RIVISTA BIMESTRALE DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

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1 ISSN Annata LXXXV Maggio-Agosto 2010 N. 3-4 dir. fall. RIVISTA BIMESTRALE DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA già diretta da ITALO DE PICCOLI ( ), RENZO PROVINCIALI ( ), ANGELO BONSIGNORI ( ) e GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE ( ) DIREZIONE Girolamo Bongiorno, Concetto Costa, Massimo Di Lauro, Elena Frascaroli Santi, Lino Guglielmucci, Bruno Inzitari, Giuseppe Terranova, Gustavo Visentini estratto CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI - PADOVA

2 L AFFITTO DI AZIENDA STIPULATO PRIMA DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO di Riccardo Rossi (*) Sommario: 1. Profili sistematici e funzionali dell affitto di azienda nel nuovo sistema concorsuale. 2. Il problema delle autorizzazioni. 3. Il fallimento del locatore. Il contenuto e l esecuzione del contratto pendente. 4. Segue. Il diritto di prelazione nell acquisto. 5. Il diritto di recesso. La determinazione dell equo indennizzo. 6. Segue. Il problema dell avviamento e delle differenze di inventario. 7. La prospettiva dell azione revocatoria. 8. La retrocessione dell azienda. La disciplina dei contratti pendenti. 9. Il fallimento dell affittuario. 1. Profili sistematici e funzionali dell affitto di azienda nel nuovo sistema concorsuale. Oltre che ridefinire il contenuto di gran parte delle norme già comprese nella Sezione IV, Capo III, Titolo II della legge fallimentare, il legislatore della riforma ha ampliato la gamma dei modelli negoziali soggetti alla disciplina dei rapporti pendenti alla data di dichiarazione del fallimento, assorbendo nel relativo contesto normativo ulteriori fattispecie contrattuali tipiche dell esercizio dell impresa commerciale. Fra queste per l incontestabile rilevanza funzionale acquisita in virtù di una pregressa e diffusa utilizzazione pratica, ma anche per la valenza sinergica e strategica rivestita nell ambito del nuovo impianto sistematico dedicato all amministrazione dell attivo fallimentare spicca l istituto dell affitto di azienda. Se si eccettua l indiretto richiamo contenuto nell art. 42 del d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (c. d. Prodi bis) il quale prevede, con riferimento alla procedura di amministrazione straordinaria, l autorizzazione del Ministero dell Industria per gli atti di affitto di azienda o di rami aziendali ( 1 ) tale (*) Professore Associato di Diritto Fallimentare presso la Seconda Università degli Studi di Napoli. ( 1 ) Con ciò riconoscendo espressamente, vista la indiscutibile rilevanza pratica di questo strumento locativo, la piena legittimità del suo utilizzo nell ambito di un modello concorsuale improntato a finalità di conservazione e/o di ristrutturazione dei valori aziendali. Sul punto,

3 Parte I - Dottrina 371 pur ricorrente fenomeno della gestione imprenditoriale non aveva finora ricevuto un compiuto ed espresso riconoscimento da parte dell ordinamento concorsuale ( 2 ); tanto da lasciar affermare che la sua consacrazione nell alveo del riformato diritto fallimentare testimonierebbe l abbandono, da parte del legislatore, della linea di «agnosticismo normativo» che aveva caratterizzato, in proposito, il R.D. 16 marzo 1942, n. 67 ( 3 ). Linea seguita senz altro a causa di una insufficiente sensibilità giuridica verso l azienda come bene in quanto tale, cioè come insieme di cespiti e valori complessivamente suscettibili di un autonoma e specifica valutazione economico patrimoniale nell ambito di una procedura concorsuale ( 4 ). Ma anche favorita, a mio parere, dal pregiudizio liquidatorio che informava in quel periodo gran parte delle elaborazioni dedicate alla materia, dove l analisi dei singoli istituti, e in particolare del fallimento, implicava e, al tempo stesso, rifletteva un quadro sostanziale di riferimento dominato per un verso dalla chiusura irreversibile dell attività di impresa e dalla conseguente dispersione dei suoi valori attivi, per l altro dalla conseguente «demonizzazione» postuma di ogni forma di azione imprenditoriale che si fosse discostata dalla sostanziale afasia pretesa dalla legge fallimentare al fine di garantire, nella prospettiva di una alienazione concorsuale, l assoluta intangibilità di tali valori. La duplice cornice sistematica predisposta dalla riforma per l affitto di azienda regolato ora sia quale possibile fattispecie preesistente all apertura del concorso, sia come peculiare strumento di liquidazione «programmata» o «riallocativa» dell attivo, concorrente ex artt. 104 e 104 bis legge fallim. con la soluzione alternativa dell esercizio provvisorio ( 5 ) risulta, invece, cfr. Panzani, L esecuzione del programma: vendita ed affitto di azienda, inil fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da L. Panzani, Torino 2002, 334 segg. ( 2 ) Il problema della compatibilità con la specifica procedura di fallimento, positivamente risolto dalla prassi, ha, d altro canto, trovato un riscontro legislativo solo grazie ad alcune norme riguardanti le prelazioni legali riservate agli affittuari di aziende in crisi nell ipotesi di vendita coattiva, ed in particolare dall art. 3, comma 4, della legge 23 luglio 1991, n Ma v. anche, in senso analogo, l art. 14, comma 2, della legge 27 febbraio 1985, n. 49; nonché l art. 3, comma 6, della legge 25 febbraio 1987, n. 67, 1987 relativo all acquisto di testate giornalistiche per l eliminazione di una posizione dominante nel mercato. ( 3 ) Così F. Fimmanò, Gli effetti del fallimento sull affitto di azienda preesistente, incontratti in esecuzione e fallimento. La disciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale, a cura di F. Di Marzio, Milano, 2007, 228. ( 4 ) Cfr. Art. 80 bis. Contratto di affitto di azienda, commento di A. Giovetti, inil nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio, Bologna, 2006, I, ( 5 ) Sul punto, v. A. Paciello, L affitto di azienda, indiritto fallimentare. Manuale breve, 331, con definizione riferita dell esercizio provvisorio; ma tranquillamente estendibile anche all affitto di azienda; Fimmanò, L affitto endofallimentare dell azienda,indir. Fall., 2007, I, 437 segg.; nonché Art Esercizio provvisorio dell impresa del fallito; Art. 104 bis. Affitto dell azienda o di rami dell azienda, commento di F. Fimmanò, inil nuovo diritto fallimentare, cit., Bologna, 2007, 1576 segg. e 1618 segg., in particolare 1624.

4 372 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n del tutto funzionale al chiaro revirement posto in essere dal legislatore in ordine alla ratio ispiratrice dell attività liquidativa, il cui oggetto, ai sensi del novellato art. 105 legge fallim., può consistere nei singoli beni cioè nella c.d. vendita «a stralcio» soltanto ove sia prevedibile che la dismissione dell intero complesso aziendale o di suoi rami non permetta una maggiore soddisfazione dei creditori ( 6 ). La consacrazione dell istituto de quo sul piano della disciplina concorsuale positiva non può, dunque, intendersi esclusivamente come il dovuto ma anodino riconoscimento normativo di una consuetudine operativa aziendale già invalsa tanto presso gli imprenditori ancora in bonis che nell ambito applicativo dei modelli previsti dalla legge fallimentare ( 7 ). La rilevante posizione strategica che il legislatore gli ha riservato nel nuovo contesto funzionale della procedura di fallimento finisce, infatti, per attribuirgli un profilo strutturale del tutto autonomo ed originale rispetto alle altre figure contrattuali considerate dalla sezione dedicata ai rapporti giuridici preesistenti; tanto da esigere, per chi voglia tentare la ricostruzione critica della relativa disciplina, il ricorso a canoni interpretativi radicalmente diversi da quelli finora utilizzati per renderne compatibili gli effetti con il fenomeno della crisi di impresa. Sotto questo profilo, si deve invero rilevare come alcuni commenti dedicati all argomento in esame, dilungandosi sulla configurazione dell affitto di azienda nel previgente sistema concorsuale segnatamente sulla scelta che prima si poneva, con specifico riferimento ai contratti pendenti nell ipotesi di fallimento del locatore dell azienda, tra a) l applicazione analogica delle vecchie disposizioni sul contratto di locazione di immobili; b) il richiamo alla disciplina della sospensione in attesa dell eventuale opzione del curatore e c) lo scioglimento automatico ( 8 ) tendano poi a seguire un percorso analitico tracciato secondo coordinate concettuali ormai in larga misura superate. Tali elaborazioni affrontano, in effetti, la disamina dei contratti conclusi ( 6 ) Concordano sul carattere residuale della liquidazione «a stralcio» Fimmanò, L affitto endofallimentare..., cit., 439, nonché, riferendosi tuttavia più esplicitamente ad una prospettiva di vero e proprio risanamento dell azienda o dei suoi rami, A. Genovese, Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione. Prime considerazioni sulle novità della riforma, indir. Fall., 2006, I, ( 7 ) In ordine all utilizzo dell affitto di azienda con finalità di gestione e amministrazione dell attivo concorsuale, cfr., per tutti, Fimmanò, L affitto endofallimentare..., cit., 438, ed in particolare la giurisprudenza e la dottrina citate alla nota 4. ( 8 ) Cfr. le ricostruzioni di Fimmanò, Gli effetti del fallimento sull affitto di azienda preesistente, cit., 226 segg.; di Giovetti, cit., 1289 segg. e di F. Dimundo, La sorte dei contratti pendenti. Contratti che continuano salva diversa decisione del curatore, inil diritto fallimentare riformato, a cura di G. Schiano Di Pepe, Padova, 2007, 259 segg.

5 Parte I - Dottrina 373 su impulso degli organi della procedura, ai sensi dell art. 104 bis legge fallim., rilevando puntualmente i principi di tutela dinamica del valore aziendale che informano adesso la disciplina dell amministrazione e della liquidazione della massa attiva. Dall analisi dedicata a quelli stipulati prima della dichiarazione di insolvenza, non sarebbe, invece, scorretto trarre l impressione che tale fattispecie negoziale debba tuttora intendersi come fenomeno di natura straordinaria, sostanzialmente impermeabile all attuale favor sistematico verso la conservazione e la continuazione dell attività di impresa anche in ambito concorsuale ( 9 ); e non quale perno funzionale destinato a rappresentare tout court, unitamente al menzionato omologo endofallimentare, una normale modalità di amministrazione dell attivo. Cioè una soluzione che la riforma ha chiaramente posto da un lato in correlazione competitiva con l istituto dell esercizio provvisorio di cui all art. 104 legge fallim. ( 10 ), dall altro in alternativa finalistica alle forme di liquidazione orientate verso la vendita di singoli beni. Oltre che obbligata a tenere nel debito conto argomentativo la fondamentale novità della espressa previsione di cui all art. 79 legge fallim., ( 9 ) Emblematica di tale impostazione pregiudiziale appare l affermazione secondo la quale, atteso il permanente carattere liquidatorio del fallimento, la scelta normativa del legislatore della riforma in ordine agli eventuali contratti di affitto pendenti dovrebbe ritenersi ispirata più che altro alla disciplina dell amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, dove la prosecuzione delle attività imprenditoriali in capo agli organi della procedura, finalizzata alla realizzazione del programma di risanamento, rappresenterebbe la regola e non l eccezione (così Giovetti, cit., 1292). A tal proposito, si deve tuttavia tenere presente che la prosecuzione dell attività imprenditoriale mediante l affitto di azienda, non importa se già pendente alla data del fallimento medesimo ovvero disposta successivamente dagli organi concorsuali, non esige affatto un preteso fine risanatorio dei modelli previsti dal riformato R.D. n. 267/42, che non hanno certo lo scopo istituzionale di tendere al recupero della redditività e dell equilibrio finanziario dell impresa. D altro canto, se è vero che la procedura fallimentare ha conservato la propria connotazione liquidatoria anche a seguito della riforma, appare non meno evidente come quest ultima abbia in realtà profondamente mutato i principi e gli obiettivi che presiedono all attività di amministrazione e di liquidazione della massa attiva (sul punto, con specifico riferimento al concordato preventivo e, dunque, in una prospettiva che vale a fortiori per il fallimento, cfr., se vuoi, R. Rossi, Crisi, insolvenza e ristrutturazione dell impresa nella nuova legge fallimentare, inriv. dir. impresa, 2007, I, 158 segg.). La soluzione in esame, se realizzata nell ambito del fallimento, tende in realtà a soddisfare quelle esigenze sistematiche di protezione delle residue ricchezze dell impresa che pervadono ormai l intero impianto della legge fallimentare, dai modelli di ristrutturazione previsti dagli artt. 67 e 182 bis fino al concordato di cui all art. 124, nel cui ambito può non a caso ritenersi pienamente realizzabile, pur nella comprovata esclusione di un fine risanatorio normativamente predeterminato, addirittura la conservazione produttiva di alcune parti dell impresa, in un ottica di continuazione dell attività, attraverso l istituto della destinazione patrimoniale di cui agli artt bis segg. cod. civ. (arg. da G. Guizzi, Patrimoni destinati e crisi societarie, in Riv. dir. comm., 2007, I, 776 segg.). ( 10 ) Cfr. Paciello, cit., 336 segg.

6 374 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n una ricostruzione dell istituto in esame coerente con il nuovo ordinamento della crisi di impresa esigerebbe dunque, in tal senso, anche la considerazione di una ulteriore prospettiva analitica. Dalla tendenziale omogeneità funzionale che si realizza, soprattutto nell economia della procedura riguardante il dissesto di colui che ha affittato l azienda ovvero un ramo di essa, tra il c.d. affitto endofallimentare e quello risalente ad una determinazione dell imprenditore in bonis, finisce infatti per derivare, fra l altro, la notevole riduzione di quella distanza ermeneutica e, direi, anche «politica» che prima implicava per i due modelli un trattamento tale per cui mentre il primo godendo peraltro di un diffuso favor giurisprudenziale veniva ritenuto una opzione gestionale legittimamente praticata, di fatto, dagli organi concorsuali, il secondo era, molto spesso, ricondotto a pretese finalità di pregiudizio, se non di vera e propria frode, in danno dei creditori ( 11 ). In un ordinamento dominato esclusivamente dall assioma liquidatorio, cioè insensibile a qualsivoglia ipotesi di continuazione «programmata» o «riallocativa» dell attività di impresa diversa dal canonico e circoscritto fenomeno dell esercizio provvisorio, ovvero da soluzioni gestorie comunque concepite e realizzate in ambito strettamente endoconcorsuale, l impatto sul fallimento del locatore di un contratto di affitto pendente non poteva, in realtà, che sollecitare, impedendone legittimamente l immediata ed incondizionata acquisizione all attivo, implicazioni di ordine sanzionatorio fondate sull alternativa secca tra presenza e assenza nel patrimonio del fallito del cespite aziendale da destinare, previa cessazione dell attività produttiva e separata valutazione delle relative componenti patrimoniali, alla futura liquidazione concorsuale. Con il conseguente e, per certi versi, automatico corollario di ricollegare comunque a quella «assenza» prescindendo spesso dall analisi degli effettivi valori in giuoco e dei risultati reddituali dell impresa a volte lesioni suscettibili di tutela ex art. 67 legge fallim., a volte addirittura intenti distrattivi punibili ai sensi dell art. 216, n. 1, legge fallim. ( 12 ). La «normalizzazione» positiva dell istituto, conseguente all intervento ( 11 ) V. G. Schiano Di Pepe, La circolazione dell azienda in un contesto di procedure concorsuali,indir. fall., 2009, 6, 813. Cfr., altresì, L. D Orazio, Il nuovo diritto fallimentare, Roma, 2007, 226. Sulle possibili configurazioni di un utilizzo effettivamente strumentale del contratto in esame, v. L. Gualandi, Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, in AA.VV., Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, 261; nonché Fimmanò, La crisi delle società di calcio e l azienda sportiva, indir. fall., I, 2006, 30. ( 12 ) Peraltro, tali implicazioni si sono spesso manifestate in chiave del tutto indipendente rispetto alle parallele facoltà, concesse al curatore per via giurisprudenziale, di sciogliersi dal contratto di affitto in applicazione analogica del previgente art. 72 legge fallim., ovvero di esercitare il recesso nelle ipotesi in cui si fosse optato per la continuazione automatica ai sensi del vecchio art. 80 legge fallim. Per una esauriente disamina della precedente disciplina del-

7 Parte I - Dottrina 375 di riforma ( 13 ), dovrebbe aver notevolmente compresso gli spazi per un utilizzo acritico e non selettivo di tale impostazione discriminatoria, richiedendo quanto meno che i termini dell eventuale contratto di affitto pendente alla data della dichiarazione di fallimento vengano, d ora in poi, attentamente ponderati caso per caso, alla luce del collegamento funzionale tra il suo reale contenuto, le effettive condizioni economico patrimoniali del complesso aziendale e le prospettive della auspicata liquidazione in blocco ( 14 ). E ciò non solo al fine di tarare più equamente il sistema di rea- l affitto di azienda pendente, cfr. anche, oltre agli Autori citati alla nota 8, R. Vigo, Effetti del fallimento del locatore sull affitto di azienda, in Giur. comm., 1998, I, 80 segg. ( 13 ) Già rilevata correttamente, in termini di riconoscimento della liceità della concessione in affitto dell azienda, da M. Fabbrini, Note sopra una ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione di beni dovuta ad affitto di azienda precedente al fallimento, nota a Tribunale Siena, 2 luglio 2004, in Dir. Fall., 2006, II, 220; ed altresì definita, in analoga prospettiva, come vera a propria «benedizione normativa» da M.C. Giorgetti-F. Clemente (a cura di), La legge fallimentare commentata. Linee interpretative e profili operativi dopo gli interventi di riforma, Milano, ed. Franco Angeli, 2008, 239. ( 14 ) Nel complesso, va detto che la giurisprudenza penale in materia di contratti di affitto di azienda pendenti alla data del fallimento non ha mostrato un atteggiamento radicalmente ostile ad una configurazione evolutiva dell istituto nell ambito della gestione dell impresa in crisi. In un primo tempo, i giudici, sia di legittimità che di merito, hanno effettivamente stigmatizzato tale soluzione in termini del tutto negativi. La cassazione è arrivata a sostenere la sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, addirittura a prescindere dall entità e dal pagamento dei canoni promessi, qualora fosse stato stipulato un contratto di locazione allo scopo allo scopo di «trasferire» i beni aziendali in previsione del fallimento; prospettando dunque una ricostruzione dove l affitto viene a priori considerato uno strumento giuridico idoneo a favorire la distrazione di beni dalla massa attiva (v. Cassazione pen., Sez. V, 6 dicembre 1993, n ). Alcune Corti di merito hanno seguito la medesima impostazione, ritenendo in particolare che l affitto può costituire una sottrazione all attivo fallimentare del patrimonio aziendale poiché rende più costoso, sia sul piano materiale che su quello giuridico, il recupero dei beni e di eventuali crediti; nonché meno vantaggiosa qualsiasi operazione di vendita o di diversa utilizzazione (così Tribunale Bologna, Sez. I, 8 aprile 2004, il quale, prescindendo totalmente dalla pur diffusa fattispecie dell imprenditore in crisi che tenta il risanamento mediante una diversa configurazione imprenditoriale dei propri complessi aziendali, individuava acriticamente la prova della concreta sottrazione, e dunque la sussistenza del dolo, nella circostanza che la società che aveva stipulato il contratto in qualità di affittuaria era controllata dal locatore). Più attenta alla fisionomia sostanziale di tale fenomeno locativo e, direi, anche più sensibile alla sua specifica valenza risanatoria nell ambito di una situazione di crisi dell impresa, si è mostrata invece la giurisprudenza di legittimità, quando ha, ad esempio, ritenuto che ai fini del reato di cui all art. 217, comma 1, n. 2 legge fallim. cioè del reato di bancarotta semplice dovuta al compimento di operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti devono intendersi di «pura imprudenza» quelle operazioni caratterizzate da alto grado di rischio, prive di serie e ragionevoli prospettive di successo economico, le quali, avuto riguardo alla complessiva situazione dell impresa, ormai votata al dissesto, hanno il solo scopo di ritardare il fallimento. Nella specie, è stata ritenuta gravemente imprudente, e dunque censurata secondo i canoni del più tenue reato di bancarotta semplice, la locazione di un intera azienda in favore

8 376 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n zione contro possibili fattispecie di carattere illecito, ma anche riguardo all analisi in termini di cheks and balances necessaria ai fini dell opzione tra recesso e continuazione del rapporto. Tuttavia, nella misura in cui ne riconosce la natura fisiologica in relazione all ordinario svolgimento dell attività dell impresa in crisi, e quindi il carattere autonomo rispetto ad ogni preteso archetipo rintracciabile nella disciplina fallimentare dei contratti pendenti, questa nuova fisionomia sistematica finisce, inevitabilmente, per esigere anche un più alto grado di coesione ermeneutica con alcuni profili di ordine tecnico economico che regolano in concreto l utilizzo dell affitto di azienda. Diversi, infatti, risultano i presupposti di fatto e gli obiettivi caratterizzanti la scelta della curatela di non esercitare il diritto di recesso a seconda che si tratti del fallimento del locatore ovvero di quello dell affittuario ( 15 ). Nel primo caso, prescindendo dall ipotesi, che ritengo invero assai marginale, di una opzione dettata esclusivamente dall entità del canone di affit- di altra società che non offriva serie garanzie di solvibilità, e addirittura per un canone locativo di gran lunga inferiore al valore dei beni locati (cfr. Cassazione pen., 4 aprile 2003, n ). Analoga considerazione per l attività dell impresa si può rilevare in quei giudici di merito (Tribunale Siena, 2 luglio 2004, in Dir. fall., 2006, II, 218) per i quali la concessione da parte di un imprenditore della propria azienda in affitto nel periodo antecedente il fallimento non integra gli estremi del reato di bancarotta per distrazione, in quanto l operazione, piuttosto che provocare un danno alla massa dei creditori depauperando il patrimonio sociale, ha l opposta funzione conservativa di permettere l utilizzazione del materiale semilavorato e continuare la produzione dei beni. Eppure, nonostante tale chiara tendenza a ridefinire in senso meno punitivo ed apodittico le coordinate per l inquadramento penale dell istituto, ed altresì nonostante il notevole valore argomentativo di pronunce orientate ad estendere alle potenziali fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione la clausola dei «vantaggi compensativi» prodotti dall atto censurato nell ambito dell organizzazione dell impresa (cfr. Cassazione pen., sez. V, 24 maggio 2006, con nota adesiva di C. Benussi, La Cassazione ad una svolta: la clausola dei vantaggi compensativi è esportabile nella bancarotta per distrazione, inrivista Italiana di diritto e procedura penale, 2007, 421 segg.), una magistratura di merito ha di recente riproposto la configurazione acritica dell affitto di azienda in termini di spoliazione del patrimonio aziendale, negando in particolare che esso rispondesse ad esigenze lecite dell impresa, per quanto ne fosse ormai comprovato lo stato di dissesto (v. Tribunale Roma, G.I.P., Uff. 40, 4 giugno 2007). Potrebbero, quindi, esservi valide ragioni per non escludere che, nonostante la sistemazione positiva ricevuta dall istituto, in virtù dell art. 80 (ora 79) legge fallim., anche in riferimento alla fase gestionale antecedente alla dichiarazione di insolvenza, in futuro l affitto di azienda da parte di una impresa poi dichiarata fallita continui in ogni caso a rappresentare, per la magistratura inquirente, un illecito penale; e ciò anche se la riforma ha introdotto la possibilità di recesso da parte del curatore, e dunque eliminato ogni preteso ostacolo alla immediata apprensione dei beni alla massa attiva (cfr. Fabbrini, Note sopra una ipotesi di bancarotta..., cit., 223 segg.). ( 15 ) Resta fermo, ovviamente, che l altra parte può comunque sciogliersi dal contratto entro il termine di sessanta giorni previsto dalla legge.

9 Parte I - Dottrina 377 to e dalla conseguente prospettiva di un flusso finanziario periodico a favore della massa, la prosecuzione automatica del rapporto disposta dall art. 79 legge fallim. potrà, in larga parte dei casi, trovare valido fondamento in effettive esigenze di tutela dei valori immateriali e della potenzialità dinamica del complesso aziendale locato, onde poterne più utilmente, ed in un minor tempo, disporne poi la vendita in blocco. Nel medesimo contesto analitico, potrebbe, d altro canto, apparire non secondaria l ulteriore valutazione comparativa dei costi di gestione destinati a gravare sulla procedura quando sia prevedibile che la retrocessione dell azienda implichi automaticamente la necessità di disporre l esercizio provvisorio. Come pure è possibile che la curatela debba anche considerare l eventualità che un terzo imprenditore sia interessato ad assumere la posizione di affittuario stipulando direttamente con la massa, a condizioni più vantaggiose, un nuovo contratto di affitto. Peraltro, qualora l affitto sia stato utilizzato dall imprenditore in bonis come intervento di ristrutturazione orientato a superare uno stato di crisi, ai fini della determinazione di continuare o meno il rapporto ex art. 79 legge fallim. potrebbe risultare significativa, in chiave propedeutica ad una possibile acquisizione, l ulteriore circostanza che l affittuario, quando non possieda già una relativa conoscenza delle relative potenzialità economico-produttive, orienterebbe meglio le proprie decisioni grazie alla diretta e continua attività di gestione del complesso aziendale ( 16 ). Valutazioni del tutto differenti devono, invece, orientare la scelta quando sia la curatela del fallimento dell affittuario a dover decidere se interrompere il rapporto. Tuttavia, non potendosi qui fondatamente adombrare, in ordine all azienda data in affitto, alcuna ipotesi di coordinamento funzionale tra prosecuzione della gestione, amministrazione dell attivo e criteri della liquidazione fallimentare; tali valutazioni riguarderanno soprattutto il ruolo strategico e il rilievo strutturale rivestiti dall azienda stessa nell alveo dell impresa esercitata dall affittuario, i quali potrebbero rendere opportuna o addirittura indispensabile, nell interesse dei creditori, una pur limitata estensione temporale del ciclo produttivo anche in sede concorsuale ( 17 ). Occorre, altresì, ricordare che spesso l affittuario non tiene in esclusiva o primaria considerazione la redditività derivante dallo specifico complesso aziendale oggetto del contratto, ma persegue piuttosto il fine di realizzare un modello di integrazione produttiva, dove l attività dei complessi azienda- ( 16 ) V. R. Perrotta, L affitto di azienda. La disciplina fiscale del conferimento, Milano, 2007, 4 segg. ( 17 ) In senso analogo, cfr. anche Paciello, cit., 352.

10 378 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n li già esistenti nell ambito della propria impresa si combina in chiave funzionale con quella relativa all azienda acquisita in locazione ( 18 ). Per altro verso, anche il problema dell ammontare del canone di affitto, soprattutto se analizzato nella prospettiva concorsuale della crisi di impresa, potrebbe rivestire in alcune ipotesi un significato piuttosto relativo. Se si guardano gli obiettivi sostanziali privilegiati dalla riforma, sono in realtà le prospettive strategiche di liquidazione e le disponibilità finanziarie della procedura a determinare, assieme all effettiva situazione economico-patrimoniale e produttiva dell azienda, se e quanto sia possibile seguire, nella determinazione del corrispettivo, un criterio di tendenziale aderenza al valore dei beni locati ed al prevedibile reddito della gestione; o se non si debba, al contrario, fissare necessariamente un importo del tutto simbolico qualora l interesse del locatore riguardi soltanto la prosecuzione dell attività di impresa tout court ( 19 ). Tali considerazioni valgono ora, naturalmente ceteris paribus, sia con riferimento al c.d. affitto endoconcorsuale, sia nel caso di affitto stipulato prima della procedura medesima, la quale allo scopo di preservare il valore di funzionamento dell intero complesso aziendale e di conseguire, eventualmente, un flusso di cassa anche minimo ( 20 ) potrebbe comunque avere anch essa un esclusivo interesse alla prosecuzione dell attività aziendale in capo all affittuario ex art. 79 legge fallim. ( 21 ). ( 18 ) Cfr. Perrotta, cit., 4. ( 19 ) Cfr. A. Danovi, Fallimento, valutazione e affitto di azienda, inriv. dott. comm., 2000, 513 segg., il quale contempla, in questa specifica ipotesi, anche l eventualità che l importo del canone assuma segno negativo; cioè che debba, in sostanza, essere lo stesso locatore a corrispondere una somma all affittuario. ( 20 ) Flusso che tuttavia, per quanto autorevolmente ricondotto, in passato, ad un preteso carattere liquidativo del contratto di affitto di azienda (v., per tutti, A. Bonsignori, Liquidazione dell attivo, incommentario Scialoja-Branca - Legge fallimentare, Bologna-Roma, 1976, sub art. 104, 33; A. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1598; nonché F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, II ed., Padova, 1931, 221 segg.) non può mai essere definito come il risultato diretto di una forma, seppur atipica, di liquidazione del patrimonio fallimentare, essendo il contratto medesimo preordinato, soprattutto se posto in essere dalla procedura ma, riterrei, anche se oggetto di continuazione in quanto rapporto pendente più che altro a risolvere problemi di custodia e di mantenimento dell organizzazione imprenditoriale (cfr., sul punto, A. Bassi, Riflessioni sull affitto di azienda e sull affitto di opificio nel fallimento, in Riv. dir. civ., 1982, 334). Nell ipotesi in cui risulti possibile sanare il passivo mediante i canoni eventualità che alcuni hanno, invero, considerato puramente teorica e marginale (v. Bassi, cit., 334) parlerei piuttosto di una modalità satisfattiva per i creditori alternativa alla soluzione della vendita tout court. ( 21 ) Danovi, cit., 513, segnala opportunamente alcuni casi concreti, emblematici di come il canone di affitto possa essere fissato in modo del tutto simbolico in caso di perdite d esercizio, ovvero legato ad elementi di natura variabile, cioè composto da una parte fissa ed una percentuale del fatturato, o ancora ad un fattore di ordine squisitamente aleatorio quale l utile lordo dell ultimo anno.

11 Parte I - Dottrina 379 Appare evidente come questi indiscutibili dati sostanziali finiscano, ora, per rappresentare altrettanti punti di riferimento ermeneutico indispensabili per configurare esattamente, dal punto di vista concorsuale, larga parte dei profili sistematici e dei canoni applicativi dell istituto in esame. In particolare, i parametri di valutazione che dovrebbero orientare le scelte della curatela, lo spazio riservato all eventuale intervento autorizzativo di altri organi concorsuali, la peculiare disciplina del fallimento dell affittuario, i presupposti per l esercizio delle azioni revocatorie, l esercizio del diritto di recesso ed i criteri per la determinazione dell equo indennizzo, il problema dell estensione al contratto di affitto pendente delle tutele, delle franchigie, dei controlli e degli oneri espressamente sanciti dalla legge per quello stipulato su iniziativa degli organi della procedura. 2. Il problema delle autorizzazioni. Disponendo testualmente che «il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto di azienda», la norma svela all analisi dell interprete un carattere rigorosamente oggettivo, nel senso che l apertura del concorso deve ritenersi, ex lege, di per sé inidonea a produrre alcuna modificazione in ordine ai relativi rapporti ed obblighi ( 22 ): essi potranno, infatti, venire meno esclusivamente qualora una delle parti manifesti espressamente, con le modalità previste dall art. 79, comma 2, legge fallim., la volontà di recedere ( 23 ). ( 22 ) L. Mandrioli, Il contratto di affitto di azienda,ins. Bonfatti-L. Panzani (a cura di), La riforma organica delle procedure concorsuali, Milano, IPSOA, 2008, 288, osserva che nel preferire all automatico scioglimento la prosecuzione del contratto, in teoria fino al termine fisiologico previsto per la sua esecuzione, la riforma ha inteso di privilegiare, anche nell ambito della più radicale risposta concorsuale alla crisi dell impresa cioè quella dell esecuzione collettiva secondo le regole della procedura di fallimento il principio di sopravvivenza e di conservazione dell impresa. ( 23 ) La soluzione della prosecuzione automatica del contratto di affitto preesistente con gli obblighi, gli oneri, le facoltà, le azioni e le preclusioni che ne derivano per le parti deve, ovviamente, intendersi funzionalmente legata alla sua legittima opponibilità alla procedura fallimentare. In caso contrario, infatti, il curatore potrebbe optare per lo scioglimento in applicazione dell art. 45 legge fallim., il quale dispone l inopponibilità al concorso per quegli atti in ordine ai quali non siano state rispettate, prima della sentenza ex art. 16 legge fallim., le formalità imposte per rendere opponibile l atto ai terzi. In proposito, va innanzitutto ricordato che ai sensi dell art cod. civ. i contratti aventi ad oggetto il godimento dell azienda, e dunque anche il contratto di affitto, devono essere provati per iscritto salva l osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l azienda medesima nonché depositati, in forma di scrittura privata autenticata ovvero di atto pubblico, all iscrizione presso il registro delle imprese. Dunque, in ordine alla ipotesi della successione di diversi atti traslativi, si deve ritenere alla luce delle finalità di sicurezza, di trasparenza, di informazione del mercato e di tutela del traffico commerciale affidate al registro delle imprese che l efficacia dichiarativa della iscrizione del primo contratto di affitto valga a risolvere eventuali conflitti con altri atti successivi inerenti la medesima azienda (cfr.,

12 380 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n Lo spazio per delineare la necessità di un filtro autorizzativo in ordine al trattamento da riservare, in ambito concorsuale, all eventuale preesistenza di tale fenomeno locativo risulta, dunque, piuttosto esiguo. Non sembra, in particolare, condivisibile l opinione di chi ritiene necessario sottoporre l esercizio del potere di scelta concesso al curatore dall art. 79 legge fallim. al vaglio del comitato dei creditori e, se del caso, del giu- sul punto, E. Bocchini, Manuale del registro delle imprese, Padova, 1999, 108). Per contro, il contratto di affitto di azienda stipulato in forma di scrittura privata semplice, o comunque con atto non iscritto nel registro delle imprese pur se alcuni ritengono che la riforma non abbia attribuito alcuna rilevanza alla pubblicità commerciale del contratto medesimo (v. D. Latella, Commento all art. 80 bis della legge fallim., inla nuova legge fallimentare annotata, a cura di AA.VV., Napoli, 2006, 161) avrà validità limitata ai rapporti inter partes, ma risulterà inopponibile alla procedura fallimentare (cfr. anche S. Sanzo-A. Bianchi, Manuale delle procedure concorsuali, Milano, Il Sole-24 Ore, 2007, 393). Secondo Fimmanò, Gli effetti del fallimento..., cit., 240, tuttavia, qualora l affitto implichi il trasferimento di beni aziendali per la cui circolazione è prevista una forma particolare, deve ritenersi applicabile la norma che disciplina specificamente la circolazione dei singoli beni. In questo caso, il conflitto fra successive fattispecie di trasferimento si risolverà in base alla prorità pubblicistica determinata secondo le regole riferite al particolare tipo di cespite oggetto del trasferimento medesimo, dovendosi escludere che l iscrizione nel registro delle imprese, pur rivestendo carattere decisivo in ordine alla pubblicità dichiarativa del contratto, valga ad esempio a sostituire la trascrizione relativa alla concessione in affitto di un immobile superiore a nove anni. D altro canto, lo stesso Autore, rilevata la differenza tra il carattere universalistico del bene azienda in quanto tale e le sue singole componenti materiali ed immateriali, finisce per adombrare comunque, in virtù dell assunto per cui ai fini dell esercizio dell attività economica è sufficiente godere della mera disponibilità dei beni che costituiscono il complesso aziendale, una preponderanza dell iscrizione nel registro delle imprese. In realtà, osserva A. Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, Torino, 2001, 122, il problema centrale si pone in riferimento ai beni immobili, poiché attribuendo un ruolo prevalente alla pubblicità commerciale si finisce per svalutare quello della pubblicità immobiliare, la quale non potrebbe più perseguire le finalità che le sono proprie in tutti i casi in cui un bene immobile venga immesso in un complesso aziendale attraverso un mutamento della sua destinazione originaria. C. Martone, Locazione e affitto, inl. Guglielmucci (a cura di), I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, Padova, 2006, 374, segnala altresì, ove mai il godimento dell azienda da parte del conduttore preveda anche quello di marchi o brevetti, la necessità di verificare la relativa trascrizione presso l Ufficio italiano brevetti e marchi. In ogni caso, accanto al problema della vera e propria opponibilità, una parte della dottrina (C. Miele, Commento all art. 80 bis legge fallim., inla legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di M. Ferro, Padova, 2007, 603 segg.) pone, sotto lo specifico profilo della delibazione comparativa rispetto all alternativa del recesso e del conseguente obbligo di corrispondere l indennizzo, l ulteriore esigenza di valutare eventuali ipotesi di nullità o annullabilità ai sensi, rispettivamente, degli articoli 1418 e 1425 del codice civile; ravvisandone gli estremi nell un caso (nullità) quando, ad esempio, il contratto di affitto sia stato stipulato per un motivo illecito comune ad entrambe le parti, al fine specifico di sottrarre il complesso aziendale all acquisizione alla massa fallimentare; nell altro (annullabilità) qualora ricorra il possibile conflitto di interessi dell amministratore di una società che abbia stipulato un contratto di affitto aziendale con altra società di cui egli sia socio.

13 Parte I - Dottrina 381 dice delegato; sul presupposto da un lato della pretesa natura straordinaria dell opzione ( 24 ), che farebbe scattare il meccanismo integrativo previsto dall art. 35 legge fallim., dall altro di evitare una ingiustificata divergenza con il regime previsto dall art. 104 ter legge fallim., il quale esige l assenso del comitato qualora l ipotesi dell affitto di azienda sia inserita nel programma di liquidazione ( 25 ). L analisi della fisionomia sistematica assunta dal nostro istituto nel nuovo ordinamento fallimentare spinge, del resto, a rigettare senza riserve tale eccesso di rigore garantistico. Non può, in primo luogo, essere condivisa l obiezione che postula la necessità di parificare, sul piano autorizzativo, la disciplina del contratto di affitto pendente con quella relativa al programma di liquidazione di cui all art. 104 ter legge fallim. È agevole, infatti, rilevare come nell economia di tale disposizione l affitto dell azienda quale fattispecie che il curatore può già, ai sensi dell art. 104 bis legge fallim., eventualmente sottoporre a specifica delibazione da parte del comitato dei creditori si inserisca funzionalmente nella più complessa struttura del programma di liquidazione destinato all approvazione finale da parte del comitato medesimo ( 26 ). La legge, dunque, configura qui l istituto come una delle varie modalità di attuazione del progetto liquidativo, cioè come una determinazione interna e diretta della procedura la quale, pur rivestendo sul piano delle modalità una fisionomia del tutto «ordinaria» e strumentale rispetto ai canoni del- ( 24 ) Così Giovetti, cit., 1292 segg., la quale, pur riconoscendo la valenza argomentativa del dato letterale in rapporto, ad esempio, al tenore dell art. 72 legge fallim., dove l autorizzazione risulta in effetti espressamente contemplata dalla norma finisce poi per sostenerne la necessità anche per la prosecuzione dell affitto di azienda ex art. 79 legge fallim.; ritenuto, tuttavia, atto di straordinaria amministrazione solo in virtù di una generica e non meglio specificata «rilevanza per le sorti della procedura fallimentare». Analoga, ma ancor più radicale ed altrettanto immotivata, appare l opinione di Fimmanò, Gli effetti del fallimento..., cit., 229. ( 25 ) Così Giovetti, cit., Secondo Giorgetti-Clemente (a cura di), La legge fallimentare commentata, op. cit., 234, non può escludersi che la decisione relativa alla prosecuzione del contratto di affitto preesistente, implicando comunque la valutazione di aspetti sostanziali connessi al programma di liquidazione, esiga addirittura l autorizzazione del giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori. ( 26 ) Sotto questo profilo, la fattispecie appare plasticamente speculare a quella che si realizza attraverso l esercizio provvisorio, nel corso del quale, ai sensi dell art. 104, comma 7 legge fallim., i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l esecuzione o scioglierli. Anche in tal caso, dunque, l immanenza dei rapporti contrattuali alle necessità imposte dalla prosecuzione dell attività di impresa esige che un eventuale contratto di affitto di azienda, rappresentando comunque un passaggio strumentale ai fini della gestione dell attivo fallimentare e della sua liquidazione, risulti indirettamente soggetto, nella particolare ipotesi contemplata dal comma 2 della citata disposizione, all assenso del comitato dei creditori.

14 382 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n l attività di realizzo privilegiati dalla riforma, appare tuttavia idonea a provocare, in virtù della continuazione (o della ripresa) dell attività di impresa in capo al terzo affittuario, sia un cambiamento attuale delle componenti dell attivo da amministrare direttamente, sia un mutamento prospettico dei risultati finali della liquidazione. Ben si comprende, perciò, l esigenza di una specifica autorizzazione qualora la pur canonica eventualità dell affitto venga inserita nella più ampia, ma altrettanto canonica, fattispecie regolata dall art. 104 ter legge fallim. ( 27 ). Quanto alla natura che deve essere attribuita alle opzioni relative ai contratti in corso, va sottolineato che neppure il richiamo all art. 35 legge fallim. proposto al fine di comprovare l asserito carattere straordinario della scelta di proseguire il rapporto di affitto pendente sembra trovare fondamenta sufficientemente sicure, attese la differente ratio e le diverse finalità sottostanti ad ognuna delle due discipline in esame. L art. 35 legge fallim. regola, invero, l intervento del comitato dei creditori, ed eventualmente del giudice delegato, nell iter formativo di quegli atti «interni» alla procedura e direttamente posti in essere dagli organi concorsuali, specificandone distintamente alcuni in ragione di una pretesa benché solo teorica criticità funzionale rispetto agli interessi della massa; e considerandone indistintamente altri, con evidenti finalità di chiusura normativa, alla luce di una non meglio definita natura «straordinaria», da valutarsi di volta in volta nel caso concreto. Non si tratta, in altri termini, di fattispecie suscettibili di realizzare, in quanto tali, future situazioni di rischio o di eccessiva esposizione finanziaria ( 27 ) D. Plenteda, I rapporti giuridici pendenti nel fallimento riformato, Milano, Il Sole- 24 Ore, 2008, 104 segg., osserva a tal proposito che in ordine al c.d. affitto endofallimentare, cioè quando il rapporto deriva, per certi versi, dall apertura del concorso, il legislatore non ha dovuto affrontare il problema di bilanciare i contrapposti interessi della procedura e del contraente in bonis mediante la prosecuzione ovvero lo scioglimento di un vincolo contrattuale già esistente; bensì quello di regolare un fenomeno negoziale del tutto nuovo, che impone cioè, a differenza del primo, una valutazione degli interessi della massa in termini assoluti ed implica dunque, necessariamente, l intervento discrezionale degli organi del fallimento. Del resto, il nucleo centrale delle funzioni del comitato dei creditori, da esercitarsi secondo i canoni di una «discrezionalità tecnica qualificata» diretta a ponderare le alternative di contenimento alle iniziative del curatore, viene non a caso ricollegato essenzialmente alle valutazioni ed alle decisioni inerenti il programma generale di liquidazione di cui all art. 104 ter legge fallim. Cfr., sul punto, S.M. Cesqui, Note sul «nuovo» comitato dei creditori nel fallimento, in Banca, borsa 2007, I, 757 segg. V. altresì, sia per una conferma del preminente rilievo della liquidazione concorsuale in ordine alla configurazione ed ai limiti funzionali delle attribuzioni del comitato, sia per verificare il carattere tendenzialmente tassativo delle norme sui contratti pendenti che contemplano l intervento di tale organo, E. Granata, Il ruolo dei creditori nella riforma della legge fallimentare,inaa.vv., Il nuovo diritto della crisi di impresa e del fallimento, a cura di F. Di Marzio, Torino, 2006, 101 segg.

15 Parte I - Dottrina 383 per la massa medesima, bensì di atti configurati, in virtù della loro intrinseca fisionomia, per il loro preteso potenziale «eversivo» rispetto a quella che dovrebbe rappresentare, ma solo per mera e forse superata consuetudine, la normale attività di gestione del patrimonio fallimentare. Ciò spiega l esigenza di sottoporre l atto ad una più completa e condivisa valutazione di convenienza e/o di opportunità da parte di altri organi concorsuali. In questo senso, i termini finanziari di una transazione ovvero i presumibili effetti patrimoniali ed i vantaggi di una rinunzia alle liti devono costituire, di norma, elementi di giudizio definiti dal curatore già prima che si perfezioni l accordo con il terzo. Se la legge richiede, per tali atti, l assenso del comitato (e del giudice delegato) è perchéreputa necessario che costoro si affianchino al curatore integrandone il primo i poteri gestori, e controllandone il secondo la legittimità dell azione sia nella valutazione dei relativi costi e benefici, sia nella scelta di privilegiare gli interessi della massa mediante la rinuncia attuale a proseguire l alternativa ritenuta più ortodossa; che consisterebbe, per rimanere all esempio prospettato, nella normale prosecuzione del contenzioso ovvero dell attività di realizzo dell intero importo del credito oggetto della soluzione transattiva ( 28 ). Con la disciplina di cui agli artt. 72 segg. legge fallim. il legislatore ha, invece, espressamente provveduto a modulare gli effetti della intervenuta procedura su tutti i contratti stipulati dall imprenditore in un momento precedente alla dichiarazione di fallimento; evidenziando, anche nel contesto del medesimo modello contrattuale, a) sia quando ed entro quali limiti spetti alle parti il potere di orientare il destino del rapporto pendente ( 29 ); b) sia quando ed in che termini risulti necessario ex lege privilegiarne la prosecuzione ovvero disporne l estinzione nel momento in cui viene aperto il concorso ( 30 ); c) sia, infine, quando per ogni relativa determinazioneoccorracomunquelapreventivadisaminadapartedelcomitatodei creditori ( 31 ). Si tratta, dunque, di un meccanismo di selezione funzionale che, nell ottica di una valorizzazione ex lege dei preminenti interessi della massa, indi- ( 28 ) La ratio dell art. 35 legge fallim. risulta, mutatis mutandis, perfettamente identica a quella che informa l art. 167 legge fallim., il quale disciplina l amministrazione dei beni dell impresa durante la procedura di concordato preventivo. ( 29 ) V. gli articoli 72, 72 ter, 72quater, 73, 74, 75, 79 e 81, comma 1, della legge fallimentare. ( 30 ) Cfr. gli articoli 72 bis, 72ter, 73, 76, 77, 78, 79, 80, 81, comma 2 e 82 legge fallim. Paciello, cit., 351, con efficace sintesi, riconduce, in particolare, i rapporti contrattuali che proseguono ex lege ad ipotesi limitate riguardanti tipologie negoziali accomunate dalla «insensibilità del diritto di godimento su particolari beni alle loro vicende circolatorie». ( 31 ) Artt. 72, 72 ter, 72quater, 73, 78, comma 2 e 81, comma 1 legge fallim.

16 384 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n vidua diverse tipologie di schemi contrattuali utilizzati dall imprenditore in bonis, discriminandone preventivamente ed oggettivamente le sorti a volte in virtù della loro potenziale utilità strumentale rispetto ai fini della procedura, a volte in ragione delle peculiari caratteristiche soggettive delle parti o del solo contraente in bonis, a volte in base a motivi inerenti il vero e proprio oggetto del contratto ( 32 ). Riservando altresì, ovviamente, agli organi concorsuali sia la possibilità residuale di orientare la scelta in un senso diverso da quello tracciato dalla legge, sia, in linea generale, di operare liberamente le proprie valutazioni secondo canoni di convenienza da stabilirsi ad hoc con riferimento alla specifica situazione concreta; come accade, in particolare, per i rapporti ancora pendenti tout court di cui all art. 72 legge fallim. La regola contenuta nell art. 72 legge fallim. rappresenta, in tale contesto, un richiamo paradigmatico difficilmente superabile. Essa mostra, infatti, chiaramente che l opzione del curatore soggiace sempre all autorizzazione del comitato dei creditori soltanto qualora non sia la norma ad aver espressamente e preventivamente stabilito gli effetti del fallimento su una determinata fattispecie contrattuale. È, in definitiva, la legge stessa a considerare e disciplinare il contratto di affitto di azienda stipulato fra l imprenditore ancora in bonis ed il terzo in termini del tutto oggettivi, ossia quale normalissimo (ed ordinario) fenomeno della gestione di impresa, fisiologicamente destinato a spiegare i propri effetti anche all interno della procedura. Così come del tutto normale (ed ordinaria) deve ritenersi in quanto paritariamente attribuita dalla legge allaliberadeterminazionetantodellacuratelachedellacontroparte l opposta ma simmetrica alternativa di recedere ( 33 ). Non risulta, quindi, sistematicamente corretto ipotizzare conclusioni fondate sulla pretesa natura «extra ordinem» delleopzioniconcorsualiinerentiilsuodestino in ambito fallimentare, ivi compresa l eventuale determinazione dell equo indennizzo in caso di recesso ( 34 ); rilevando esclusivamente, in ma- ( 32 ) Plenteda, op. cit., 104, osserva, invero, che le scelte del legislatore riguardo ai rapporti pendenti sono orientate esclusivamente dalla considerazione del contenuto dei singoli contratti considerati. Per una valida sintesi di tale tipizzazione, e più in generale delle esigenze sottostanti alla continuazione ovvero allo scioglimento ex lege, cfr. inoltre L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino 2007, 138 segg. e 143 segg. ( 33 ) Plenteda, cit., 103, presupponendo l appartenenza all alveo dell ordinaria amministrazione di tutti quegli atti i quali rientrino nella normale gestione aziendale e si palesino, oltre che strettamente aderenti alle finalità di gestione dell impresa, anche adeguati alle dimensioni del suo patrimonio nonché idonei a garantirne la conservazione o il miglioramento, esclude correttamente che, di norma, l affitto di azienda rappresenti un atto di straordinaria amministrazione. ( 34 ) Sul punto specifico, v. infra, 5.

17 Parte I - Dottrina 385 teria, il parametro legislativo, il quale da un lato privilegia la soluzione funzionale di tutelarne l esecuzione al momento dell apertura del concorso ( 35 ); dall altro accorda non di meno al curatore e al terzo la facoltà di porvi termine utilizzando l alternativa del recesso medesimo ( 36 ). Tale percorso argomentativo si rafforza, del resto, anche attraverso il raffronto con altre norme che regolano specifiche tipologie di rapporti pendenti. Ad esempio, riflettendo sul fatto che l art. 72 ter legge fallim. dopo aver sancito, quale regola generale, lo scioglimento del contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare di cui all art bis, comma 1, lett. b), cod. civ. qualora il fallimento ne impedisca intrinsecamente la realizzazione o la continuazione dispone, in caso contrario, che il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, possa decidere di subentrare nel contratto medesimo in luogo della società, assumendone interamente i relativi oneri ( 37 ). Nella nuova disciplina dedicata ai rapporti giuridici preesistenti, fenomenologie tendenzialmente omogenee sotto il profilo della meccanica relazionale tra creditori, impresa in crisi ed apertura del concorso vengono dunque regolate, con specifico riferimento al potere di intervento degli organi concorsuali, in modo del tutto opposto. Invero, la menzionata fattispecie di separazione patrimoniale, oltre ad implicare la esclusiva destinazione al soddisfacimento del credito di chi ha finanziato l operazione dei proventi e dei frutti che ne derivano, nonché di eventuali reimpieghi o investimenti, comporta, in virtù del combinato disposto dei commi secondo, lett. c) e quarto dell art decies cod. civ., l ulteriore effetto di impedire ai creditori della società di aggredire, fino al rimborso del finanziamento, anche i «beni strumentali» necessari alla realizzazione dell affare ( 38 ). Cioè quei beni i quali devono essere sottratti, per l intera durata dell operazione medesima, alle azioni dei creditori sociali, a ( 35 ) Cfr., invero, Mandrioli, op. cit., 293 seg., dove la necessità di una autorizzazione da parte del ceto creditorio, previa informativa al giudice delegato qualora il valore del contratto superi l importo di cinquantamila euro, viene affermata soltanto in ordine all eventuale esercizio del recesso; ma comunque esclusa, in base alla considerazione che si tratta comunque di un subentro ex lege, nel caso in cui il contatto prosegua a seguito della determinazione del curatore di non esercitare il recesso medesimo. ( 36 ) V. Martone, Locazione e affitto, cit., 377, per il quale l esercizio del diritto recesso rientra pienamente tra i poteri del curatore. ( 37 ) Cfr., per tutti, Paciello, cit., 350. ( 38 ) Sul punto, v. G. Giannelli, Commento all art decies. Finanziamento destinato ad uno specifico affare, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e G. Stagno D Alcontres, II, 1281, il quale rileva, in proposito, la non perfetta corrispondenza tra i valori afferenti al patrimonio separato e destinati al soddisfacimento del finanziatore ed i beni inattaccabili dai creditori sociali.

18 386 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n protezione delle opere oggetto di investimento ( 39 ) e, quindi, a garanzia della loro futura capacità reddituale ( 40 ). Nulla esclude, peraltro, che nel novero di tali cespiti possano rientrare, quale strumenti necessari alla realizzazione dell investimento, anche i complessi aziendali. Se queste considerazioni sono esatte, occorre rilevare che, qualora si opti per la continuazione del rapporto in ambito concorsuale, l esecuzione del contratto di finanziamento ex art bis, comma 1, lett. b) del codice civile esigerà il rispetto dell affare e della posizione del terzo finanziatore; quella del contratto di affitto di azienda l intangibilità dei diritti gestori dell affittuario. L effetto comune sarà dunque, in entrambe le ipotesi, quello di dilatare i tempi dell effettivo realizzo dei beni aziendali. Tuttavia, in ordine alla preventiva valutazione di convenienza rispetto all alternativa dell immediata e diretta amministrazione dei beni medesimi nell ambito della massa attiva, la riforma ha imposto solo per il primo dei due modelli contrattuali in esame l intervento, seppur mediante parere, del comitato dei creditori ( 41 ), mentre ha rimesso esclusivamente al curatore la delibazione riguardante l eventuale continuazione del secondo. Appare, in definitiva, piuttosto chiaro come, nell economia sistematica del nuovo ordinamento sulla crisi dell impresa, l eventualità della prosecuzione in sede concorsuale dei contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare evochi, implicitamente, problematiche e fattori di rischio che vengono, viceversa, esclusi per l istituto dell affitto di azienda, il quale, nella prospettiva di una continuazione del rapporto in sede fallimentare con finalità di gestione del patrimonio dell imprenditore, acquista in realtà caratteri squisitamente fisiologici. Dalle considerazioni che precedono dovrebbe, a fortiori, risultare abbastanza chiaro che anche la decisione opposta a quella fin qui considerata, cioè quella di interrompere attraverso l esercizio del recesso il rapporto locativo dell azienda facente capo all impresa fallita tanto più perché postula necessariamente il rientro del complesso aziendale nell orbita amministrativa della procedura e, dunque, il ripristino del pieno dominio concorsuale ( 39 ) Cfr. M. Lamandini, I patrimoni «destinati» nell esperienza societaria. Prime note dul d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, Relazione al Convegno di Studi «Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative», organizzato dall Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza, marzo 2003, in Riv. Soc., 2003, 490. ( 40 ) Così Giannelli, cit., ( 41 ) Il cui carattere non vincolante (così Paciello, cit., 350) non scalfisce l argomentazione prospettata nel testo, ma esprime anzi una ulteriore riprova dell articolazione che legislatore della riforma ha inteso delineare, graduandone intensità ed effetti, per il ruolo del comitato dei creditori.

19 Parte I - Dottrina 387 sui relativi beni ( 42 ) non necessita di alcuna autorizzazione da parte del creditori o del giudice delegato ( 43 ). Considerazioni del tutto analoghe vanno formulate, mutatis mutandis, nell ipotesi in cui sia il fallimento dell affittuario ad interferire con il corso dell esecuzione di un contratto di affitto aziendale. In definitiva, in entrambi i possibili casi di fallimento contemplati dall art. 79, tanto l alternativa della prosecuzione automatica del contratto che l ipotesi in cui il curatore scelga l opposta soluzione del recesso non richiedono alcuna autorizzazione preventiva da parte del comitato dei creditori ovvero del giudice delegato. D altro canto, in materia di affitto di azienda, una dilatazione in termini tanto pervasivi ed immanenti delle pur rivitalizzate ed ampliate funzioni autorizzative e di cogestione del comitato dei creditori sembra implicare, innanzitutto, un evidente conflitto con il dato positivo ( 44 ); atteso che, nonostante le novità introdotte dalla riforma, deve ritenersi tuttora centrale l assunto secondo cui la qualifica di curatore come professionista, cioè come soggetto «portatore di professionalità», implica anche il necessario riconoscimento vieppiù considerando i compiti istituzionali di amministrazione del patrimonio fallimentare di una propria autonomia ed indipendenza volitiva e decisionale. Autonomia cui non può non corrispondere una spe- ( 42 ) A tal proposito, è appena il caso di rilevare come il problema dell autorizzazione non si ponga neppure sotto il profilo degli eventuali oneri che la procedura dovrebbe sostenere in caso di rientro dell azienda nella massa attiva, dal momento che, per la sua eventuale ed effettiva gestione da parte degli organi concorsuali, risulterà comunque necessario disporre l esercizio provvisorio ex art. 104, comma 2, legge fallim., che presuppone comunque il parere favorevole del comitato dei creditori e l autorizzazione del giudice delegato. ( 43 ) Sul presupposto che in caso di recesso dal contratto di affitto il curatore debba comunque corrispondere all affittuario, in regime di prededuzione, l equo indennizzo di cui all art. 79 legge fallim., alcune elaborazioni, orientate per lo più ad agevolare l applicazione concreta della riforma, ritengono prudente, pur escludendo la necessarietà di un vero e proprio passaggio autorizzativo, effettuare una mera segnalazione al comitato dei creditori esclusivamente nell ipotesi in cui il curatore manifesti la volontà di avvalersi del recesso (v. M. Fabiani-G.B. Nardecchia, Formulario commentato della legge fallimentare, Milano, 2007, 692 segg.). Il contenuto del modello proposto ad uso della prassi finisce tuttavia forse inevitabilmente, prevalendo la prospettiva pratica per risultare in parte ambiguo; in particolare là dove, nel segnalare al comitato medesimo la futura comunicazione del recesso all affittuario, utilizza la formula «nulla opponendo codesto organo», così riconducendo, di fatto, al silenzio degli esponenti del ceto creditorio quegli stessi effetti autorizzativi negati in linea di principio. Altri contributi sintetici (v. G.M. Perugini-U. Massei, La nuova legge fallimentare dopo il correttivo 2007, Napoli, 2007, II ed., 181), escludono, invece, senza riserve la necessità di pareri o autorizzazioni da parte degli altri organi concorsuali. ( 44 ) Si ricorda che ai sensi dell art. 31 legge fallim. la funzione di amministrare il patrimonio fallimentare, pur se soggetta al potere di vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, spetta in via esclusiva al curatore. Inoltre, l art. 41 legge fallim. dispone che il comitato medesimo, vigila sull operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime parere «nei casi previsti dalla legge».

20 388 Il diritto fallimentare e delle società commerciali - n cifica responsabilità del curatore medesimo verso la procedura e verso i soggetti che ne sono coinvolti ( 45 ). Appare, peraltro, concreta la prospettiva di un contrasto funzionale con la scelta della riforma medesima di estendere, con il nuovo art. 28 legge fallim., la gamma dei soggetti idonei ad assumere l incarico di curatore alle società tra professionisti ed a coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni. Invero, talmente rilevante è apparsa al legislatore l esigenza di aprire gli incarichi amministrativi nelle procedure concorsuali al contributo specialistico e pluridisciplinare di profili e modelli professionali anche molto sofisticati, che risulta poi alquanto contradditorio ipotizzarne la soggezione ad un generale ed indistinto «tutorato» del ceto creditorio; vieppiù quando si tratti di decisioni, come appunto quelle sull opportunità di proseguire o meno in un rapporto di affitto aziendale, le quali implicano un notevole e non comune grado di tempestività e di esperienza e conoscenza tecnica della gestione di impresa ( 46 ). 3. Il fallimento del locatore. Il contenuto e l esecuzione del contratto pendente. Nel caso di fallimento del locatore, la nuova fisionomia sistematica della legge fallimentare attribuisce all affitto dell azienda a prescindere dalla circostanza che il relativo contratto sia stato stipulato dall imprenditore in una fase antecedente all apertura della dichiarazione di fallimento ovvero conculso direttamente dagli organi della procedura ai sensi dell art. ( 45 ) Cfr. A. Capocchi, La responsabilità civile del curatore fallimentare, commento a Cassazione, 5 aprile 2001, n. 5044, in Fallimento, 2002, 1, 57 segg. Plenteda, cit., 103, rilevato come il dato normativo escluda l eventualità di interventi tutori degli organi concorsuali la cui mancanza incida sulla validità o sulla efficacia del contratto di affitto, individua la soluzione di tale problematica limitandosi opportunamente a richiamare la responsabilità del curatore (art. 38 legge fallim.); il potere di vigilanza attribuito sia al comitato dei creditori (art. 41, comma 1, legge fallim.) sia, ma con riferimento al mero controllo di legalità, al giudice delegato (art. 25 legge fallim.); nonché, infine, il potere di sostituzione o di revoca del curatore medesimo da parte, rispettivamente, dello stesso comitato (art. 37 bis legge fallim.) e del tribunale fallimentare (art. 37 legge fallim.). Cioè fattispecie che possono realizzarsi, generalmente ed indistintamente, con riferimento all intero arco temporale della procedura; mentre l esercizio del potere autorizzativo, tanto se attribuito al comitato dei creditori quanto se contemplato in capo al giudice delegato, può esplicarsi solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Per ogni ulteriore rilievo in materia, si rinvia, comunque, anche allo specifico commento dedicato agli articoli 31, 38 e 116. ( 46 ) Trattasi, in definitiva, di una scelta rimessa esclusivamente alla «discrezionalità tecnica» del curatore, cioè informata al medesimo criterio che ne determina la totale autonomia dal comitato dei creditori anche in relazione al potere di scegliere la controparte della procedura nell ipotesi di affitto endofallimentare disciplinata dall art. 104 bis legge fallim. (cfr. Paciello, cit., 337).

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