Avvocati obbligati a informare il cliente sulla possibilità di successo dell azione (Guida al Diritto)

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1 Avvocati obbligati a informare il cliente sulla possibilità di successo dell azione (Guida al Diritto) Giuseppe Sileci Una delle disposizioni di maggior interesse del nuovo ordinamento forense è quella che obbliga l avvocato, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello di complessità dell incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell incarico (articolo 13 comma 5) In effetti non si tratta di una novità assoluta. RIFORMA FORENSE IN GAZZETTA : IL CALENDARIO DELL ATTUAZIONE L ambito di applicazione del codice deontologico Già il Codice deontologico prevede il dovere di informare chiaramente il proprio assistito, all atto dell incarico, delle caratteristiche e dell importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili. Questo obbligo di informazione è stato recentemente tipizzato ed esteso dal legislatore a tutte le arti liberali perché il comma 4 dell articolo 9 del Dl 1/2012 convertito in legge 28/2012 ha imposto a ciascun professionista analogo dovere. Anche la giurisprudenza si è più volte soffermata sui doveri di informazione che incombono sull avvocato prima e durante la esecuzione dell incarico (Cassazione 30 luglio 2004 n ).

2 Orbene, se il precetto deontologico fosse fonte di obblighi giuridici, rilevanti dunque non solo sul piano dei rapporti interni ad una categoria professionale ma anche nei confronti dei terzi, potrebbe ragionevolmente osservarsi che, almeno per l avvocato, non vi era necessità di prevedere un generale dovere di informazione perché sarebbe stata sufficiente la inosservanza della previsione deontologica per affermare la responsabilità civile del professionista che non si fosse attenuto scrupolosamente al predetto dovere. Ma la natura delle norme deontologiche è estremamente controversa e, a dispetto della tesi che propende per la loro giuridicità, la giurisprudenza sembra distinguere nettamente le regole etiche da quelle giuridiche...e quello della responsabilità civile Così, recentemente la Suprema Corte ha sostenuto che, pur non essendovi violazione del codice deontologico, sussiste, invece, responsabilità medica; e ciò proprio perché i due ordinamenti agiscono su piani diversi: l uno disciplinare, l altro civilistico (Cassazione 27 novembre 2012 n ). In tale ottica, allora, sia il comma 4 dell articolo 9 del Dl 1/2012 sia la disposizione in commento costituiscono una importante novità perché elevano una determinata condotta, che prima era senz altro rilevante dal punto di vista disciplinare, a fonte di responsabilità civile.

3 All avvocato l onere di provare la correttezza del suo operato Rimane da chiarire, a questo punto, come debba essere assolto questo particolare dovere di informazione (se mediante la forma scritta oppure senza che sia necessario il rispetto di un preciso onere di forma) ed in cosa debba consistere (o, se vogliamo, quando possa dirsi diligentemente osservato), mentre resta sullo sfondo il sempiterno dilemma se la prestazione intellettuale sia una obbligazione di mezzi o di risultato, benché forse siano state create le premesse per superare questa dicotomia. Quanto alle modalità con le quali l avvocato deve rendere edotto il cliente della complessità dell incarico, la norma non prescrive alcun onere di forma; tuttavia, sarà prudente fornire per iscritto le informazioni in questione perché, da quando le Sezioni Unite hanno fatto chiarezza sul criterio di ripartizione dell onere della prova in materia di adempimento contrattuale (Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2001 n ), grava sul professionista la dimostrazione di avere eseguito esattamente la prestazione: dunque, dovrebbe essere il prestatore d opera intellettuale a fornire la prova di avere comunicato ogni utile notizia che permetta al cliente di prendere una decisione consapevole. I contenuti dell obbligo informativo È operazione più complessa, invece, stabilire i contenuti di questo obbligo di informazione. La norma enfatizza il principio di trasparenza, al quale dovrà sempre attenersi l avvocato nel rendere noto al cliente il livello della complessità dell incarico.

4 Alla trasparenza la legge professionale fa riferimento anche quando disciplina la pubblicità informativa (articolo 10) mentre il Codice Deontologico si richiama al predetto principio quando definisce le modalità attraverso le quali un avvocato possa dare informazioni sulla sua attività professionale. Probabilmente l inciso è stato inserito dal legislatore allo scopo di sottolineare la necessità che il rapporto tra professionista e cliente sia improntato alla massima chiarezza ma, a mio avviso, poco aggiunge circa i criteri ai quali dovrà attenersi l avvocato se vorrà assolvere diligentemente l obbligo di informare il proprio assistito anche in merito ai prevedibili oneri economici. Il parallelo con la disciplina sul consenso informato In sede di prima interpretazione, quindi, potrebbe essere utile la giurisprudenza formatasi in questi anni sul consenso informato. Al riguardo la Cassazione ha affermato che il medico viene meno all obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ritenga di sottoporre al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni (Cassazione, 8 ottobre 2008 n ). Le possibilità di successo dell azione giudiziale

5 Ed allora, potrà dirsi che il cliente sia stato ben informato della complessità dell incarico se l avvocato avrà fornito notizie utili circa i rischi di una soccombenza e le possibilità di successo, in altri termini se avrà sia pure sinteticamente reso un parere legale sulla questione controversa sottoposta alla sua attenzione, affinché il cliente possa decidere consapevolmente se promuovere una causa o resistere in giudizio ed abbia altresì sufficiente contezza dei costi. D altronde, se la giurisprudenza si è spinta al punto di ritenere responsabile un avvocato che, per fare ottenere il compenso al proprio assistito, scelga il rito ordinario piuttosto che il procedimento monitorio (Cassazione, 26 luglio 2010 n ), a maggior ragione deve rientrare nei doveri di diligenza professionale la consapevolezza che il cliente, normalmente, non è in grado di valutare regole e tempi del processo, né gli elementi che debbano essere sottoposti alla cognizione del giudice, così da rendere necessario che egli, per l appunto, sia indirizzato e guidato dal difensore, il quale deve fornirgli tutte le informazioni necessarie, pure al fine di valutare i rischi insiti nell iniziativa giudiziale (Cassazione, 12 aprile 2011 n. 8312). A questo punto, però, è lecito chiedersi se sia immune da responsabilità il professionista che, officiato dal proprio cliente di promuovere una azione giudiziale per il recupero di un credito pecuniario, abbia omesso di informare il proprio assistito dei rischi, ad esempio, di una eventuale ma fondata eccezione di prescrizione. Verso una obbligazione di risultato In altri termini, potrà il cliente imputare al proprio difensore le conseguenze della soccombenza, rimproverandogli di non avere raggiunto un certo risultato?

6 Ebbene, nonostante la giurisprudenza continui a qualificare di mezzi l obbligazione dell avvocato (Cassazione, 18 aprile 2011 n. 8863), la risposta dovrebbe essere affermativa, tanto più nella prospettiva di un non lontano precedente della Suprema Corte, secondo il quale avuto riguardo all attività professionale dell avvocato, nel caso in cui questi accetti l incarico di svolgere un attività stragiudiziale consistente nella formulazione di un parere in ordine all utile esperibilità di un azione giudiziale, la prestazione oggetto del contratto non costituisce un obbligazione di mezzi, in quanto egli si obbliga ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti opportuni allo scopo di permettere al cliente di adottare una consapevole decisione, a seguito di ponderato apprezzamento dei rischi e dei vantaggi insiti nella proposizione dell azione (Cassazione, 14 novembre 2002 n ). In conclusione, e con tutte le cautele imposte da una disamina a caldo della norma oggetto di questo breve commento, non è azzardato sostenere che il legislatore, recependo quella giurisprudenza che, nel definire il dovere di diligenza dell avvocato, ha elevato l obbligo di informare e tenere informato il cliente ad elemento imprescindibile del contratto di patrocinio, abbia definitivamente assimilato la prestazione professionale ad una qualsivoglia obbligazione di risultato.

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