le 17.45; - di aver posto in essere i necessari sistemi (e livelli) di sicurezza volti ad evitare il pericolo delle frodi in questa sede contestate; - che il sistema della banca non abbia registrato malfunzionamenti o altri inconvenienti nella realizzazione delle operazioni disconosciute; Con le conclusioni la parte resistente chiede di rigettare il ricorso e che nulla venga riconosciuto in termini di rimborso e/o risarcimento. Inoltre chiede, nella denegata ipotesi di una pronuncia sfavorevole, di valutare adeguatamente la colpa grave della ricorrente, tenendo conto altresì della franchigia di legge per le carte di debito. In sede di repliche, il legale rappresentante della società precisa: - di essersi trovato nell impossibilità materiale di effettuare il blocco della carta prima delle ore 20.57, non per sua volontà, ma poiché coinvolto in un sinistro stradale con ferito e costretto ad attendere l arrivo della Polizia e dei soccorsi per gli accertamenti di rito; - di aver effettuato numerose telefonate prima di riuscire ad ottenere il blocco della carta a causa della difficoltà di mettersi in contatto con un operatore e che, pertanto, il presunto ritardo con cui il bancomat è stato bloccato non sarebbe certamente imputabile al suo comportamento; Pag. 3/7

3 - che il furto non si sarebbe verificato a causa dell imprudenza di aver lasciato il borsello incustodito in un luogo pubblico, dal momento che esso si trovava riposto nell automobile parcheggiata, mentre egli era impegnato nella sostituzione del pneumatico forato; - che il suo comportamento complessivo non potrebbe integrare in alcun modo gli estremi della colpa grave quanto alla custodia del codice personale segreto perché questo era camuffato con altri numeri telefonici e codici, conservato non unitamente al bancomat, bensì in una tasca separata del borsello. - che l intermediario avrebbe erroneamente considerato che il conto corrente n.***543 fosse intestato alla società e non invece al legale rappresentante personalmente e, per questo motivo, l importo indicato dall intermediario (pari a 3.187,13) non corrisponderebbe a quanto richiesto in relazione al presente ricorso ( 2.261,98). DIRITTO Sulla base della documentazione agli atti, risulta che il furto è avvenuto in data 11/12/2017 tra le e le Sono state effettuate n. 7 operazioni contestate, con la Carta Bancomat n. ***732 della società ricorrente, avvenute tra le ore e le ore del giorno 11/12/2017; trattasi di 3 prelievi ATM dell importo complessivo di 750,40 pagamenti POS per 1.509,88 e una commissione prelievo di 2,10, per un totale complessivo pari a 2.261,98. La denuncia è stata sporta in data 13/12/17 alle ore 13.58: in tale sede la parte ricorrente ha esposto i fatti descritti nel ricorso. Dall evidenza allegata dall intermediario si rileva che il blocco della carta n.***732 è avvenuto alle ore del 11/12/17. L intermediario ha affermato che le carte oggetto di furto sono dotate di tecnologia microchip e che le operazioni sono state effettuate con corretta digitazione del codice PIN sin dal primo tentativo. Ha allegato documentazione relativa alla contabilizzazione, registrazione e autenticazione di tutte le n. 7 operazioni disconosciute (cfr., in particolare, all. 3 controdeduzioni). Ha allegato la copia integrale del contratto riferito alla carta Bancomat n.***732 dal quale si evince che la carta era abilitata ai circuiti bancomat e cirrus/maestro. Con riguardo al plafond giornaliero dei prelievi e dei pagamenti inerenti, sulla base del contratto prodotto, tenuto conto del numero, degli orari e degli importi delle operazioni (3 prelievi ATM dell importo di 750 e 4 POS pari a 1.509,88) risulta essere stato esaurito il massimale per i prelievi; non è stato invece superato il massimale per le operazioni POS. Ciò premesso, il Collegio rileva che la questione deve essere valutata alla luce del D.Lgs. n.11/2010, di recepimento della Direttiva sui servizi di pagamento (Direttiva 2007/64/CE del ), e del relativo Provvedimento attuativo della Banca d Italia del La disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 11 del 2010 (anteriormente alle modifiche introdotte con il D. Lgs. n. 218/2017 e applicabile al caso di specie ratione temporis) prevede (art. 10) in capo al prestatore di servizi di pagamento l onere di provare che l operazione di pagamento, disconosciuta dall utilizzatore, sia stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che la stessa non si debba a malfunzionamenti delle procedure esecutive o ad altri inconvenienti del sistema. Di seguito, all'art. 12, pone a carico del prestatore di servizi di pagamento le perdite derivanti dall'utilizzo dello strumento smarrito, sottratto o utilizzato indebitamente, intervenuto dopo la comunicazione di smarrimento o furto prevista dall'art. 7, comma 1, lett. b), del citato decreto legislativo. La stessa disposizione poi, al comma terzo, nel prevedere la franchigia di 150,00 entro la quale l'utilizzatore può essere tenuto a sopportare la perdita prima della comunicazione Pag. 4/7

4 prima citata, fa salva l'ipotesi in cui l'utilizzatore con dolo o colpa grave abbia violato gli obblighi di cui all art. 7 del decreto. Tale ultima norma prescrive che l utilizzatore ha l obbligo comunicare senza indugio al prestatore di servizi di pagamento il furto dello strumento non appena ne viene a conoscenza; non appena riceve uno strumento di pagamento, ha l obbligo di adottare le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che ne consentono l'utilizzo. Sulla base della normativa sopra riportata, in primo luogo è l intermediario a dover provare, oltre all insussistenza di malfunzionamenti, l autenticazione, la corretta registrazione e contabilizzazione delle operazioni disconosciute, prova che comunque di per sé non è sufficiente a dimostrare il dolo o la colpa grave dell utilizzatore (cfr. art. 10, comma 2 del decreto legislativo n. 11/2010, secondo cui l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che ( ) questi [il cliente] non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7 ). In secondo luogo, è sempre l intermediario a dover provare tutti i fatti idonei ad integrare la colpa grave dell utilizzatore, unica ipotesi in cui, oltre al dolo, lo stesso può patire le conseguenze dell utilizzo fraudolento dello strumento di pagamento. Nel caso di specie, sotto il primo profilo, l intermediario resistente ha prodotto, come si è visto, documentazione attestante l autenticazione, registrazione e contabilizzazione dell operazione disconosciuta (cfr. all.ti controdeduzioni). Sotto il secondo profilo, la prova della colpa grave della ricorrente - secondo la tesi difensiva dell intermediario convenuto - dovrebbe discendere innanzitutto dal fatto che le operazioni disconosciute non sarebbero state possibili se non con la disponibilità del codice segreto, il quale sarebbe quindi stato malamente custodito dalla ricorrente insieme alla carta bancomat. Sul punto il Collegio di coordinamento (decisione n. 5304/2013) ha precisato che Non ogni contegno imprudente può far ritenere integrato questo grado di colpa, ma solo quello che appaia abnorme ed inescusabile: una valutazione siffatta deve essere compiuta alla luce di tutte le circostanze di fatto che, di volta in volta, caratterizzano il caso di specie, tenendo in considerazione la sussistenza della stessa sia con riferimento agli obblighi di custodia dello strumento di pagamento, sia quelli di memorizzazione del codice identificativo. ; né può ritenersi provata, neppure in via presuntiva, la colpa grave dell utilizzatore sulla base dei soli utilizzi fraudolenti in tempi alquanto ravvicinati rispetto al furto; v è infatti la necessità che siano esaminati, in relazione alla concreta fattispecie di volta in volta posta al vaglio dell Arbitro, ulteriori elementi di fatti che siano - per l appunto - gravi, precisi e concordanti ed in relazione ai quali vi sia un elevato grado di probabilità che detti utilizzi fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia casualmente contribuito al verificarsi dell evento. Alla luce delle risultanze istruttorie, il Collegio ritiene che, per quanto concerne la custodia del PIN, non sono emerse circostanze tali da far ritenere che vi sia stata in capo alla ricorrente una colpa grave, così come sopra descritta. Risulta, in particolare, infondata l eccezione dell intermediario secondo cui la digitazione del codice segreto al primo tentativo risulta di per sé sufficiente a evidenziare la colpa grave della cliente (cfr. anche il menzionato art. 10, comma 2 del decreto legislativo n. 11/2010). Il Collegio, nei molteplici casi analoghi a quello in esame, ha già osservato che le tecniche di acquisizione dei codici identificativi personali, necessari per l utilizzo delle carte di pagamento, sono sempre più sofisticate e tali da rendere possibile l acquisizione di tali dati da parte di terzi a prescindere da qualsiasi forma di negligenza del titolare della carta; anche perché possono essere carpite, oltre che dai singoli utenti, dagli archivi delle Pag. 5/7

5 banche, nonché dagli ATM e dagli esercizi commerciali con i quali essi entrano in contatto, come pure dalle reti telematiche sulle quali transitano i flussi di informazioni (cfr. Coll. Roma, n. 8144/2014 e n. 82/2012). Non può pertanto escludersi - né, da tale punto di vista, le affermazioni dell intermediario appaiono dotate del necessario grado di fondatezza ai fini dell assolvimento dell onere della prova ex art c.c. - che il codice necessario per l utilizzo del bancomat sia stato acquisito dal terzo frodatore per altra via, il che pare sufficiente a dover escludere, sotto questo profilo, la sussistenza di profili di colpa grave a carico della ricorrente. Né si può presumere la facile individuabilità del PIN, secondo l insegnamento del Collegio di Coordinamento nella decisione già menzionata n. 5304/2013, in forza del sicuro decorso di un lasso di tempo inferiore ai quindici minuti tra il furto e la prima operazione fraudolenta. A quest ultimo proposito, si consideri che nel caso di specie è nota l ora del primo prelievo fraudolento (ore dell ), mentre il furto - per quanto risulta agli atti - sarebbe avvenuto tra le e le Sul punto l intermediario eccepisce che la denuncia conterrebbe un ammissione di colpa grave, consistente nell omessa custodia delle carte e del PIN: il cliente ha dichiarato di avere all interno della tasca del borsello la patente di guida e che la stessa fosse separata dal portafoglio e che all interno della custodia della patente avesse camuffato con altri numeri telefonici anche i codici delle varie tessere Bancomat. In proposito va osservato che il comportamento tenuto da parte ricorrente non pare assurgere ad un livello di negligenza tale da integrare la colpa grave così come descritta. Come più volte affermato da questo Arbitro è norma di comune esperienza che il codice PIN sia necessario per il corretto impiego della carta; è altresì fatto noto che non possa richiedersi all utilizzatore la memorizzazione dello stesso, anche in ragione del fatto che sempre più gli strumenti della tecnica a disposizione delle persone sono connessi alla digitazione di codici identificativi, per cui sarebbe impossibile richiedere che questi vengano tenuti tutti a mente, senza la possibilità di poterli registrare su un supporto, purché non immediatamente associabile allo strumento stesso, come avviene proprio nel caso di annotazione - ovviamente con adeguate tutele - su un supporto, anch esso conservato nel medesimo borsello ove è conservato il portafogli con la carta. In altri termini, non può considerarsi diligente esclusivamente colui che impari a memoria tutti i codici di cui dispone, compreso quello per l utilizzo della carta; di conseguenza, non appare abnorme, né tantomeno del tutto inescusabile, il comportamento di chi conserva il codice - come dinanzi accennato, con opportune cautele - nello stesso contenitore della carta, come è avvenuto nel caso di specie per parte ricorrente (la quale ha dichiarato di avere camuffato il PIN in mezzo ad atri numeri telefonici). Come ricordato in precedenza, la sussistenza della colpa grave richiede un comportamento, commissivo o omissivo, che appaia del tutto sproporzionato ed ingiustificabile alla luce del contegno che può essere normalmente richiesto ai consociati; conformemente alla ratio sottesa alla disciplina dei servizi di pagamento, grava sul prestatore la prova (non solo dell adozione da parte sua dei presidi di sicurezza degli strumenti di pagamento, bensì anche) della sussistenza di quell elevato e abnorme grado di negligenza in capo all utilizzatore, al ricorrere del quale possa imputarsi allo stesso la responsabilità delle conseguenze di un utilizzo fraudolento della carta rubata. Quanto all eccezione dell intermediario di estrema tardività del blocco della carta, avvenuto alle 20.57, rispetto al furto avvenuto tra le e le 17.45, si rammenta che in base alla normativa sopra indicata l utilizzatore risponde della perdita subita in conseguenza del furto dello strumento di pagamento se con colpa grave ha violato l obbligo di comunicare senza indugio all intermediario il furto non appena ne sia venuto a conoscenza. Pag. 6/7

6 Orbene, nel caso di specie il rappresentante legale della società ricorrente ha esposto in sede di denuncia ai carabinieri (in data 13/12/2017) di essersi accordo del furto del borsello soltanto verso le ore 18.30, allorchè era rimasto coinvolto in un sinistro stradale con ferito e costretto ad attendere l arrivo della Polizia e dei soccorsi per gli accertamenti di rito. Alla stregua della particolare vicenda descritta dalla parte ricorrente, ad avviso del Collegio non si possono configurare gli estremi della colpa grave in capo alla medesima, per la comunicazione del furto all intermediario avvenuta alle ore (anche perché parte ricorrente afferma di avere effettuato numerose telefonate prima di riuscire ad ottenere il blocco della carta a causa della difficoltà di mettersi in contatto con un operatore). Per quanto esposto, questo Collegio in applicazione dell art. 12, comma 3, D.lgs. 11/2010 ritiene che la ricorrente non sia incorsa in colpa grave; ciò posto, si conclude disponendo che la resistente sia tenuta a rimborsare la cliente di una somma pari all ammontare delle operazioni disconosciute, per un importo complessivamente dovuto dall intermediario, al netto della menzionata franchigia di 150,00, di 2.111,98. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente l importo di 2.111,98. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7