IL COLLEGIO DI NAPOLI. - Dott. Comm. Leopoldo Varriale...Membro designato dalla Banca d'italia

Transcript

1 IL COLLEGIO DI NAPOLI composto dai signori: - Prof. Avv. Enrico Quadri... Presidente - Dott. Comm. Leopoldo Varriale...Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Ferruccio Auletta...Membro designato dalla Banca d'italia - Prof.ssa Lucia Picardi Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario (estensore) - Prof. Avv. Giuseppe Guizzi.. Membro designato da Confindustria di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato nella seduta del dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO La controversia sottoposta alla cognizione del Collegio attiene all introduzione da parte dell intermediario di una commissione disponibilità fondi attraverso una modifica unilaterale di contratto ex art. 118, comma 2, T.U.B. Questi, in sintesi, i fatti relativi alla vicenda in esame. La società ricorrente, attiva nel comparto immobiliare e beneficiaria di un affidamento in conto corrente di euro ,00 con scadenza maggio 2009 per finanziare i lavori di costruzione di unità abitative, chiedeva ed otteneva in data 6 maggio 2009 una proroga di tre mesi in attesa della vendita delle ultime unità ed in presenza di un esposizione debitoria di euro ,00 circa. Il successivo 22 giugno la ricorrente rientrava completamente dallo scoperto di conto, il cui saldo creditore al 30 giugno 2009 risultava pari ad euro ,00 circa. Dall estratto conto al 30 settembre 2009 la società ricorrente rilevava l addebito di euro 1.400,00 a titolo di commissione disponibilità fondi riferita al periodo 1 luglio-30 settembre Nonostante le rassicurazioni fornite dalla filiale di riferimento in merito ad un successivo storno di detta commissione, la ricorrente apprendeva solo verso febbraio 2010 la mancata attuazione dello storno medesimo e spostava conseguentemente i propri rapporti verso altro intermediario. Pag. 2/6

2 La società proponeva quindi formale reclamo all intermediario con mail del 12 marzo 2010, in cui negava di aver ricevuto comunicazione dell introduzione della commissione in parola (della cui esistenza era venuta al corrente solo in occasione dell invio dell estratto conto al 30 settembre 2009) e ne chiedeva la restituzione. Stigmatizzava altresì la proroga dell intera linea di credito, all epoca già in fase di rientro, nonché la mancata revoca della stessa da parte della banca. L intermediario riscontrava il reclamo con mail del 20 aprile 2010, nella quale precisava che la proroga dell affidamento dal 31 maggio al 30 settembre 2009 era stata sottoscritta dalla società ricorrente in data 5 giugno 2009 e che la filiale, in assenza di elementi pregiudizievoli o di esplicita indicazione da parte della ricorrente medesima, non poteva procedere alla revoca di tale linea di credito. Precisava, inoltre, di aver comunicato l entrata in vigore della commissione disponibilità fondi con decorrenza 1 luglio 2009 nei modi e nei tempi previsti dall art. 118 TUB, con proposta di modifica unilaterale delle condizioni di apertura di credito in c/c in data 11 maggio La ricorrente replicava con mail del 5 maggio 2010, negando nuovamente di aver ricevuto alcuna comunicazione relativa all introduzione della commissione in discorso e reiterava la propria richiesta restitutoria, facendo presente, fra l altro, che se fosse stata al corrente dell applicazione della commissione medesima non avrebbe sottoscritto una proroga dell intero affidamento in presenza di un utilizzato ormai ridotto a ,00 circa o, comunque, avrebbe chiesto tempestivamente la revoca del fido, divenuto inutile in presenza di un saldo creditore già il successivo 22 giugno. In data 12 luglio 2010, la società ha presentato ricorso all Arbitro Bancario Finanziario, sostenendo ancora una volta di non aver ricevuto alcuna comunicazione sull entrata in vigore della commissione succitata e chiedendo la restituzione della somma di euro 1400,00. In tale sede, ha allegato la corrispondenza elettronica intercorsa con la banca. L intermediario ha inviato le proprie controdeduzioni per il tramite del Conciliatore Bancario, dichiarando di aver inviato in data 11 maggio 2009 la summenzionata comunicazione al domicilio eletto in contratto dalla società (coincidente con quello indicato nel ricorso), dove la stessa riceveva tutte le comunicazioni contrattuali e rendicontative (di cui non aveva mai lamentato la mancata o incompleta ricezione) e di averla recapitata attraverso un operatore di certa affidabilità nell esercizio di tali incarichi. nonché dell esercizio del diritto d 1400,00 in applicazione della citata commissione e di aver riscontrato solo in sede di ricezione del reclamo le contestazioni della ricorrente riguardo alla legittima applicazione della commissione. L intermediario infine, in aggiunta a quanto già prodotto dalla ricorrente, ha allegato: a) la comunicazione dell 11 maggio 2009 con la quale veniva comunicata l introduzione della commissione trimestrale di disponibilità fondi con la surriferita decorrenza 1 luglio 2009; b) l estratto conto mensile al 30 settembre 2009; c) la richiesta di proroga dell affidamento del 3 giugno 2009 e la concessione dello stesso del 5 giugno successivo. DIRITTO La controversia sottoposta all attenzione del Collegio sottende la questione della legittimità unilaterale del contratto previsto dal già citato art. 118 TUB una commissione disponibilità fondi in sostituzione di oneri precedentemente applicati, quali la Pag. 3/6

3 commissione trimestrale di massimo scoperto, la commissione di mancato utilizzo, le spese per gestione apertura di credito per liquidazione e le spese trimestrali di istruttoria e gestione affidamenti complessivi. La società ricorrente contesta, in particolare, la mancata comunicazione dell entrata in vigore di tale commissione, nonché la sua applicazione nel trimestre intercorrente dal 1 luglio 2009 al 30 settembre 2009, nel quale il saldo del proprio conto corrente era tornato in attivo. Le problematiche oggetto del giudizio si basano sulla disposizione dell art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, successivamente integrato, in sede di conversione, dalla l. 28 gennaio 2009, n. 2, che ha ridimensionato la legittimità dei c.d. oneri di messa a disposizione dei fondi (ODF), anche sotto forma di commissione di massimo scoperto (CMS), ponendo una serie di limitazioni all autonomia negoziale delle banche. Per inquadrare più agevolmente la tematica, giova ricordare che la CMS è una commissione calcolata sull ammontare massimo dell utilizzo nel periodo di riferimento, solitamente trimestrale, in genere quando tale ammontare permanga per un certo numero di giorni (variabile nella prassi da 3 a 10) e volta a remunerare la c.d. elasticità di cassa, ovvero l onere per la banca di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell utilizzo dello scoperto. Ulteriore meccanismo di calcolo degli ODF è quello della commissione di mancato utilizzo (CMU), calcolata sull accordato al netto dell utilizzato, ed intesa a remunerare la banca per l impegno a fornire la disponibilità del credito non utilizzato dalla clientela (essendo quest ultimo già remunerato con il pagamento degli interessi). A fronte dei dubbi spesso sollevati sulla legittimità della CMS tanto sotto il profilo formale quanto sul piano causale, l art. 2, comma 1, della l. n. 2 del 2009 stabilisce la nullità delle relative clausole se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Dispone altresì la nullità delle clausole comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dalla durata dell utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il servizio per il corrispettivo di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitorio per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura omnicomprensiva e proporzionale all importo e alla durata dell affidamento richiesto dal cliente, e sia specificamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l indicazione dell effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. A sua volta, il terzo comma del medesimo articolo prevede che i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento è espressamente qualificato come giustificato motivo agli effetti dell articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Infine, con disposizione introdotta in sede di conversione, si prevede, in coda al primo comma, con riferimento a tale nuova forma di ODF che [l ]ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell importo dell affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte e del quadro normativo appena delineato, può ora affrontarsi la questione sollevata dalla società ricorrente, con riguardo alla legittimità della nuova commissione trimestrale di disponibilità fondi introdotta unilateralmente dalla banca nel regolamento contrattuale relativo ad un apertura di credito già in essere. Pag. 4/6

4 A tale proposito, il Collegio non può non riconoscere che in virtù dell art. 118, comma 1, TUB si possono modificare sia le condizioni economiche del contratto, sia quelle regolamentari e normative. Sotto altro profilo, poi, è la stessa disposizione di legge (art. 2- bis, comma 3 ) che, come visto, attribuisce la qualifica di giustificato motivo alla novella legislativa, aprendo la strada alla modifica unilaterale del rapporto (cfr., in questo senso, ABF, decisione n. 172/10 del Collegio di Milano). Nel contempo, questo Collegio considera però lo jus variandi previsto dal succitato art. 118, comma 1, TUB utilizzabile solo per le modifiche di una clausola preesistente, ma non per l introduzione di una nuova clausola (cfr. la circolare n del 21 febbraio 2007 del Ministero dello Sviluppo Economico e il par. 2 della sez. IV delle disposizioni della Banca d Italia del 29 luglio 2009). Ne discende che la questione non può essere risolta a priori ma deve essere valutata caso per caso (ABF, decisioni n. 192/10 e 300/10 del Collegio di Napoli). Ebbene, dall esame della documentazione e dal tenore letterale della modifica risulta che la commissione di cui si discute si differenzia non solo dalla CMS, ma anche dalla CMU. Non essendovi elementi dai quali si possa desumere la preesistenza o meno di una qualche forma di remunerazione della mera disponibilità, la variazione unilaterale, introducendo una condizione contrattuale del tutto nuova e tale da incidere conseguentemente in maniera sostanziale sull equilibrio contrattuale, non appare legittima nel caso in esame. Non conforme al primo comma del più volte citato art. 2-bis risulta, comunque, il contenuto specifico della clausola di cui alla proposta di modifica unilaterale del contratto di apertura alla società ricorrente in data 11 maggio Scrive, in particolare, l intermediario che la suddetta commissione disponibilità fondi è calcolata al termine di ogni trimestre solare, applicando la percentuale più avanti indicata (0,2%) alla media dell importo delle aperture di credito in essere durante il trimestre stesso. Mancano dunque l indicazione di alcuna formula di calcolo della commissione summenzionata in grado di chiarire, sia pure a titolo esemplificativo, il carattere omnicomprensivo e proporzionale all importo ed alla durata dell affidamento, né, tanto meno, indicazioni circa le modalità di determinazione della media dell importo dell apertura di credito (per tali profili di illegittimità della clausola che si è inteso introdurre, vedi ABF Collegio di Milano, decisioni nn. 172, 393 e 1016). Alla luce dei sovrastanti rilievi, nonché della volontà del legislatore di introdurre con la l. n. 2 del 2009 specifici meccanismi di trasparenza (attinenti non al sistema di calcolo in sé ma alla sua rappresentazione nell informazione contrattuale) al fine di rendere i sistemi di tariffazione utilizzati effettivamente comprensibili per la clientela e comparabili sul mercato, il Collegio ritiene la nuova commissione disponibilità fondi di cui alla proposta di modifica unilaterale dell 11 maggio 2009 nulla per contrarietà al disposto dell art. 2-bis, comma 1, l. n. 2 del Queste conclusioni rivestono rilievo preliminare ed assorbente rispetto al motivo di doglianza avanzato dalla società ricorrente, relativo alla mancata comunicazione dell entrata in vigore di tale commissione. P.Q.M. In accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto alla restituzione dell importo di euro 1.400,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese Pag. 5/6

5 della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6