Studio Notarile Busani 2013 LA FASE PRECONTRATTUALE

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1 LA FASE PRECONTRATTUALE

2 ASSET DEAL (affare inerente un bene) attività contrattuale avente a oggetto direttamente il bene immobile SHARE DEAL (affare inerente una partecipazione) attività contrattuale avente a oggetto: direttamente una partecipazione societaria (l'intero capitale sociale di una società target; il contratto è chiamato SPA ecioèshare Purchase Agreement); e: indirettamente il bene immobile (di proprietà della società 2

3 La responsabilità precontrattuale Trattative e responsabilità precontrattuale 1. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede Conoscenza delle cause d'invalidità. 1. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Cass., 8 ottobre 2008, n «La regola posta dall'art cod. civ. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto». 3

4 1338. Conoscenza delle cause d'invalidità. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Risarcimento = interesse "negativo" danno emergente lucro cessante Cass., 30 luglio 2004, n «In tema di responsabilità precontrattuale ex art cod. civ., tendenzialmente è dovuto l'integrale risarcimento del danno sofferto dal contraente ignaro, che può venire in rilievo sia sotto il profilo del danno emergente (consistente nelle spese sopportate nel corso delle trattative), sia sotto il profilo del lucro cessante (perdite sofferte dal contraente per la mancata conclusione di altre trattative dalle quali è stato distolto); ma non è consentito, per la natura dell'illecito e per la fase contrattuale in cui si colloca, il risarcimento del pregiudizio del cosiddetto interesse positivo all'adempimento del contratto e alla disponibilità dell'oggetto di esso, che si sarebbe avuta se il contratto fosse stato validamente concluso ed 4 eseguito».

5 E' ammissibile limitare o escludere la responsabilità precontrattuale? Di regola, la risposta è negativa, in quanto sono illeciti i patti volti a escludere o a limitare preventivamente la responsabilità del debitore Clausole di esonero da responsabilità 1. È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. 5

6 Esempi di comportamenti scorretti A) Recesso ingiustificato da trattative affidanti (cioè giunte a uno stadio tale da far ritenere definiti gli elementi essenziali del contratto) (ad esempio, non è ingiustificato il recesso se le trattative erano state condizionate all'esito positivo di una due diligence) Cass., 29 marzo 2007, n «perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; che, infine, pur nell ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto». 6

7 Altri esempi di comportamenti scorretti B) Instaurazione di trattative con la riserva di non concluderle mai (per tenere impegnata la controparte, per carpire segreti, ecc.). Nascondere notizie circa condizioni che impediscono la contrattazione definitiva (esempio: l'acquirente sa già che non otterrà mai un finanziamento che è imprescindibile ottenere per pagare il prezzo) C) Non rivelare informazioni che, se sapute dalla controparte, l'avrebbero indotta a non contrattare o a contrattare diversamente (ad esempio: tacere notizie sullo status urbanistico di un'area oppure sull'esistenza di opere abusive in un edificio: cfr. Trib. Monza, ) (ad esempio: tacere il fatto che un immobile era già assoggettato a una procedura esecutiva: Trib. Monza ) D) Trattare accampando di avere i poteri di firma, senza averli e poi recedere dalla trattativa adducendo di non avere avuto la occorrente autorizzazione. 7

8 Altri esempi di comportamenti scorretti E) Violare il dovere di riservatezza sulla trattativa in corso F) Rivelare segreti appresi nel corso della trattativa o comunque notizie riservate (ad esempio: il prezzo negoziato, poiché, in caso di interruzione della trattativa, ciò potrebbe danneggiare il venditore) G) Stornare gli altrui dipendenti sobillare gli altrui dipendenti (ad esempio perchè pretendano miglioramenti contrattuali) intimorire gli altrui dipendenti (ad esempio, perché lascino l'azienda in cui lavorano) 8

9 La regolamentazione delle trattative Negli affari di maggiore entità è prassi concordare una regolamentazione delle trattative, perché: si cerca di avere la minore incertezza possibile nei comportamenti da tenere, specie se si tratta di un negoziato lungo e complesso; si cerca di definire i comportamenti abusivi (e le sanzioni che ne possono derivare). Lettera di intenti (Letter of intent "Loi") (Memorandum of understanding "Mou") Term sheet (Signing/Closing Agenda) Due diligence Agreement Data room Agreement Exclusivity Agreement Non disclosure Agreement Put / Call Options Right of First Refusal 9

10 Lettera di intenti / Mou Il contenuto tipico della lettera di intenti è: dare atto di voler iniziare o di aver iniziato una trattativa per il raggiungimento di un dato obiettivo, definendone almeno: Purpose (descrizione dell'immobile e destinazione d'uso); Price (e modalità di pagamento); Timing (preliminare, rogito, consegna) Conditions precedent ("cps") (es.: due diligence positiva); Representations and Warranties ("r&w") (es.: garanzie, impianti); Indemnification (es.: penali). La Loi può contenere anche una regolamentazione delle trattative (dove, quando, partecipanti, documentazione occorrente), può contenere una agenda, può prevedere una due diligence, può prevedere la disciplina di una data room, può regolamentare il rapporto con il personale della target, eccetera). Il Mou tecnicamente è una puntuazione / verbalizzazione 10

11 Il possibile contenuto contrattuale della Loi Attenzione al fatto che la Loi contenga "intenti" e non un contratto. Quindi consigliabile sempre l'utilizzo di espressioni come "subject to contract", "subject to approval", "this document is not binding" Trib. Roma, 19 luglio 1986 (caso Iri Sme) «l intesa scritta, raggiunta dal presidente dell Iri con il legale rappresentante di una società, mediante la quale, dopo le reciproche dichiarazioni di disponibilità alla cessione e al rilievo, a determinate condizioni, delle azioni Sme possedute dall Iri, il primo si impegna a sottoporre, con proprio parere favorevole, all approvazione del consiglio di amministrazione l operazione e a richiedere, tempestivamente, all autorità di governo, l autorizzazione di legge non costituisce né contratto di vendita, preliminare o definitivo, né proposta contrattuale ma semplice esternazione della volontà di trattare e puntualizzazione dei termini delle trattative, priva di carattere vincolante». 11

12 Due Diligence Agreement Due diligence si intende "diligenza dovuta", dall'acquirente (verso sé stesso!!) o meglio dai suoi consulenti (sotto innumerevoli profili: societario, legale, patrimoniale, finanziario, contabile, fiscale, lavoristico, ambientale, amministrativo). Limited d.d. / Full d.d. / Pre post acquisition d.d. Se si tratta di un asset deal: storia ipoteche e pregiudizievoli identificazione e catasto contratti in corso (ad es.: locazioni) urbanistica certificazione energetica fiscalità / agevolazioni 12

13 Esiti della Due Diligence A) Esito positivo: significa che i controlli programmati hanno rilevato la conformità tra quanto era stato promesso e quanto è stato verificato B) Difformità non significativa: si tratta dell'accertamento di problematiche di minor importanza, che di solito comportano o una riduzione del prezzo o l'obbligo del venditore di sanare le difformità riscontrate C) Difformità significativa: si tratta dell'accertamento di problematiche rilevanti, le quali legittimano l'acquirente al recesso per giusta causa dalle trattative (Cass , n ). 13

14 Data Room Agreement Data room analogica Data room digitale Elenco documenti a disposizione Regolamentazione dell'accesso (orari, locali, persone) Disciplina della visione del documenti Disciplina della copia dei documenti Exclusivity Agreement (Standstill / Non Disclosure Agreement) Non divulgazione dell'esistenza di trattative Non divulgazione di notizie Non divulgazione di segreti Non utilizzo di quanto appreso durante d.d. Tenere le informazioni al sicuro 14

15 La lettera di patronage (Comfort letter) Tecnicamente, è la lettera con cui un soggetto (di solito la Holding) "conforta" la controparte (di solito una Banca) circa la verità e l'esistenza di una data situazione (ad esempio, che una data società fa parte del gruppo controllato dalla Holding). Tipi di patronage: "fa parte del mio gruppo"; "terrò sotto controllo il comportamento della società controllata e dei suoi amministratori"; "prometto che gli amministratori terranno un certo comportamento"; "prometto di informare circa il futuro accadimento di determinati fatti"; "prometto che adempierò le obbligazioni della società controllata, se essa non sarà adempiente. 15