RIVISTA DEL CONSIGLIO

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1 RIVISTA DEL CONSIGLIO BOLLETTINO DEL CONSIGLIO Anno X N Autorizzazione del Tribunale di Lecce n. 160 del Spedizione in abbonamento postale 70% Filiale Poste Lecce Direttore responsabile Giovanni GRECO * Comitato di redazione Antonio DE GIORGI - Raffaele FATANO Luigi RELLA - Antonio SERGI - Nicola STEFANIZZO ORDINE DEGLI AVVOCATI PRESSO LA CORTE D'APPELLO DI LECCE PALAZZO DI GIUSTIZIA Viale M. De Pietro - Lecce

2 Sommario Editoriale di Giovanni Greco p. 4 Giù le mani dall'avvocatura di Antonio De Giorgi " 8 La moneta come strumento di diritto sociale di Giandomenico Casalino " 12 L'altalena della giurisdizione e l'incertezza del diritto di Pietro Quinto " 18 Consiglio di Stato e comunità europea di Rodolfo Petrucci " 25 La giustizia civile: organizzazione e processo di Gabriele Positano " 29 Gli aspetti di natura penale del mobbing Il caso della "Palazzina L.a.f." di Alessio Coccioli " 42 Gli accertamenti bancari: i casi di deroga al segreto bancario dopo la Finanziaria 2005 di Maurizio Villani " 63 Il risveglio della sezione A.I.G.A. di Lecce di Daniele Montinaro " 93

3 Sommario Il punto sui rapporti tra risparmiatori e istituti di credito di Gabriele Positano " 97 Miniriforma o... controriforma? di Lucio Caprioli " 118 La tassatività degli atti (impositivi) impugnabili tra mito ed esigenze di modernità di Armando Mancuso " 125 Sincretismo religioso e laicità dello Stato di Cesare Taurino " 135 Brevi note sul nuovo sistema di tassazione ai fini delle imposte dirette del contratto di associazione in partecipazione di Stefano Zagà " 138 Commemorazione di Leonida Flascassovitti tenuta da Francesco Rubichi nell'aula della Corte d'assise di Lecce il 22 novembre 1903 a cura di Cesare Taurino " 156 Dati Statistici dell attività del Consiglio " 167 In copertina: Lecce, affresco di casa Zaccaria (foto Pierluigi Bolognini) Direzione - redazione - pubblicità EDIZIONI DEL GRIFO - via V. Monti, 18 - Lecce tel. 0832/ fax 0832/ Stampa: Tiemme (industria grafica - Manduria) Tutti gli iscritti all'ordine possono collaborare alla rivista del Consiglio con articoli su problemi di interesse generale: la Direzione si riserva la facoltà di non pubblicare gli articoli che pervengono. I dattiloscritti non vengono restituiti. Tiratura n copie

4 Editoriale Editoriale di Giovanni Greco Con questo numero della Rivista mi congedo da Voi lettori, il presidente Antonio De Giorgi sarà il nuovo direttore responsabile, nell ottica di un rinnovamento della linea editoriale, deciso dal nostro Ordine. Al termine di un ciclo importante per la nostra Rivista, iniziato nel 1966, sento il bisogno di esprimere la mia gratitudine a quanti, con me, hanno collaborato a rendere possibile la sua pubblicazione. Un primo doveroso ringraziamento è per il Consiglio, che mi ha consentito per tanto lungo periodo di curarla destinando ad essa risorse che, ne sono certo, non sono state sprecate. Ringrazio poi gli autori degli articoli pubblicati, avvocati e magistrati del foro salentino, giovanissimi, giovani o maturi, espressione di una radicata cultura giuridico-filosofica, che fa onore alla città curiale. È stato un privilegio quello di coordinare l attività di quanti hanno voluto offrire il contributo dei loro scritti, partecipando agli altri la loro conoscenza, solo grazie alla loro disinteressata collaborazione è stato possibile realizzare un progetto apprezzato da tanti lettori. Essi si sono spesso confrontati in questa palestra, le pagine della Rivista del Consiglio, con quanto di nuovo vi è stato, hanno avuto il coraggio di affermare i propri convincimenti, di criticare in assoluta libertà, mai condizionati da alcuno, con ciò hanno arricchito il patrimonio di idee e di conoscenza di ciascuno di noi. Auguro a tutti i migliori successi! * * * 4

5 Editoriale In questo numero ospitiamo con piacere Daniele Montinaro, attivo presidente della sezione di Lecce dell A.I.G.A., avvicendatosi a Viola Messa, che continua la tradizione di presenza nel Foro di un associazione tra le più vivaci per l attività e la proposizione di idee. A Lui ed alla Sua Associazione l incitamento a proseguire nell opera meritoria intrapresa, che ha già raccolto significativi successi. * * * È fresca di stampa la notizia delle iniziative governative per la liberalizzazione delle professioni, che segue quella già assunta per sciogliere da vincoli l esercizio di arti e mestieri, abbattendo barriere definite protezionistiche. Negli ultimi dieci anni, nei quali ho seguito con maggiore attenzione i problemi socio-politici della nostra professione, ho avuto la ventura di assistere alle battaglie sostenute con successo da Consiglio Nazionale Forense, Cassa Forense ed Organismo Unitario, sostenuti dagli Ordini e dalle Associazioni Forensi, contro il tentativo di deregulation posto in essere da quella parte politica che ha un ideale di mercato, e di società, che non condivido. Non mi rassegno a vedere affermata la volontà di rinunziare a principi cardine della nostra professione che hanno fatto dell avvocato, pur nello scadimento determinato da difetti genetici per piani di studio mal programmati, una delle categorie professionali più amata e rispettata dal pubblico degli utenti. Sono convinto che il disegno che si sta attuando vada oltre l abolizione dei minimi tariffari o del divieto di pubblicità. Il settore del terziario fa gola, infatti, all alta finanza, con tutti i servizi connessi all esercizio della professione, mentre fa piacere ad altri la contemporanea abolizione del controllo esercitato dagli ordini professionali sugli iscritti agli albi. 5

6 Editoriale Penso che lo scopo sia, in definitiva, di scardinare il vincolo di solidarietà che, partendo dagli antichi collegia, lega indissolubilmente tutti gli appartenenti alla professione. Nel nostro caso però, ordine ma non casta, perché aperta ai giovani ed al nuovo, che dai giovani ha saputo trarre, dalla loro linfa vitale, la forza di rinnovarsi e di adeguarsi alle sempre mutevoli istanze sociali. Michelina Grillo si scandalizza per il pronosticato voto di fiducia che verrà posto per l approvazione del pacchetto Bersani. Ella non considera che gli attuali propositori della iniqua norma hanno già conosciuto l onta della sconfitta in Parlamento, per l opposizione opposta da un asse trasversale formatosi naturalmente. Logico che vogliamo evitare di incorrere nell inconveniente una terza volta! Purtroppo siamo destinati ad operare in un mondo che, se si realizzeranno questi presupposti, vedrà sempre meno solidarietà, professionale o sociale e, ahimé, credo che a farne le spese sarà proprio il consumatore! * * * Un giovane amico mi ha esternato la sua perplessità in ordine alla forma di protesta adottata dalla nostra categoria. L astensione dalle udienze provoca un danno ai nostri clienti ed a noi stessi per i rinvii molto lunghi che acuiscono il disagio per una giustizia che non funziona. Penso, tuttavia, sia l unica forma di protesta civile per ribadire con forza il nostro diritto a partecipare ad una concertazione sui nostri destini, in quanto anche noi parte sociale. Il suo sorriso scettico e la mancanza di una proposta alternativa mi ha fatto capire che forse, nelle sue considerazioni, era tradito dal desiderio di compiacere la sua parte politica! 6

7 Editoriale Nessuno di noi avvocati deve dimenticare mai che le nostre lotte non sono mai state, e mai saranno, corporative, ma in difesa di un sistema che si basa sulla affermazione di principi e valori presenti nella carta costituzionale e pretesi dalla nostra civiltà giuridica. Non dobbiamo avere il timore di affermare la superiorità della nostra cultura, della nostra tradizione e, soprattutto, della nostra identità. Lasciamo all America la sua libertà di mercato, senza dimenticare comunque che, in quel sistema vi sono meccanismi di controllo e sanzionatori che da noi non esistono e che, comunque, sarebbero scarsamente percepiti dalla nostra sensibilità sociale. 7

8 Giù le mani dall Avvocatura Giù le mani dell Avvocatura di Antonio De Giorgi L Avvocatura italiana, mai come in questa occasione unita e compatta, ha reagito alla maldestra iniziativa dell attuale Governo di modificare principi che, da decenni, rappresentano l asse portante della dignità e del prestigio della professione forense. Il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, c. d. decreto Bersani, demagogicamente improntato ad un asserita liberalizzazione, si caratterizza in primis - a parere di noti costituzionalisti - per la sua lesività costituzionale. È noto che se il Governo adotta atti aventi forza di legge in assenza di delegazione legislativa, detta adozione è subordinata al requisito dell urgenza. La mancanza evidente di tale presupposto configura un vizio di legittimità del decreto legge, vizio che coinvolge anche la successiva fase di conversione in legge, in quanto il Parlamento, operando detta conversione, valuterebbe erroneamente la sussistenza del presupposto di urgenza. Nel decreto di che trattasi, è evidente la mancanza del presupposto di urgenza, con riferimento alla adozione di disposizioni riguardanti la professione forense. Ed invero, nel preambolo del richiamato decreto (unica parte dalla quale può rilevarsi la sussistenza o meno della straordinaria necessità ed urgenza che legittimino il provvedimento) si legge testualmente che la necessità ed urgenza si rinvengono nel: 1) rafforzare la libera scelta dei consumatori e rendere più concorrenziali gli assetti di mercato ; 2) contenere i livelli di spesa pubblica e contrastare l evasione ed elusione fiscale. È fin troppo agevole rilevare come le riforme in materia di 8

9 Giù le mani dall Avvocatura professione forense, apportate col decreto, non possano minimamente incidere sul contenimento dei livelli di spesa pubblica, sulla concorrenza o sull evasione fiscale. Ma, oltre ai rilievi di dubbia legittimità costituzionale, vanno mossi ferme censure alla metodologia usata dal legislatore. È veramente singolare, infatti, che un ministro, peraltro incompetente in materia di riforma della professione forense (non a caso il ministro della giustizia ha parlato di abuso ed esproprio di competenze ), con un semplice colpo di spugna, inserito in un provvedimento di urgenza, abbia inteso cancellare elementi portanti della conformazione giuridica della professione forense, senza avvertire la benché minima sensibilità di informare una categoria professionale che conta ben iscritti. Pertanto, l Avvocatura contesta principalmente il metodo, salvo il merito, con cui si è inteso approdare alla riforma; metodo che contrasta con i più elementari principi costituzionali di partecipazione e democrazia. Balza agli occhi, infatti, la palese violazione del metodo della concertazione, che, pure, l attuale Governo ha sempre dichiarato di considerare irrinunciabile presupposto per la soluzione dei problemi del Paese. Passando al merito, sinteticamente può affermarsi che il decreto: - abolendo il minimo delle tariffe e creando una concorrenza dei prezzi non regolamentata tra i professionisti legali, mette a serio e grave rischio la qualità della prestazione professionale a scapito dei consumatori e favorisce le disuguaglianze; - eliminando il divieto di patto di quota lite, consente all avvocato di avere un interesse personale all esito della causa e si pone in contrasto con quanto stabilito, sul punto, dalla Corte di Giustizia Europea, che ha riconosciuto l indipendenza della professione legale e caldeggiato l assenza di conflitti di interesse; 9

10 Giù le mani dall Avvocatura - rimuovendo il divieto di pubblicità commerciale, non solo invade la sfera di autonomia deontologica del ceto forense, ma, quel che è più grave, agevola ed incrementa l accaparramento di clientela, senza considerare il rischio di degrado, cui rimarrebbe esposta l immagine prestigiosa e dignitosa dell avvocato, a causa di sconsiderate iniziative pubblicitarie; - consentendo la realizzazione di società interdisciplinari, senza regolarne minuziosamente tutti gli aspetti, crea problemi di rappresentanza e responsabilità e contrasta nettamente con gli obblighi di segretezza e rispetto della riservatezza del cliente; obblighi che, vincolanti per l avvocato, rimarrebbero, invece, gravemente intaccati allorché si associassero professionisti non vincolati da obblighi equivalenti; - inibendo all avvocato, come ad altri liberi professionisti, di riceversi, oltre un limitato tetto, denaro avente corso legale in tutta Europa, si pone in contrasto con l art 1277 c.c. che stabilisce che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale, obbligando il professionista, come chiunque altro, ad accettare un pagamento in denaro; detta inibizione crea, inoltre, preoccupanti disparità di trattamento rispetto ad altre categorie di cittadini che, nell esercizio del loro mestiere, arte o professione, non subiscono le farraginose limitazioni imposte agli avvocati ed agli altri liberi professionisti, dal decreto in esame, per la riscossione dei legittimi corrispettivi loro dovuti. Sul piano delle considerazioni politiche, va detto che il richiamato decreto non ha rispettato i programmi elettorali, proposti ai cittadini dall attuale maggioranza politica, in quanto: a) a pag. 134 del programma dell Unione era prevista l abolizione delle tariffe minime tranne casi limitati alle attività riservate qual è, appunto, il patrocinio in giudizio; b) a pag

11 Giù le mani dall Avvocatura dello stesso programma si prevedeva che il nuovo ordinamento della professione forense avrebbe dovuto prevedere un sistema di tariffe a garanzia del cittadino, a tutela della professione, e tali da incentivare una rapida definizione dei contenziosi. Nulla di tutto questo, solo arrogante chiusura al dialogo ed alla concertazione. L Avvocatura, soggetto della giurisdizione e corpo sociale indispensabile all amministrazione della giustizia, unica professione espressamente menzionata dalla Carta Costituzionale, reclama a viva voce, con tutti i mezzi ed in tutti i modi, il suo ruolo di interlocutrice necessaria per le riforme che la riguardano. L Avvocatura, come tutte le altre libere professioni, non è lobby, corporazione, né tutela interessi organizzati, come qualcuno maldestramente ha scritto. L Avvocatura è costituzionalmente deputata a rappresentare e difendere diritti ed interessi dei cittadini. Il decreto legge in questione rappresenta un attacco alla autonomia ed indipendenza delle libere professioni. È giusto, quindi, che l Avvocatura mantenga lo stato di agitazione, auspicando che il Legislatore intervenga, in tempi brevi ed attuando il principio cosituzionale della partecipazione delle categorie interessate, per risolvere in maniera organica i problemi connessi alle libere professioni, con particolare riguardo all ordinamento professionale forense. 11

12 La moneta come strumento di diritto sociale La moneta come strumento di diritto sociale di Giandomenico Casalino Nel trattare, in linea generale, di quella che nei nostri scritti 1 abbiamo definito Era Economicistica, si potrebbe pensare che è normale, quasi ovvio, dedicare una certa attenzione al tema della moneta e di tutta la problematica ad essa connessa. Colui il quale dovesse così pensare sarebbe però molto distratto e non avrebbe compreso, ragionando così, il senso della parola ECONOMICISTICO. Essa, infatti, fa riferimento esclusivo, secondo il nostro orientamento, alla ideologia antiumana ormai dominante secondo la quale l unico e prevalente valore giudicante è quello economico, nell accezione moderna del termine, cioè materialistico ed utilitaristico. Ragion per cui, noi nel momento in cui parliamo della moneta lo facciamo in termini ANTIECONOMISTICI, cioè antimaterialistici ed antiutilitaristici e quindi in termini antimodernistici. Sarebbe a dire che ci sono due usi che si possono fare della moneta, uno come simbolo convenzionale di misura del valore dei beni reali prodotti, ed è la MONETA COME STRUMENTO DI DIRITTO SOCIALE, l altro è LA MONETA COME STRUMENTO DI DOMINAZIONE E DI SFRUTTAMENTO DELLA SOCIETÀ E DEI CITTADINI. Il primo fa riferimento alla cultura tradizionale e spiritualistica, dove, per esempio, Aristotele, nell Etica a Nicomaco, definisce la moneta Nòmisma cioè fatto del Nòmos, quindi della legge e quindi convenzionale; sarebbe a dire frutto della volontà del popolo e di proprietà, pertanto, dello stesso. 1 G. CASALINO, Tradizione classica ed era economicistica. Idee per la visione del mondo, Lecce

13 La moneta come strumento di diritto sociale Il secondo ha preso il sopravvento solo con l inizio del XVII secolo e con la perdita della sovranità monetaria da parte del popolo a favore del banchiere e, di conseguenza, la moneta, passando nelle mani e nella falsa proprietà di quest ultimo, è divenuta STRUMENTO DI DOMINAZIONE DEL POPOLO MEDE- SIMO DA PARTE DELLA CASTA BANCARIA (fondazione della Banca di Inghilterra nel 1693 da parte di Samuel Paterson; Banca Privata, di emissione della Banco-nota su autorizzazione del re, che così si indebita con la stessa. A tal proposito il Paterson affermò: la Banca, cioè il Banchiere, lucra tutto l interesse dalla moneta che crea dal nulla ). Pertanto, il primo discorso, quello che, tra i tanti, intuì e sviluppò il grande poeta americano Ezra Pound, è il discorso normale, ovvio per la cultura tradizionale; l altro è la patologia, la malattia della modernità; il primo, è l unico vero discorso antieconomicistico per una autentica economia organica di popolo al servizio del popolo; l altro è l essenza più satanica e malefica dell economicismo che è la volontà di distruggere la sana economia (Pound cantava che con usura niente si salva, né i granai, né il pane ; e infatti la moneta malata caccia via la buona! ) e di ridurre in schiavitù la comunità intera del popolo con lo strumento della fabbricazione esponenziale del debito al servizio della élite bancaria, ormai mondiale, che fa credere ai popoli di essere addirittura proprietaria del sangue che scorre nelle vene degli stessi. Questi ultimi pertanto si indebitano, e quindi perdono la libertà e la sovranità, poiché chiedono in prestito al banchiere (offrendo di pagare anche ulteriore denaro a titolo di interesse sul debito) quello che è di loro esclusiva proprietà, nella errata convinzione, indotta da due secoli di mistificazione culturale, che il banchiere sia proprietario della moneta, atteso che il prestare è la prerogativa, appunto, del proprietario. All origine di tale mistificazione vi è sempre una ben determinata visione del mondo che, nella modernità, è inequivoca- 13

14 La moneta come strumento di diritto sociale bilmente materialistica. È la teoria filosofica del valore che, in Davide Ricardo e Carlo Marx (ambedue ebrei), assume un contenuto radicalmente diverso da quello che aveva nella precedente cultura. Infatti, tanto nel mondo classico, quanto nell evo medio, la res, nella sua cruda materialità e oggettualità, sia essa prodotta (pòiesis) dall uomo (mediante la tèchne) o dalla natura, non ha in sé la qualità del valore, anche se il costo di produzione è stato alto; il valore come valore d uso, è considerato non una qualità immanente alla materia, che non ha la qualità del valore, ma una categoria dello spirito, cioè frutto dell attività dello stesso che, in vista di un progetto, di una teleologia di uso della cosa, attribuisce alla stessa il valore che è, pertanto, creato dall attività politica dell uomo. Esempio può essere la considerazione che si può fare in ordine al valore uguale a zero che può avere, per un soggetto che la possieda, un automobile lussuosissima e dall altissimo costo di produzione, in pieno deserto o in un isola disabitata e isolata nell oceano, così lo stesso discorso può valere per una cassa piena di denaro o di lingotti d oro. Certamente, ai fini della sua sopravvivenza, quell uomo attribuirà più valore, anzi ne attribuirà esclusivamente al cibo o eventualmente a una radio che utilizzerà per chiedere dei soccorsi. Pertanto la qualità del valore non è intrinseca alla materia ma attribuita alla stessa dall uomo, in previsione dell uso che lo stesso vuol fare di tale oggetto materiale. Con l avvento della modernità tale discorso di verità viene sovvertito, in virtù di un materialismo primitivo, e, quasi, animistico, frutto sempre del dualismo cartesiano. La res, infatti, si avvia ad essere considerata cosa avente qualità di valore intrinseche alla sua natura, a prescindere dalla previsione di uso che l uomo fa con la sua progettualità politico-spirituale. La res viene così pensata come bene in sé, come avente in sé la qualità del valore. Questa nuova teoria del valore, tradotta in termini ed a li- 14

15 La moneta come strumento di diritto sociale vello di teoria economica del valore, data la natura economicistica della modernità, giunge allo stravolgimento diabolico della stessa definizione (filosofica = che cos è la cosa?) del denaro (sia esso metallico che cartaceo) che non è più pensato come una semplice e convenzionale unità di misura del valore (che l uomo attribuisce) dei beni reali e del lavoro occorrente per produrli; cioè il denaro non è più, come il metro che misura la lunghezza, il criterio di misurazione del valore (attribuito alla) della cosa. Pound affermava infatti che dire che manca il denaro per poter comprare i beni necessari al popolo è come dire che mancano i metri per poter costruire le strade!. E tale criterio, essendo una categoria dello spirito, e quindi astratta, non è una qualità intrinseca del denaro ma è una considerazione simbolica dell uomo politico: nel mare o nel deserto il metro come unità di misura della lunghezza, non può esistere! Pertanto il denaro, da unità di misura del valore, oggetto in sé privo di valore, sarebbe a dire cosa frutto di convenzione politica, fatto sociale di previsione d uso in virtù della decisione adottata dalla comunità, diviene bene dotato in sé di valore, avendo in sé la qualità del valore, che prescinde tanto dall attività spirituale quanto da quella produttiva dell uomo. Pertanto, se il valore è una qualità intrinseca alla materia-denaro, lo stesso, essendone portatore, può essere tesaurizzato o non, può essere oggetto di speculazione, se ne può fare uso politico, ma cosa più importante, colui che ne possiede la quantità maggiore (il banchiere) o la quantità illimitata, poiché lo crea (la banca di emissione) estraendo il valore attribuito come intrinseco alla materia-denaro, si appropria del denaro e di tale valore che fa credere al popolo essere portato dai pezzi di carta o di metallo sin dal momento della loro creazione. In virtù di tale cultura il banchiere diviene proprietario del denaro che fabbrica e che immette nella città, prestando e quindi indebi- 15

16 La moneta come strumento di diritto sociale tando il popolo per il suddetto valore, pretendendo in cambio dalla comunità anche un ulteriore prezzo che è l interesse. Inoltre la Banca ha fatto credere a tutto il mondo (almeno fino agli anni Settanta del secolo scorso) che esso denaro rappresenta la misura della quantità dei beni (aurei) depositati nella medesima banca di emissione e che la creazione del denaro stesso da parte di quest ultima sia proporzionata a tale quantità depositata. Con ciò la Banca ha diffuso una cultura fondata su di una inversione diabolica del rapporto creditodebito: simulando che il denaro sia il titolo di credito a favore del popolo per la restituzione del bene depositato in Banca e fingendo di essere debitrice e cioè obbligata alla restituzione di quel bene al popolo, ha di fatto dissimulato la reale situazione che vede il popolo derubato del valore del denaro di cui esso popolo è proprietario, poiché è il popolo che lo crea. La verità invece consiste (il presidente degli Stati Uniti Nixon, nell agosto del 1971, denunciando i patti di Bretton Woods del 1944 e il sistema del Gold Standard, dichiarava che il dollaro non era coperto da nessun deposito aureo e che quindi la sua creazione era puramente discrezionale e che tale discrezione politica era gestita dai vertici della Federal Reserve Bank) nel fatto storico che il primordiale deposito dei beni dei cittadini nei forzieri della banca è divenuto nel tempo acquisizione proprietaria di quegli stessi beni da parte del banchiere, consentendogli di emettere, prestando alla comunità ad un prezzo che è l interesse, dei pezzi di carta che non hanno in sé alcun valore: esso viene loro attribuito esclusivamente dal popolo nel momento in cui li accetta in previsione del loro uso come unità di misura del valore dei beni e del lavoro e come mezzo di scambio dei beni stessi in virtù di quell unità. Tale è l origine del capitalismo bancario che è il padre della modernità economica e che, come afferma Marx in La questione ebraica, è consistito nella giudaizzazione della cultura dei popoli cristiani, in seguito alla apertura dei ghetti ed 16

17 La moneta come strumento di diritto sociale alla emancipazione culturale e politica dell ebraismo in Europa che è coincisa con l alba del mondo moderno. Ezra Pound, dopo la catastrofe dell ultimo conflitto mondiale che, in sostanza, si può definire la guerra del Sangue contro l Oro, disse che era ormai tempus tacendi. Riteniamo che in questa santa battaglia contro l usurocrazia mondialista (F.M.I., Banca Mondiale ), sia giunto, invece, il tempus loquendi e non solo ma anche agendi, essenzialmente però sul piano della lotta per la visione del mondo, sarebbe a dire quella che in Germania un tempo si chiamò Kulturkampf. 17

18 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto* di Pietro Quinto Alcuni giorni or sono ho letto sul Sole due notizie, illustrate con articoli graficamente, ma significativamente, impaginati l uno fianco all altro. La prima notizia riguardava l inizio delle prove del maxiconcorso per 380 posti di uditore giudiziario, per le cui selezioni si sono presentati aspiranti. La materia sorteggiata come prova d inizio per gli aspiranti magistrati è stata di diritto amministrativo, peraltro estremamente interessante. Ai candidati è stato chiesto di esaminare: «gli effetti del giudicato amministrativo di annullamento degli atti della procedura espropriativa sulla reintegrazione dei diritti reali lesi senza trascurare la ricognizione dei successivi poteri della pubblica amministrazione». La traccia del tema è riconducibile alla recente decisione dell A.P. del Consiglio di Stato n. 2 del 2005 che, in un giudizio di ottemperanza, a seguito di annullamento di atti inerenti alla procedura espropriativa, ha statuito che il proprietario dell area può chiedere la restituzione del bene invece che il risarcimento del danno per equivalente monetario. Orbene la notizia, di rilievo giornalistico, è stata che molti degli aspiranti ai posti della magistratura ordinaria, trovando ostica la materia del diritto amministrativo, hanno preferito lasciare le due sedi di Milano e Roma già prima della dettatura della traccia. Anche per non bruciarsi una delle tre possibilità di sostenere i test per l accesso alla magistratura concesse dalla legge. * Intervento programmato in occasione dell inaugurazione dell Anno Giudiziario del TAR Puglia - Sez. di Lecce il 4 febbraio

19 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto Non so se questa vicenda sia la causa o l effetto di una antica incomunicabilità tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, ma è certo un segnale significativo in un momento in cui sembra acuirsi il conflitto di giurisdizioni tra la Cassazione ed il Consiglio di Stato. E veniamo alla seconda notizia, pubblicata accanto a quella del maxi-concorso. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, decidendo un regolamento di giurisdizione un materia espropriativa, con sentenza n. 1207/2006, hanno rivendicato alla giurisdizione ordinaria la competenza a conoscere della domanda di risarcimento danni per una espropriazione illegittima ogniqualvolta una siffatta domanda non sia meramente accessoria ad una formale impugnativa di un provvedimento rientrante nella diretta cognizione del Giudice amministrativo. In buona sostanza la sentenza della Cassazione, se ha seguito il Giudice amministrativo sul punto della pregiudizialità necessaria dell azione di annullamento dell atto amministrativo, lo ha sconfessato sul punto della giurisdizione. Ha dato cioè una interpretazione riduttiva del potere di condannare l amministrazione al risarcimento del danno, riconfermato con la legge 205 del 2000 al Giudice amministrativo. La Cassazione ha rivendicato la propria giurisdizione su tutte le cause risarcitorie intentate contro la pubblica amministrazione, ad eccezione di quelle in cui il privato si rivolga al Giudice amministrativo per l annullamento per illeggittimità di un atto e chieda altresì la riparazione del danno. In pratica sarà il cittadino a scegliere la giurisdizione: a fronte di una domanda piena (annullamento e risarcimento) dovrà rivolgersi al G.A.. Se invece, per sua scelta, chiederà, ottenendolo, dal Giudice amministrativo solo l annullamento del provvedimento amministrativo, la successiva azione risarcitoria dovrà essere introdotta innanzi al Giudice ordinario. La semplice prospettazione ad una siffatta alternativa non appare obiet- 19

20 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto tivamente condivisibile e non solo per un elementare principio di economia delle regole processuali, ma soprattutto perché sembra un assurdo lasciare al cittadino la scelta (volontaristica) della giurisdizione cui rivolgersi. Ed infatti nel commento della decisione delle Sezioni Unite si è sottolineato come il privato sarà indotto alla scelta del Giudice cui rivolgersi per la liquidazione del danno a seconda che il giudicante sia più o meno affidabile in termini di esperienza facilmente intuibili. Va detto peraltro che pochi giorni dopo la citata sentenza delle Sezioni Unite è stata pubblicata la sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato 30/1/2006 n. 290, che ha ribadito la giurisdizione esclusiva del G.A. per tutte le azioni risarcitorie in materia espropriativa. La verità è che dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e la presa di posizione dell A.P. del Consiglio di Stato, che con la sentenza n. 4 del 30 agosto 2005 aveva rivendicato la conferma della giurisdizione esclusiva attribuita al G.A. dal l.vo 80 e dalla legge 205, con esclusione solo dei comportamenti, la Magistratura ordinaria ha inteso riappropriarsi di una sfera di competenze (o di potere) che le erano stati sottratti dal legislatore. È questa una vicenda nella quale il legislatore sovente bistrattato aveva fatto la sua parte, intervenendo tempestivamente e proficuamente per risolvere l antica ed anacronistica dicotomia tra diritti ed interessi, di difficile assimilazione e comprensione a livello europeo, anche dopo la conquistata risarcibilità degli interessi legittimi. In senso moderno e ritengo pienamente aderente allo spirito della Costituzione, che lo prevedeva espressamente il legislatore con il d. l.vo 80 e con l art. 7 della 205 aveva individuato alcune materie di giurisdizione esclusiva, tra le quali l urbanistica e l espropriazione, attribuendole alla cognizione di un giudice speciale qual è il G.A.. La sentenza della Corte Costituzionale n. 204, equivoca nel 20

21 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto dictum ed astrattamente didascalica nella ricostruzione della giurisdizione esclusiva, così come prevista nella Carta Costituzionale, ha rimesso in discussione alcune certezze, ormai pacificamente acquisite anche a livello di Corte regolatrice. Si può convenire con gran parte della dottrina, che la sentenza n. 204 ha creato solo problemi, rispondendo ad una logica di potere giudiziario piuttosto che di tutela giudiziaria: preoccupandosi, cioè, della posizione o del ruolo della magistratura ordinaria rispetto a quelli della magistratura amministrativa nei confronti dell attività dell amministrazione pubblica e delle sue metamorfosi soggettive ed oggettive, piuttosto che del modo di proteggere le ragioni portate in giudizio. Ed ecco il tema del mio intervento e la preoccupazione che io esprimo come operatore del diritto all inizio del nuovo anno giudiziario del TAR. Mi sembra inconcepibile che nell anno 2006, in un contesto di comunitarizzazione dei diritti nazionali, nel momento in cui i valori generalmente affermati dalla moderna cultura giuridica anche nel rispetto dei principi della Carta Europea dei Diritti dell Uomo sulla effettività della giustizia, sulla certezza del diritto e sulla celerità dei processi, vi siano permanenti incertezze e conflitti giurisdizionali. A tutt oggi, obbiettivamente, è difficile affermare con sicurezza se una azione ripristinatoria per una espropriazione illegittima vada proposta innanzi al Giudice ordinario o al Giudice amministrativo. Si discute addirittura se sia proponibile l azione restitutoria da parte del proprietario nella ipotesi di una occupazione non seguita da un regolare decreto di esproprio o tale domanda sia comunque paralizzata dall avvenuta esecuzione dell opera pubblica. In disparte la scelta del Giudice competente a conoscere della questione, anche nel merito, le posizioni del Giudice ordinario e del Giudice amministrativo sono divergenti ed anzi contrapposte. La Corte di Cassazione è arroccata dietro gli argini posti nel 21

22 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto nostro ordinamento dall art. 2058, comma 2, c.c. (eccessiva onerosità della reintegrazione in forma specifica) e dall art. 2933, c. 2, c.c. (pregiudizio arrecato dalla distruzione dell opera all economia nazionale). Ma, in ogni caso, difende a spada tratta l istituto della occupazione appropriativa per effetto della irreversibile trasformazione del terreno. Il Giudice amministrativo, di contro, ha enunciato il principio (A.P. del Consiglio di Stato n. 2/ 95, ribadita dalla sentenza della IV Sezione 30/1/2006 n. 290) che la restituzione del bene immobile espropriato costituisce espressione del fisiologico effetto ripristinatorio del giudicato ed in assenza di istituti alternativi (stante l illegittimità conclamata dell occupazione acquisita) deve ritenersi eseguibile in sede di ottemperanza. È infatti una conquista di civiltà giuridica che il processo, mediante la tutela demolitoria completata da quella conformativa deve fare praticamente a chi ha un diritto, tutto, ma proprio tutto quello che ha diritto di conseguire. A tutto questo si aggiunga la vexata quaestio della immediata operatività del D.P.R. 327/2001, testo unico in materia di espropriazioni, che si è fatto carico di positivizzare, e, quindi, risolvere i contrasti interpretativi in materia, ma che viene del tutto ignorato. Il riferimento è all art. 53, che ha riconfermato la giurisdizione del G.A. per tutte le vicende in materia espropriativa e all art. 43 sulla cd. espropriazione indiretta. Di fronte a tale quadro di incertezza non suscita meraviglia quindi il reiterato intervento della Corte di Strasburgo che ha finito con il censurare le interpretazioni della Cassazione riaffermando che, ai sensi dell art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU, una ingerenza dell autorità pubblica nel godimento del diritto di proprietà deve essere legittima. A tal fine l esistenza di una base legale (siano esse disposizioni legislative e principi giurisprudenziali) ha affermato da ultimo, la Corte Europea con sentenza 15/11/2005 non è sufficiente a soddisfare il principio di legalità, occorrendo norme interne «sufficientemente accessibili, precise e prevedibili». 22

23 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto Il fenomeno che stiamo vivendo è quindi quello di una giurisdizione che invece di risolvere i conflitti, li alimenta: una giurisdizione come auto produzione di litigiosità. Ed allora il problema è che alla «lotta per il diritto», per ricordare l insegnamento dello Ihering, quale affermazione della legalità, sembra di voler assistere alla lotta per la conservazione del potere giudiziario. La qual cosa non è un buon servizio per la Giustizia. Occorre quindi un diverso atteggiamento del Giudice in una società complessa come l attuale nella difficile opera di interpretazione ed applicazione delle norme, nella consapevolezza che il giudicare è l opera più difficile, ma anche la più nobile per la soluzione dei conflitti e per l affermazione della legalità. In occasione di un recente convegno di Giuristi Cattolici svoltosi a Taranto sui problemi della Giustizia, che ha registrato la partecipazione di autorevoli Magistrati, è stata proposta nella introduzione ai lavori da Francesco D Agostino con un senso di intelligente autoironia una citazione famosa, che mi piace riprendere con una diversa chiave di lettura. Nel Gargantua e Pantagruele Rabelais racconta l incontro di Patagruele con un Giudice che ha fama di ottimo, giusto Giudice: da quarant anni egli rende giustizia con piena soddisfazione di tutti e nessuno ha motivo di lamentarsi. Pantagruele chiede quale sia il segreto di tanta bravura. Il Giudice risponde che egli risolve le controversie tirando i dadi. I dadi piccoli per le cause piccole ed i dadi grandi per le cause grandi ed assegna la vittoria alla parte che consegue il maggior punteggio. La satira continua nel testo di Rabelais, ma la citazione si presta comunque ad utili considerazioni, applicabili anche al tema del mio intervento. Nessuna tecnica e nessun formalismo può assicurare un giudizio equo, perché l obiettività nel giudicare è di per sé un valore, corrispondente alla sua finalizzazione: rendere giustizia senza indulgere nell autoreferenzialità o nella difesa ad ol- 23

24 L altalena della giurisdizione e l incertezza del diritto tranza di questioni di principio, anche perché l eccesso di sapienza del Giudice può risolversi in un diniego di giustizia. L augurio che mi sento di rivolgere all inizio del nuovo anno giudiziario è che i conflitti tra giurisdizioni e le diversità di vedute tra la Magistratura ordinaria e speciale possano utilmente confluire in una composizione che serva a dare certezza al cittadino ed efficienza al servizio giustizia e che ciascuno investito del potere di decidere giudichi secondo l insegnamento di Tacito sine ira et studio. 24

25 Consiglio di Stato e comunità europea Consiglio di Stato e comunità europea di Rodolfo Petrucci La tematica della osservanza, da parte dello Stato italiano, delle normative dettate dalla Comunità Europea merita tutta intera l attenzione del giurista. Questi ha il diritto di conoscere le incongruenze e le illegittimità alle quali, non di rado, è costretta ad indulgere la giustizia italiana, ignorando fondamentali principi dettati dalla Comunità e recepiti come obbligatori dallo Stato italiano. La materia che ha interessato di recente ai massimi vertici la giustizia italiana, quella delle scommesse, potrebbe apparire futile. Ma non lo è. È da dire intanto che, in tale ambito, sono in gioco per lo stato italiano proventi dell ordine finanziario di migliaia di miliardi l anno. Tali sono le entrate di bilancio che il governo ricava dalle scommesse dei cittadini sull ippica, sul calcio et similia. Ma lo stato italiano erode troppo al cittadino scommettitore, attuando gravosi prelievi fiscali sugli importi oggetto delle scommesse. Ed ecco le rilevanti problematiche che affliggono varie società di betting, che si sottopongono all esame della giustizia civile, penale e amministrativa italiana, con il proposito, finora mai raggiunto, di veder attuati i fondamentali principi in materia di libertà di iniziativa economica e di diritto di stabilimento, divenuti ormai patrimonio di cultura economica e giuridica della Comunità europea. Tali principi dovrebbero consentire anche in Italia, come già avviene in altri paesi comunitari, la trasmissione di dati sulle scommesse italiane verso centri di raccolta inglesi, autorizzati questi ultimi dal governo britannico. A tale più che legittima aspirazione degli scommettitori italiani e sono milioni 25

26 Consiglio di Stato e comunità europea convinti della legittimità del loro operare nel clima comunitario della libera concorrenza, si è sempre opposto il governo italiano: dapprima con il Testo unico di Pubblica sicurezza, più di recente con leggi dettate apparentemente dall intento di protezione dell ordine pubblico e sociale. La situazione non può inquadrarsi nei termini espressi dallo stato italiano. * * * Della importante controversia, che ha preso le mosse dal ricorso di un azienda salentina, ma che ha interessato milioni di scommettitori del nostro paese, hanno avuto modo di recente di interessarsi le Sezioni unite penali della Corte di cassazione. Al giudizio della Suprema Corte si è affidato un cittadino, richiamando una serie di sentenze della Corte europea, che ha ripetutamente condannato lo Stato italiano per non avere, attraverso i suoi organi legislativi, esecutivi e giudiziari, rispettato le disposizioni comunitarie in materia di libera concorrenza e di diritto di stabilimento. Il massimo organo giudiziario italiano, con la sua recente fondamentale sentenza, ha sancito il principio secondo il quale le norme, dettate dal legislatore italiano in materia di divieto di trasmissione di dati relativi a scommesse, sono illegittime, se messe in rapporto con i principi dettati dalla Comunità europea. Esse quindi possono essere disapplicate dal giudice chiamato ad esaminare il caso, quando, alla richiesta di concessione della licenza per la raccolta e trasmissione all estero delle scommesse, non ostino problemi di ordine pubblico riguardanti l azienda richiedente. * * * È invece di qualche mese addietro, successiva alla detta sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, altra sentenza del Consiglio di Stato, al quale era stato portato l esame 26

27 Consiglio di Stato e comunità europea della legittimità della richiesta, avanzata all autorità di Pubblica sicurezza da organizzazione salentina di raccolta e trasmissione scommesse in Inghilterra. Il Consiglio di Stato, respingendo il ricorso della società, che aveva interesse a vedere confermato il suddetto principio espresso dalle sezioni unite della Cassazione, si è attestato in sostanza sul vecchio principio di non trasmissibilità delle scommesse dall Italia al Regno unito. Giova ricordare che la Società salentina aveva chiesto all autorità di Pubblica sicurezza regolare licenza per la trasmissione delle dette scommesse a Centro di raccolta inglese, regolarmente autorizzato dal Governo britannico, ricevendo un rifiuto. * * * Il principio dettato dal Consiglio di stato si pone in stridente contrasto con i principi comunitari della libera prestazione di servizi e della libera concorrenza: principi del resto recepiti dalla stessa legge italiana. Ma, oltre che non coerente con le norme comunitarie, il principio espresso di recente dal Consiglio di stato è destinato a far riflettere il cittadino. Esso è idoneo a farlo dubitare della opportunità di affidare al Consiglio di Stato un giudice interno al potere esecutivo, o comunque fortemente legato ad esso le decisioni che riguardino interessi del cittadino e che vengano a scontrarsi con quelli dello stato: specie quando tali interessi siano di importanza pari a quella che ha caratterizzato la sentenza in materia di scommesse. Il principio di diritto erroneamente espresso dal Consiglio di Stato è idoneo a far considerare al cittadino che le esigenze di parità di tutela, direttamente richiamate da fondamentali articoli della Costituzione, e la conseguente necessità di giudici che siano tali nel vero significato del termine, si infrangono poi contro altro dettato costituzionale che prevede e sopporta ancora la esistenza di un giudice, il Consiglio di 27

28 Consiglio di Stato e comunità europea Stato, che in definiva, sotto altro aspetto, rappresenta l anima amministrativa dello stato italiano: e che, emettendo i suoi giudizi allorquando una delle parti in causa è lo Stato, finisce per giudicare quest ultimo in un foro privilegiato. Si spiega così la ragione di sentenze, come quella recente di cui parliamo. Ma i principi espressi in tale sentenza, come è purtroppo occorso per tante altre sentenze emanate da giudici italiani, torneranno all esame della Corte europea, che, come è avvenuto in molte altre occasioni, non mancherà, con la sua sentenza di condanna dello stato italiano, di ammonire che la Comunità europea non può esistere negli intenti solo teoricamente espressi dagli stati che di essa fanno parte. Non mancherà di ricordare la Corte europea che i principi comunitari si attuano concretamente sul tessuto connettivo economico degli stati che di essa fanno parte; e che, quali che siano le esigenze di bilancio di uno stato membro, come nel caso di specie quello italiano, giammai esse saranno idonee a porre in discussione gli equilibri sui quali la Comunità deve trovare il fondamento. 28

29 La giustizia civile: organizzazione e processo La giustizia civile: organizzazione e processo di Gabriele Positano* È sempre poco agevole sintetizzare in un breve contributo il quadro nel quale operano la magistratura e l avvocatura all interno di un contesto nazionale più ampio che evidenzia, da un lato, le difficoltà oggettive proprie del ruolo del giudice, ma dall altro, i continui sforzi ed i risultati realizzati, sia dai singoli operatori, che dagli organismi rappresentativi dei magistrati e degli avvocati. Nell inquadrare storicamente tale evoluzione ed il mutamento di prospettiva occorre prendere le mosse dal dato sconfortante del ritardo con cui l amministrazione giudiziaria italiana ha iniziato a farsi carico della questione organizzativa. La prima sentenza di condanna dell Italia a Strasburgo per la durata irragionevole di un processo civile risale ormai al giugno 1987 e ci sono voluti tredici anni di continue condanne (e miliardi di risarcimenti pagati) per giungere, nel 2000, ad affrontare la questione con serietà, modificando in primo luogo la Costituzione con l inserimento espresso del principio della ragionevole durata del processo, ponendo finalmente al centro dei compiti di tutte le istituzioni addette alla materia, proprio il problema dell efficienza e dei tempi della giustizia. Tale ritardo è probabilmente il frutto di due convinzioni inesatte: - Da un lato vi è sempre stata una mancanza di comunicazione tra il giudice e l organizzazione giudiziaria. Divisione fondata sull idea secondo cui il magistrato, con il bagaglio di indi- * G. I. del Tribunale di Lecce. 29

30 La giustizia civile: organizzazione e processo pendenza e di elevata professionalità che lo caratterizza, è in grado di realizzare i propri obiettivi e contestualmente ottimizzare le proprie risorse. In sostanza è in grado sia di fare il formatore che l organizzatore, gestendo i conflitti e producendo un sempre maggiore numero di sentenze. Si trattava di convinzioni dettate probabilmente dalla tradizionale incapacità culturale del magistrato di attribuire ai profili dell efficienza e dell organizzazione l importanza che meritano, relegandoli ad aspetti considerati come qualcosa di estraneo alla cultura del magistrato giudicante. Ed in questo contesto, caratterizzato da una sorta di giudice senza organizzazione, le questioni del carico crescente di lavoro sono state affrontate, per lungo tempo, approntando rimedi meramente quantitativi (ad esempio con l aumento progressivo dell organico) o attraverso interventi sul rito processuale (la novella del codice di procedura civile del 1990/95), mentre il problema della inadeguatezza della giustizia civile risiede soprattutto nella gestione delle risorse disponibili e nell organizzazione degli uffici. - Un secondo profilo tradizionalmente penalizzante ha riguardato lo sviluppo in questi decenni di un organizzazione amministrativa nel settore giustizia (dalle dinamiche contrattuali del personale amministrativo, allo sviluppo della dirigenza amministrativa ed alla gestione e finalizzazione delle nuove risorse tecnologiche) spesso distinta rispetto ai reali bisogni della giurisdizione e tesa a realizzare esigenze e risultati estranei alla giurisdizione. Invero, questa sorta di organizzazione senza giudice risale già alla Carta Costituzionale che prevede, da un lato, (art. 104) che la Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, ma dall altro (art. 110) che ferme le competenze del Consiglio Superiore della Magistratura, spettano al Ministro della giustizia l organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. In sostanza, le risorse necessarie per assicurare l effettività 30

31 La giustizia civile: organizzazione e processo della tutela giurisdizionale dipendono soprattutto dalle scelte del potere politico, rendendo in tal modo estremamente delicata la dialettica Consiglio Superiore della Magistratura-Ministero sul piano dell organizzazione giudiziaria perché, come si è giustamente osservato, dicotomizza il governo delle risorse fondamentali per il presidio del risultato, facendo venir meno l unitarietà della gestione delle risorse (umane e non) 1. Una prima premessa metodologica attiene al tipo di approccio alla questione giustizia che non può essere affrontato, nel nostro sistema costituzionale, in termini del tutto assimilabili al modello aziendale, per l impossibilità di una sovrapposizione integrale dei due modelli, e ciò sia perché il bene prodotto dagli uffici giudiziari non è una merce monetizzabile all interno di un mercato, sia perché l organizzazione giudiziaria presenta regole e criteri particolari. Eppure, è stato giustamente osservato dagli studiosi dell organizzazione attenti alle reali problematiche della giustizia, che anche per la struttura giudiziaria, come altre organizzazioni pubbliche professionali (perché ruotanti attorno a prestatori d opera intellettuale o a professionisti) e complesse (Università, Ospedali, Agenzie per l ambiente ecc.) debbono porsi obiettivi di modernizzazione, efficienza, razionalità organizzativa, economicità di gestione così come debbono porsi obiettivi di razionale distribuzione ed uso delle risorse. È evidente, pertanto, sia l inadeguatezza del mero modello aziendale, sia quella del criterio tradizionale che vedeva la organizzazione giudiziaria come insieme di tante monadi indipendenti, tante quanti sono i singoli magistrati. Questo pericolo di isolamento del magistrato, obbligato a convivere con le inefficienze della struttura in cui lavora ed il rischio di burocratizzare la giurisdizione costituiscono il risul- 1 S. ZAN, Fascicoli e Tribunali il processo civile in una prospettiva organizzativa, Bologna, 2003, p

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