L applicazione delle regole sugli aiuti di Stato nei settori regolati. Ginevra Bruzzone 4 luglio 2014

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1 L applicazione delle regole sugli aiuti di Stato nei settori regolati Ginevra Bruzzone 4 luglio 2014

2 Specificità dell applicazione del diritto della concorrenza nei settori regolati Diritto antitrust - le questioni metodologiche più rilevanti sono quale sia lo spazio per l applicazione delle disposizioni su intese e abuso di posizione dominante in presenza di regolazione: da un lato, la regolazione non deve pregiudicare l effetto utile delle regole europee (possibilità di disapplicare), dall altro occorre evitare un ingiustificata duplicazione di interventi rispetto a condotte specificamente regolate 2

3 Specificità dell applicazione del diritto della concorrenza nei settori regolati Aiuti di Stato - nei settori regolati tipicamente vi sono «fallimenti di mercato» che richiedono l intervento pubblico. Gli aiuti di Stato possono costituire uno degli strumenti di intervento. Nell applicare le regole del Trattato occorre valutare se nel caso concreto l aiuto di Stato persegua un obiettivo di interesse pubblico, sia necessario e proporzionato e quindi possa essere considerato compatibile In alcuni settori (ad esempio trasporti) si applicano regole specifiche 3

4 Profili di interesse per i giudici nazionali Ci concentriamo sui profili sostanziali (aiuto, aiuto compatibile). Soprattutto: quali misure sono soggette a notifica preventiva ex art. 108 (costituiscono aiuti e non sono esentate dall obbligo di notifica in base a regole de minimis o atti generali della Commissione europea): rileva per l applicazione diretta dell art agli «aiuti illegali» 4

5 L articolo 107 Art. 107(1): gli aiuti concessi attraverso risorse pubbliche, sotto qualsiasi forma, che conferendo vantaggi selettivi a una o più imprese possono falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra SM, sono incompatibili con il mercato interno. I paragrafi 2 e 3 indicano le condizioni in cui gli aiuti sono compatibili ex lege o possono essere considerati compatibili dalla Commissione 5

6 Aiuti di Stato compatibili Sono compatibili ex lege gli aiuti a carattere sociale concessi a singoli consumatori se accordati senza discriminazioni in base all origine dei prodotti (art a).Possono essere considerati compatibili ex art c gli aiuti destinati allo sviluppo di attività o regioni economiche se non alterano gli scambi in misura contraria al pubblico interesse (es. aiuti per la tutela dell ambiente). O, ex art b, aiuti per porre rimedio a un grave turbamento dell economia (base giuridica temporanea per valutare aiuti alle banche post 2008) o per realizzare un importante progetto di comune interesse europeo 6

7 I poteri della Commissione europea Art.108: il compito di verificare la compatibilità degli aiuti con il TFUE spetta alla Commissione, a cui gli SM devono notificare i progetti di aiuto preventivamente, con obbligo di standstill La Commissione inoltre: ha il potere di esentare determinate categorie di aiuto dall obbligo di notifica attraverso comunicazioni propone sintesi «sistematizzate» della giurisprudenza della Corte di giustizia e indica i propri orientamenti interpretativi nell attuazione della disciplina 7

8 I servizi di interesse economico generale (SIEG) I SIEG sono «attività economiche i cui risultati contribuiscono all interesse economico generale che non sarebbero svolti dal mercato senza un intervento pubblico (o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento o accesso universale)». Tipicamente accompagnati da obblighi di servizio pubblico. Destinati ai cittadini o alla collettività. Non c è un elenco predefinito: l insieme dipende dal contesto economico istituzionale: quali obiettivi fissano le autorità pubbliche, il mercato è sufficiente a perseguirli? 8

9 I SIEG nei Trattati Varie disposizioni ne riconoscono il rilievo art. 14 TFUE: importanza nell ambito dei valori comuni dell UE e per la coesione sociale e territoriale; l UE e gli SM devono provvedere affinché possano assolvere i propri compiti Protocollo n. 26- sono valori comuni dell UE per i SIEG: sussidiarietà; diversità; alto livello di qualità; sicurezza; accessibilità economica; promozione dell accesso universale e dei diritti dell utente art. 36 Carta diritti fondamentali UE: per promuovere la coesione l UE rispetta l accesso ai SIEG previsto da norme e prassi nazionali in 9 conformità ai trattati

10 L applicabilità delle regole TFUE Al contempo, i SIEG sono soggetti alle regole TFUE su concorrenza, libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi Art TFUE: le imprese incaricate della gestione dei SIEG sono soggette alle norme dei trattati, nei limiti in cui ciò non osti all adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria all interesse dell UE Art : gli SM non emanano né mantengono v. imprese pubbliche o titolari di diritti speciali o esclusive misure contrarie al Trattato 10

11 SIEG e regole sugli aiuti di Stato Da quanto visto, discende che ai SIEG si applicano le regole sugli aiuti di Stato, entro i limiti fissati dall art NB: le regole di concorrenza non si applicano ai servizi non economici (es prerogative dei pubblici poteri quali giustizia, pubblica sicurezza). Per alcune ipotesi, es. gestione delle carceri, possono divenire applicabili se vengono introdotti meccanismi di mercato. Sicurezza sociale: distinguono tra regimi basati su solidarietà (obbligatori, no corrispettivo, no scopo di lucro) ed altri. Assistenza sanitaria: escluso SSN gratuito. Istruzione: escluso se finanziamento pubblico 11

12 L applicazione dell articolo Perché vi sia un aiuto di Stato occorrono congiuntamente: trasferimento di risorse pubbliche; vantaggio economico che il beneficiario non avrebbe ottenuto da un soggetto privato; selettività del trasferimento (limitato ad alcuni soggetti o amministrato con discrezionalità); incidenza sugli scambi e sulla concorrenza. Quest ultima è presunta se selettività e incidenza sugli scambi (C-142/87, Tubemeuse) 12

13 un ampio ambito di applicazione! Soggetti erogatori: PA centrali e locali, imprese pubbliche Misure che conferiscono un vantaggio: sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali, garanzie, entrate attraverso contributi obbligatori imposti da Stato, vantaggi in natura, es condizioni di utilizzo infrastrutture Beneficiari: imprese, intese come ogni soggetto che svolga attività economica, cioè offra beni o servizi su un mercato a prescindere dallo status giuridico, dalle modalità di finanziamento e dalla presenza o meno di scopo di lucro. Sono inclusi fornitori in house. C è mercato se vi sono altri soggetti disponibili a offrire il servizio 13

14 Mancanza di incidenza sugli scambi Il carattere locale dei servizi, la dimensione dell impresa o dell aiuto non sono di per sé sufficienti a escludere l incidenza sugli scambi (Altmark, C- 280/00): occorre valutare caso per caso. L aiuto può ostacolare l accesso o l espansione dei concorrenti in mercati liberalizzati. L aiuto a un impresa in un mercato non liberalizzato rileva se essa opera anche in mercati liberalizzati. Esclusa incidenza sugli scambi solo in casi di interesse strettamente locale (per utenti e operatori potenzialmente interessati): es piscina municipale 14

15 Ma la compensazione di obblighi di servizio pubblico costituisce aiuto? La questione è rilevante: se è aiuto, devi valutare se sia compatibile con il TFUE sulla base dell art : l aiuto è necessario per lo svolgimento della missione pubblica affidata? Per i trasporti terrestri, l art. 93 TFUE costituisce lex specialis rispetto all art : sono compatibili gli aiuti «richiesti dalle necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio». Se la compensazione del servizio pubblico è aiuto, la compatibilità va valutata in relazione all art. 93 (sui trasporti, v. oltre) 15

16 Quando la compensazione non è aiuto? Le oscillazioni della giurisprudenza In alcune sentenze la Corte di giustizia ha sostenuto che la compensazione è sempre aiuto e va valutato se sia compatibile (v. C-332/98, Francia/Commissione) In altre sentenze la Corte ha detto che la compensazione degli obblighi di servizio pubblico non è aiuto (C-53/00, Ferring) Nel 2003 con la sentenza Altmark (C-280/00) la Corte risolve la questione indicando i requisiti in presenza dei quali la compensazione non è aiuto ex art. 107 e quindi non va notificata 16

17 I requisiti della sentenza Altmark 1) beneficiario effettivamente incaricato di adempiere obblighi di servizio pubblico, chiaramente definiti 2) calcolo della compensazione in base a parametri preventivamente definiti in modo obiettivo e trasparente 3) compensazione non eccede i costi netti aggiuntivi dell adempimento degli obblighi, tenendo conto dei relativi introiti e di un margine di utile ragionevole 4) procedura a evidenza pubblica che consente di selezionare servizi a minor costo per la collettività o riferimento ai costi di un impresa tipo, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi per svolgere il servizio 17

18 Il pacchetto Monti-Kroes Altmark fornisce alla Commissione europea lo spunto per costruire una disciplina coerente degli aiuti di Stato in forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico ai SIEG. Nel 2005 il pacchetto Monti-Kroes: a) una decisione che esenta dall obbligo di notifica alcune compensazioni di ammontare ridotto b) una comunicazione che indica i criteri per la valutazione di compatibilità ex art. 106(2) degli aiuti che vanno notificati c) una direttiva (2005/81/CE) sugli obblighi di separazione contabile per le imprese incaricate di SIEG, a prescindere dalla qualifica della compensazione come aiuto 18

19 NB: la direttiva sulla separazione contabile La direttiva del 2005 modifica la direttiva 80/723/CEE della Commissione sulla trasparenza delle relazioni finanziarie tra SM e imprese pubbliche e delle relazioni finanziarie all interno di talune imprese. Versione consolidata vigente: direttiva 2006/111/CE Recepita in Italia con decreto legislativo n. 226/2007 Prevede obbligo separazione contabile per impresa incaricata di SIEG se riceve compensazioni ed esercita anche altre attività. Non si applica se le compensazioni sono fissate per un periodo appropriato con procedura a evidenza pubblica trasparente e non discriminatoria 19

20 Verso il pacchetto Almunia Nel Single Market Act (2011) la Commissione si impegna a chiarire la disciplina dei SIEG: comunicazione sulle linee di azione per assicurare la qualità dei SIEG nell UE COM(2011) 900 def. un nuovo pacchetto sugli aiuti di stato ai SIEG (pacchetto Almunia) che sostituisce la decisione e la comunicazione del pacchetto Monti-Kroes Focus: chiarire le nozioni rilevanti; assicurare l efficace utilizzo delle risorse pubbliche per i SIEG; trattamento più severo per gli aiuti potenzialmente più distorsivi e ridurre gli oneri burocratici per gli altri; assicurare un migliore coordinamento con le direttive sugli appalti pubblici (in via di modernizzazione) 20

21 Composizione del pacchetto Almunia comunicazione 2012/ 8/02: chiarisce nozioni rilevanti, in particolare le condizioni da soddisfare per escludere la sussistenza dell aiuto in base alla sentenza Altmark regolamento (UE) n. 360/2012 sugli aiuti de minimis relativi ai SIEG: fissa soglie al di sotto delle quali si presume assenza di impatto sulla concorrenza o sugli scambi (non rientra in 107.1, non va notificato) decisione 2012/21/UE: stabilisce soglie quantitative con condizioni in presenza delle quali si presume che aiuto sia compatibile ex art e non va notificato comunicazione 2012/C 8/03 (disciplina o framework): per gli aiuti che vanno notificati, identifica i criteri di valutazione ex art

22 1 step: verifica del rispetto dei requisiti di Altmark (a) a. Chiara definizione degli obblighi di servizio: - inappropriato imporli se il mercato è sufficiente: necessaria valutazione preventiva (Commissione abitualmente contesta sse errore manifesto) - occorre un atto formale di affidamento del servizio (legislativo, amministrativo, contrattuale) - l atto di affidamento deve precisare: oggetto e durata degli obblighi; impresa e territori interessati; natura dei diritti esclusivi o speciali eventualmente accordati; parametri per calcolo, controllo e revisione della compensazione; modalità per evitare sovracompensazioni e per l eventuale recupero 22

23 1 step: verifica del rispetto dei requisiti di Altmark (b) b. Predeterminazione parametri per il calcolo della compensazione: individuazione del metodo (calcolo dei costi, dell utile ragionevole, prevista o meno revisione della compensazione e con quali modalità). Se gara, va reso noto ai partecipanti c. In ogni caso, compensazione definita in modo da non eccedere i costi aggiuntivi netti, tenendo conto di margine di utile ragionevole (tasso rendimento richiesto da impresa media per prestare servizio nel periodo rilevante) 23

24 1 step: verifica del rispetto dei requisiti di Altmark (c) d. 1 procedura di affidamento idonea a individuare offerente al minor costo: ok procedura aperta o ristretta (se non impedisce di presentare offerte); no procedure più discrezionali o una sola offerta. Prezzo più basso si; offerta ec più vantaggiosa con caveat : sufficiente considerazione del costo (le nuove direttive sui contratti pubblici 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25 UE fanno riferimento all offerta economicamente più vantaggiosa come unico criterio) 24

25 1 step: verifica del rispetto dei requisiti di Altmark (d) d.2 riferimento ai costi di impresa tipo gestita in modo efficiente: necessario trovare un benchmark, un impresa non basta, e non puoi considerare imprese avvantaggiate ; servirebbero rapporti analitici rappresentativi della produttività (cfr. C-341/06, Chronopost; T-289/03, Bupa Insurance) Dato che gli SM sono liberi di individuare e organizzare i SIEG e gli approcci sono diversi può essere difficile trovare il benchmark Se non soddisfa requisiti di qualità previsti dalla regolazione, non considerata efficiente 25

26 2 step: verifica se rientra nel trattamento de minimis Ambito di applicazione: include i trasporti terrestri Soglia: importo dell aiuto non supera euro su tre esercizi finanziari (base mobile) L aiuto deve essere trasparente: se in forma diversa da sovvenzione diretta, si usa equivalente sovvenzione lordo (solo se calcolabile con precisione ex ante senza analisi del rischio) Non cumulabile con altri aiuti Enforcement: non va notificato alla Commissione. SM tenuti a registrare e conservare per 10 anni. Commissione può controllare ex post (necessità di coordinamento tra amministrazioni) 26

27 3 step: verifica se rientra in ambito applicazione decisione 2012/21 (a) Ambito di applicazione: esclusi trasporti terrestri passeggeri strada e ferrovia (per cui reg. 1370/2007) Servizi sociali (ospedali, infanzia, assistenza lunga durata, reintegrazione nel mercato del lavoro, edilizia sociale: per qualsiasi ammontare Altri SIEG: importo annuo <15 mln euro; collegamenti con isole: traffico annuale medio 2 anni precedenti < passeggeri; aeroporti traffico annuale medio < ; porti traffico annuale medio < Durata incarico: se > 10 anni, non deve eccedere tempo necessario per ammortizzare investimenti significativi in base a principi contabili riconosciuti (nuova direttiva concessioni riferimento è 5 anni) 27

28 3 step: verifica se rientra in ambito applicazione decisione 2012/21 (b) Inoltre: criteri 1 e 3 di Altmark da contabilità interna devono risultare chiaramente i costi e ricavi del servizio e di altre attività e parametri di imputazione Enforcement: non notifica preventiva, possibilità di controllo ex post. SM per 10 anni deve essere in grado di provare che rispettate le condizioni; verifiche almeno ogni 3 anni assenza sovracompensazione, restituzione o possibilità riportare se piccola a periodo successivo; presentare relazione ogni 2 anni su attuazione della decisione (ammontari, inclusi affidamenti in house, settori, eventuali problemi) 28

29 Implicazioni per l applicazione dell art Se la compensazione degli obblighi di servizio pubblico soddisfa uno dei tre scenari (non aiuto, de minimis, decisione 2012/21) non va notificata: non si pone il problema di applicare l art ad aiuti illegali perché non notificati o erogati prima dell approvazione 29

30 4 step: compatibilità degli aiuti soggetti a notifica (a) Ambito applicazione: no trasporti terrestri (reg. 1370/2007), né servizi radiodiffusione (comunicazione 2005). Aiuti di qualsiasi importo. Criterio 1 Altmark più dettagliato (consultazioni pubbliche su obblighi di servizio). Durata strettamente nec a ammortizzare i fissi non recuperabili. Rispetto regole contratti pubblici e trasparenza e non discriminazione. Criterio 3 di Altmark più incentivi all efficienza dell impresa fornitrice Contabilità interna consente di verificare sovracompensazioni separatamente per ogni SIEG. Verifiche assenza sovracompensazione ogni 3 anni (2 se manca procedura a evidenza pubblica). 30

31 4 step: compatibilità degli aiuti soggetti a notifica (b) Commissione può chiedere misure per evitare restrizioni ingiustificate della concorrenza: es. se ampiezza o durata incarico va oltre il necessario o aiuto per realizzare infrastruttura non replicabile che consente di precludere l accesso a concorrenti Enforcement da parte degli SM: notifica preventiva informazioni su internet (risultati consultazione, oggetto e durata obblighi di servizio, impresa e territorio interessato; importo annuo compensazione) relazione alla Commissione ogni 2 anni a partire da giugno 2014 (aiuti totali, ripartizione settoriale) 31

32 Trasporti Titolo VI TFUE (artt TFUE) Per i trasporti terrestri art. 93 è lex specialis rispetto ad art Per trasporto passeggeri su strada o per ferrovia il reg. 1370/2007 riguarda esclusive e compensazioni obbligo di servizio pubblico, identifica i casi in cui compensazioni compatibili ex art. 93 e non vanno notificate e i criteri per valutare le compensazioni che vanno notificate. Considera trasparenza dei contratti, limiti di durata, affidamenti diretti. Richiede di non eccedere la copertura dei costi della specifica impresa incaricata, incluso un profitto ragionevole Per trasporto aereo e marittimo vale il pacchetto Almunia. Regolamenti specifici disciplinano l imposizione di obblighi di servizio pubblico 32

33 Casi (1) Simet è un impresa privata che gestisce servizi di autolinee interregionali tra la Calabria e altre regioni sulla base di concessioni rilasciate dallo Stato italiano. La società svolge anche altre attività (come servizi di trasporto internazionale, servizi turistici, affitto di autobus). Nel 1999 la Simet ha chiesto la concessione retroattiva di compensazioni per l obbligo di servizio pubblico per i servizi di trasporto interregionale di linea; il Ministero ha respinto la richiesta e la Simet ha fatto ricorso al TAR. Con sentenza 1405/ 2010 il Consiglio di Stato ha riconosciuto il diritto di Simet di ricevere la compensazione retroattiva per i servizi prestati dal 1987 al L importo doveva essere calcolato in base ai dati ricavati dalla contabilità della società. 33

34 Casi (2) La Commissione europea, con decisione del 2 ottobre 2013, ha stabilito che la compensazione pecuniaria a favore della Simet andava notificata ed è incompatibile con le norme europee in materia di aiuti di Stato. Quindi lo Stato italiano non può dare esecuzione a queste misure di aiuto. Manca previa definizione criteri di compensazione nel contratto di servizio pubblico e contabilità separata, che consente di stabilire i costi netti da compensare. Il presunto obbligo di servizio pubblico potrebbe essere già compensato dall esclusiva. 34

35 Casi (3) La Commissione europea con decisione del maggio 2013, ha ritenuto che la compensazione per i servizi di trasporto marittimo tra Marsiglia e la Corsica per assicurare i collegamenti base sia compatibile con il Trattato, ma non sia giustificata per i servizi aggiuntivi nell ora di punta nella stagione estiva (non si riscontra un esigenza di servizio pubblico) (Société Nationale Corse Méditerranée e Compagnie maritime navigation) Gennaio 2013: per Saremar (collegamento marittimo Sardegna-Italia) compensazione obblighi di servizio non compatibile perché manca definizione preventiva obblighi di servizio e dei criteri di compensazione 35

36 Aeroporti e infrastrutture (1) Nelle sentenze Aéroports de Paris (C- 82/01 P) la Corte ha riconosciuto che la gestione di aeroporti è attività economica ai sensi della disciplina degli aiuti di Stato. In Leipzig Halle (19 dicembre 2013) la Corte chiarisce che anche la realizzazione di infrastrutture, se connessa, costituisce attività economica e il finanziamento è soggetto all applicazione della disciplina degli aiuti di Stato. L evoluzione del settore aereo e aeroportuale ha portato all emanazione di nuove linee guida sull applicazione della disciplina degli aiuti di Stato (febbraio 2014): ok favorire accessibilità se c è bisogno effettivo, no distorsioni della concorrenza in situazione di eccesso di capacità. 36

37 Aeroporti e infrastrutture (2) La Commissione ha ritenuto compatibili ricapitalizzazioni dell aeroporto dello Stretto in Calabria (giugno 2014), in quanto riconosciuta utilità per accesso alla regione senza distorsioni rilevanti della concorrenza. Invece ordina il recupero degli aiuti all aeroporto di Gdynia (copertura costi operativi e di investimento non in linea con principio investitore privato) perché l aeroporto di Danzica (a 25 chilometri) già serve la regione ed è utilizzato solo al 60% della capacità (febbraio 2014) 37

38 Aiuti di Stato e realizzazione delle infrastrutture: varie linee guida Come visto per gli aeroporti, anche la realizzazione di un infrastruttura può rientrare nella disciplina dei SIEG: orientamenti della Commissione sulla realizzazione delle reti a banda larga (2013), sulle infrastrutture energetiche (2014) e sui progetti europei di interesse comune (2014) 38

39 Casi di aiuti compatibili Aiuti alla modernizzazione infrastrutture del porto di Salerno: sono limitati al minimo, è un porto minore che non pone rilevanti problemi di concorrenza, e le successive concessioni per la gestione delle infrastrutture saranno date seguendo procedure a evidenza pubblica e gli utenti pagheranno prezzi di mercato (marzo 2014). Compensazioni obblighi servizio universale settore postale, Belgio: consultazione pubblica per delimitare l obbligo di servizio pubblico, incentivi all efficienza, procedura a evidenza pubblica per consegna giornali, segue i criteri del framework Almunia per determinare la compensazione (maggio 2013). Compensazione servizio scuola bus Palatinato (genn. 2014): chiari obbligo servizio pubblico e criteri compensazione 39

40 Alcune osservazioni (1) La disciplina degli aiuti di Stato indica un modello per gestione dei SIEG senza distorsioni della concorrenza e per gestione efficiente delle risorse pubbliche: mercato è insufficiente? Gli obblighi sono ben definiti? Assicuri trasparenza, assenza di sovracompensazioni e di sussidi incrociati? Se procedura a evidenza pubblica, l onere probatorio è meno gravoso Utilizzabile anche per la relazione degli enti locali sulle modalità di affidamento dei SPL ai sensi dell art. 34 del d.l. 179/2012 A livello nazionale, occorre coordinamento tra amministrazioni interessate, Dipartimento politiche europee, organismi di controllo dell efficiente utilizzo 40 risorse pubbliche

41 Alcune osservazioni (2) Altmark esclude l esistenza di un vantaggio (criterio del normale investitore di mercato) in rapporto allo standard astratto di un impresa efficiente La decisione e il framework chiedono assenza di sovracompensazione con riferimento ai costi dell impresa interessata (che può essere inefficiente): non applichi MEIP, hai aiuto, devi valutare se è compatibile ex art. 106, mettendo dei paletti Criteri per valutare assenza della sovracompensazione: il preferito è quello del costo evitabile netto di lungo periodo (compensazione deve coprire la differenza tra costi evitabili e entrate, tenendo conto di sovraprofitti da attività esclusive e altri vantaggi Stato); in subordine quello della copertura dei costi attribuiti 41

42 Alcune osservazioni (3) Il margine di utile ragionevole deve fare riferimento al tasso interno di rendimento sul capitale investito di un impresa media nel periodo di riferimento, tenuto conto del grado di rischio. Il framework richiede l introduzione di incentivi all efficienza (prevedere attraverso le compensazioni un sistema di premi o penalizzazioni in relazione ai risultati raggiunti) Rapporto con nuove direttive sui contratti pubblici: durata delle concessioni 5 anni; ampliamento delle ipotesi di affidamento diretto (ma la disciplina degli aiuti di stato continua a favorire il ricorso a procedura a evidenza pubblica). Criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. 42