La disciplina di diritto processuale recata con il

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1 Profili problematici circa una innovativa causa di esclusione della responsabilità penale per colpa lieve Sergio De Dominicis Avvocato del Foro di Salerno La disciplina di diritto processuale recata con il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158, convertito, con modificazioni, nella legge 8 novembre 2012 n. 189, sembra avere introdotto una originale e innovativa causa di esclusione soggettiva della responsabilità penale per colpa lieve, lasciando tuttavia intatto il sistema risarcitorio innanzi al Giudice civile. Agli operatori del diritto penale Avvocati e Medici legali non resterà che dimostrare, nel processo penale, che il fatto penalmente illecito, cagionante, a causa di una malpractice sanitaria, valutabile per le circostanze di fatto in cui si è verificato, un danno alla salute della persona non può che avere i connotati della colpa lieve ossia il grado della colpa media; per poi reclamare l esenzione della responsabilità penale, ai sensi dell art. 3 del predetto decreto del L illecito astrattamente rilevante sul piano penale, ancorché produttivo di un evento lesivo per la salute della persona, non potrà implicare un verdetto di condanna ove si dimostri, in sede dibattimentale, che il medico o l equipe medica abbiano tenuto nella vicenda dannosa un comportamento conforme alle c.d. linee guida ed alle buone pratiche sanitarie, come accreditate dalla comunità scientifica ed omologate dal Ministero della Salute 1. Com è noto, le c.d. norme Balduzzi, introduttive dell esonero della responsabilità sanitaria per culpa levis, non sono state accolte favorevolmente dagli operatori del diritto penale. Infatti, ai sensi dell art. 61, n. 3 e dell art. 133 c.p. la graduazione della colpa incide già ordinariamente sull erogazione della pena e sulla determinazione del quantum punitivo. Non è il caso di passare qui in rassegna i numerosi quid problematici, versati da medici ed avvocati, al fine di risolvere la questione che assume certamente rilievo sul piano sistematico. Basterà ricordare come, ad avviso dei primi commentatori, la disciplina salvifica discendente dal decreto Balduzzi era affetta da numerosi vizi ed errori tecnici, di tale portata da farla considerare inapplicabile. La soluzione è arrivata, molto opportunamente, dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione. Con la sentenza n /013, della Quarta Sezione penale (udienza del 29 gennaio 2013, Pres. Brusco, Rel. Blaiotta) la Cassazione, a proposito della responsabilità medica modificata in tema di colpa lieve dalla c.d. legge Balduzzi, ha affermato che «l esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve». Secondo la Suprema Corte, ai sensi dell art. 3, comma 1, del D.L n. 158, convertito, con modificazioni, nella legge n. 189, solo con la dimostrazione della colpa grave, sarebbe quindi sanzionabile l illecito penale colposo. Al di là delle considerazioni versate, in prima battuta, da autorevoli studiosi 2 va detto che la c.d. legge Balduzzi conferisce agli operatori del processo penale (Pubblici Ministeri, Avvocati e Medici legali), straordinarie occasioni di analisi e di confronto sulle singole fattispecie penalistiche concernenti la responsabilità medica. Emerge, pertanto, il ruolo centrale del processo penale, entro il quale i protagonisti avranno il dovere di confrontarsi fino in fondo. Tanto più che la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 295 del 2 dicembre 2013, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del predetto art. 3 per non sussistenza della rilevanza della questione. Va detto, incidentalmente, che la citata sentenza n della IV Sez. penale della Cassazione costituisce una pietra miliare in tema di responsabilità sanitaria, anche per la magnifica ricostruzione storica della giuri- 4 Temi Romana

2 sprudenza in materia. E, tuttavia, la linea di demarcazione tra la colpa normale e la colpa professionale, ovverossia tra la culpa levis e la culpa lata non è facile da ritrovare, siccome tutte le possibili differenziazioni sembrano messe in crisi da due norme del codice civile. Innanzitutto dal secondo comma dell articolo 1176, che recita: nell adempimento delle obbligazioni inerenti l esercizio di un attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata. L altra norma civilistica, che integra la nozione di colpa grave, è offerta dall articolo 2236, il quale stabilisce che «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave». Si pone, invero, il problema di definire la colpa grave e di differenziarla dalla colpa lieve, almeno in via astratta e generale. Ed infatti, è proprio il predetto articolo 2236 del Codice Civile che, nel fare riferimento esplicito ad attività professionali di elevata complessità pone l esigenza di ricavare la nozione di colpa grave, quale genus della colpa professionale e di rapportarla alla natura della concreta prestazione ed alla particolare complessità della stessa. Può dirsi subito che per le prestazioni professionali di carattere tecnico-scientifico, come quelle mediche, ai sensi degli articoli 1176 e 2236 c.c., non sembra esserci molto spazio per la colpa media ma solo per la colpa grave. Una colpa media in se è irrilevante: non solo perché è facilmente coperta da polizza di assicurazione ma perché, come proclama il decreto Balduzzi, può costituire una esimente sul piano penale. È la colpa grave quella che scatena le giuste preoccupazioni dei medici. Peraltro, come noto, ai sensi dell articolo 42 c.p., l illecito penale colposo viene caratterizzato da due proposizioni esplicative della colpa generica e della colpa specifica. Difatti nella norma si afferma che il delitto è colposo quando l evento, anche se previsto, non è voluto e si verifica a causa di negligenza, imprudenza ed imperizia (colpa generica) ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline (colpa specifica). Ed ancorché i reati colposi contro la persona siano molteplici fatta ovviamente esclusione per le contravvenzioni ove la colpa costituisce la regola base appare opportuno rammentare che il codice penale prevede, specificatamente, le fattispecie tipiche dell omicidio colposo (art. 589 c.p.) e delle lesioni personali colpose (art. 590 c.p.), cui devono aggiungersi le altre ipotesi specifiche di lesioni alla persona, disciplinate dall art. 582 c.p., cioè quelle lievi, se la malattia ha durata non superiore a 20 giorni, e quelle gravissime, se la malattia ha durata permanente, ai sensi dell art. 583 c.p.. Si ricorda come, con la legge n. 24 del 1963 venne riformato l art. 582 c.p. e scomparvero le c.d. lesioni gravi, cioè quelle con prognosi non superiori a 40 giorni. Orbene, sia nell omicidio colposo sia nei reati per lesioni colpose l evento è disvoluto e si verifica per una delle cause previste dal suindicato articolo 42 c.p.; nel senso, cioè, che l evento lesivo è contro l intenzione, ancorché prevedibile ed, altresì, evitabile (ipotesi della colpa cosciente). Se, quindi, questa breve rassegna introduttiva viene calata nella problematica della responsabilità medica e si affronta, altresì, il thema della esenzione della responsabilità penale, in virtù dell art. 3 del decreto Balduzzi, emerge, per altri profili, un dato di grande importanza scientifica e pratica: la colpa civilistica attribuibile al medico dagli articoli 1176 e 2236 c.c. è esclusivamente colpa grave; cioè, colpa non solo cosciente, ma colpa in concreto, contraria alle linee guida ed alle buone regole della professione sanitaria, che si ritengono esigibili nel caso di una infermità oggetto di trattamento medico-chirurgico in ambito ospedaliero. Inserendo il quadrante della responsabilità per colpa grave dentro il sistema penale, emerge che il tasso di colpevolezza (colpa lieve, grave, gravissima, cosciente o incosciente) attiene alla misura della punibilità del reo e, quindi, all applicazione della pena in relazione al particolare comportamento dell imputato, come può dedursi dall articolo 133 c.p. e dall art. 61 n. 3 c.p.. In altri termini, nel processo penale il grado o la gravità della colpa è funzionale alla erogazione della pena e alla valutazione dell elemento soggettivo del reato. Mentre nel diritto civile il medico andrebbe esente da responsabilità se non abbia agito con colpa grave, nel Temi Romana 5

3 diritto penale la stessa colpa, se lieve, opererebbe come scriminante soggettiva e, quindi, come causa di esclusione della responsabilità penale 3. C è, pertanto, una asincronia tra sistema civile e sistema penale, ancorché, il problema della colposità dell illecito sanitario sia unitario. Tutti gli studi sull illecito colposo, riguardanti la responsabilità medica, concordano nell affermare che non esiste un unico modello di colpa, ma che esso vada rapportato alla fattispecie illecita ed al rapporto di causalità tra prestazione medica ed evento lesivo. La colpa in concreto, richiamando comportamenti negligenti ossia prestazioni connotate da imperizia o imprudenza, risulta rappresentare il concreto riferimento alla complessità della malattia del paziente e, quindi, ad argomentazioni al di fuori della dialettica specificamente penalistica, ed in quanto tali flessibili. Ma andiamo con ordine. La disposizione affermativa dell esonero della responsabilità medica in sede penale delimita la scriminante soggettiva all ipotesi della colpa lieve, fermo restando il rispetto delle linee guida, accreditate dal mondo scientifico ed omologate presso l Autorità Ministeriale, nonché delle buone pratiche medico-chirurgiche generalmente accettate dalla comunità scientifica. Orbene, la proposizione contenuta nel D.L. n. 158 del 2012 faceva esplicito riferimento agli articoli 1176 e 2236 c.c., mentre nella legge di conversione il quadro è stato cambiato. Secondo alcuni si è trattato di un travisamento del concetto di colpa medica nella fase di conversione del decreto Balduzzi, considerando che la gravità della colpa nel processo penale incide sulla misura della sanzione, ai sensi dell art. 61 n. 3 c.p. e dell art. 133 c.p.. Secondo altri autori, si è voluto affidare al Giudice un ambito evolutivo e creativo più ampio ed elastico nel sistema del c.d. diritto vivente? In passato non sono mancate nella giurisprudenza della Corte di Cassazione aperture verso soluzioni empiriche ed evolutive, a condizione che fossero comunque rispettate le c.d. linee guida (Cass. n del 2011). Di recente, la IV Sezione Penale della Corte di Cassazione ha dichiarato l abolitio criminis per la colpa lieve del medico, ai sensi dell art. 3 della legge Balduzzi n. 189 del 2012, con motivazioni prudenziali e di notevole spessore creativo 4. Ci si chiede se queste aperture della giurisprudenza di legittimità siano da preludio ad un indirizzo consolidato sulla responsabilità medica, in modo da affermare la gradualità della colpa nelle fattispecie penali, ancorché caratterizzate sul piano positivo da un unico grado di colpa. Si tratterà di riconoscere se la colpa professionale possa integrare una fattispecie penale il cui precetto sia in bianco, ed ove l integrazione offerta dal contributo della medicina legale possa rappresentare una sorta di colpa multigraduale ; cioè, una colpa media, o in concreto, che sia l unica esigibile nella particolare circostanza in cui si è verificata e che sia accertabile dentro il processo penale. Il nodo da sciogliere sta, quindi, nell offrire una visione dinamica della colpa lieve i cui confini con la colpa grave dovrebbero essere individuati in concreto, rappresentando una colpa medica unitaria concreta e non astratta e, comunque, vicina alla verità storica dei fatti illeciti portati in contestazione. Bisognerà misurarsi nel processo penale, allora, e valutare la fattispecie illecita dentro il contesto organizzativo e, quindi, fare emergere la giusta valutazione sul tasso di colpevolezza. Il criterio rilevante sul piano dell esonero della responsabilità penale per illecito colposo risiede, a nostro avviso, nella rappresentazione di una colpa unitaria e multigraduale, ove la misura della gravità emerga dall analisi della fattispecie in concreto e dal riscontro del comportamento effettivamente tenuto dal medico. Ed, invero, se si volesse passare in rassegna la più recente giurisprudenza della Cassazione in tema di responsabilità medica verrà ad emersione un dato, forse inaspettato, ma assolutamente oggettivo: risulta impossibile una definizione teoretica della colpa specifica del medico. Occorrerà, perciò, partire dal concetto di colpa media o multigraduale per costruire quella fattispecie di esonero della responsabilità penale disciplinata dal decreto Balduzzi. Del resto, dall Ordinanza della Corte Costituzionale n. 295/2013 del 2 dicembre 2013, che ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell art. 3 del D.L. 13 settembre 2012 n. 158 si vedrà che la Corte, in qualità di Giudice delle leggi e della loro conformità a Costituzione, ha respinto la problematica devolutagli dal Tribunale di Milano 6 Temi Romana

4 non per motivi sostanziali, bensì per questioni formali. Infatti, la Corte ha denunciato il vizio della mancanza di rilevanza della questione, così come enunciata dal Giudice a quo, reputandola insussistente. Così facendo, la Corte Costituzionale non ha deciso sulla questione della non manifesta infondatezza e, quindi, sull eventuale contrasto dell articolo 3 della legge Balduzzi con varie norme e principi costituzionali, tra cui il principio di tassatività della norma penale, la finalità rieducativa della pena, la violazione del principio di ragionevolezza e la disparità di trattamento tra operatori sanitari. La Corte Costituzionale non ha, cioè, potuto sciogliere la contraddizione tra l abolitio criminis per colpa lieve, come introdotta dall art. 3 del decreto Balduzzi, ed il presunto contrasto con i principi di ragionevolezza e di tassatività della fattispecie penale, siccome è noto che non esiste una definizione astratta del concetto di colpa grave, così come non esiste una esposizione teorica della colpa lieve. Inoltre, il ruolo giocato dalle linee guida e dalle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica accresce l imprecisione e l indeterminatezza perché esse contengono soltanto regole di perizia, senza fare alcun cenno ai comportamenti che potrebbero ritenersi, in via astratta, negligenti o infondati. Peraltro, come è stato opportunamente osservato, il decreto Balduzzi sembra avere spostato l ambito di analisi dal tema dell intensità della colpa lieve o grave, quale misura per graduare la sanzione ex art. 133 c.p., alla linea di discrimine tra esistenza o inesistenza del reato colposo. La colpa penale assumerebbe, quindi, una duplice configurazione: di strumento di valutazione della pena da erogare e, nei casi di osservanza delle linee guida e delle buone pratiche accreditate, di causa di non punibilità dell illecito colposo. Quindi, è possibile affermare che la disposizione abolitiva della responsabilità penale ha molto valorizzato la portata e l applicazione delle linee guida accreditate dalla comunità scientifica. Ma tutto ciò deve essere provato e dimostrato dentro il processo a dibattimento pieno! Ed, invero, prima del decreto Balduzzi la buona pratica clinica non costituiva il valore scriminante che oggi gli viene riconosciuto 5. Secondo la Corte di Cassazione (Sezioni penali) la norma civilistica indicata all art c.c. può, dunque, essere presa in considerazione, anche nel processo penale, quando ricorrono le condizioni per affermare che il medico si sia trovato ad affrontare prestazioni professionali in condizioni di emergenza e con problemi di particolare difficoltà tecnica. Si tratterebbe, dunque, dell applicazione nel processo penale di una norma extrapenale perché ricorrono le condizioni dell integrazione tipiche della c.d. norma penale in bianco (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 166 del 28 novembre 1973; Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, n del 21 giugno 2007; Cass. Sez. IV Pen. n del 5 aprile 2011; idem, n del 22 novembre 2011: ex amplius, Cass. Sez. IV Pen. n del 29 gennaio 2013). Conclusivamente si può dire che si riscontra nella giurisprudenza penale di legittimità un importante filone d indirizzo orientato ad applicare nel processo l art c.c., a condizione che ricorrano, de facto, quelle condizioni di imprevedibilità ed inevitabilità specifiche dell emergenza medica e che sussistano tutti gli altri presupposti che tendano a legittimare l applicazione della scriminante prevista dal decreto Balduzzi. Il concetto di colpa lieve va, quindi, calato nel processo e nei suoi complessi profili scientifici, che solo un autorevole consulenza medico-legale è in grado di svelare e porre in evidenza. Proprio la più recente giurisprudenza della Cassazione penale ha posto in nuova luce le linee guida accreditate ed omologate, rapportandole alla teoria dell esigibilità e della colpa in concreto nel giudizio di responsabilità penale. Ad esempio, le ragioni dell urgenza, le situazioni complessive della struttura ospedaliera, lo sciopero del personale ed altre concrete condizioni di emergenza potrebbero essere tali da fare emergere la colpa lieve o media quale scriminante soggettiva negli illeciti colposi. Invece, si può aggiungere che l immotivato distacco delle linee guida potrebbe, altresì, determinare l emersione della colpa grave. In conclusione, si può affermare che, qualora il medico abbia rispettato con diligenza e competenza quelle linee di buona pratica, potrebbe sostenersi che negli illeciti colposi venga ad emersione solo la colpa lieve che costituisce ora esimente e condizione di non puni- Temi Romana 7

5 bilità penale. A nostro avviso, tuttavia, sembra indispensabile affrontare l agone del processo penale dibattimentale attraverso il quale sarà possibile provare l emersione della colpa lieve ed invocare, quindi, l abolitio criminis della legge Balduzzi. 1 Scritti contenuti nel Manuale di diritto sanitario a cura di R. BALDUZZI e G. CARPANI, Bologna, il Mulino, Cfr. G.L. GATTA, Diritto penale contemporaneo, 2013, Pres. Sezione Corte dei Conti, dott. Sergio Auriemma, convegno su Gestione del rischio in anatomia patologica, Roma In mancanza di una specifica giurisprudenza in materia si ritiene che l articolo 3 della legge Balduzzi n. 189 del 2012 abbia prevalente carattere processuale, siccome la colpa lieve può emergere solo nel giudizio dibattimentale e non anche nel giudizio abbreviato o in quello patteggiato ex art. 444 c.p.p.. 4 È proprio la giurisprudenza sulla colpa in concreto che conferma l orientamento cui aderiamo (cfr. nota n. 3). 5 Scritti nel volume La responsabilità del medico, a cura di L. D APOLLO, Torino, Giappichelli, Temi Romana