1) Premessa all'analisi dei mutui con ammortamento francese

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1 Dott. Matteo Francesco 1 1) Premessa all'analisi dei mutui con ammortamento francese Il mutuo bancario si configura come un'operazione di finanziamento che prevede un piano di ammortamento rateale. Le rate sono costituite in parte da capitale ed in parte da interessi, secondo una composizione che varia in base alla forma di ammortamento prescelta. La quasi totalità dei mutui stipulati in Italia, che siano essi a tasso fisso o variabile, sono stipulati con una formula di restituzione del capitale cosiddetta francese, ovvero un piano di rientro del finanziamento concordato tra banca e cliente dove ad ogni scadenza viene corrisposta una rata comprensiva di parte del capitale (quota capitale) ed i relativi interessi (quota interessi) calcolati sul capitale residuo non ancora restituito (debito residuo) al tasso d'interesse concordato nel contratto. Secondo il metodo francese la quota di interessi è più alta nel primo periodo e decresce nel corso dell ammortamento, mentre, al contrario, la quota di capitale è più bassa all inizio e cresce progressivamente. La specifica composizione delle due quote che compongono la rata determina una rata cosiddetta costante, ossia di importo sempre uguale per tutta la durata dell ammortamento. La formula attuariale che determina l importo della rata costante effettua una distribuzione di quote capitale di importo crescente e di quote interessi decrescenti secondo un regime di calcolo (interesse composto) che capitalizza gli interessi dando luogo ad anatocismo. Con il termine anatocismo si indica il fenomeno della capitalizzazione composta degli interessi vale a dire della trasformazione degli interessi debitori, normalmente maturati sul capitale mutuato, in capitale che, a sua volta, genera altri interessi. L ammortamento francese genera anatocismo in quanto il tasso d'interesse effettivamente applicato al mutuatario nel piano di ammortamento non corrisponde con quello pattuito nella parte letterale del contratto. In altri termini, nel contratto viene pattuito un tasso semplice che, per effetto dello sviluppo del piano di ammortamento, diventa composto. Vedere Allegato 'A' - Elementi di matematica finanziaria e dimostrazione anatocismo nell'ammortamento francese. L'allegato 'A' è parte integrante di questa premessa e la sua lettura è da ritenersi propedeutica rispetto al resto del lavoro. L'allegato 'A' contiene la dimostrazione matematica dell'anatocismo che è presente in tutti i piani di ammortamento costruiti con il metodo francese e riporta i concetti fondamentali della matematica finanziaria necessari alla comprensione delle conclusioni tratte. Per effetto della capitalizzazione composta degli interessi e, comunque, di una incertezza sulla misura del tasso effettivamente applicato si ritiene configurabile una violazione degli articoli del Codice Civile e la nullità della clausola che pattuisce il tasso. L art c.c. prevede che il patto anatocistico deve essere successivo alla maturazione dell interesse e mai precedente, come invece accade nell ammortamento francese. Il Codice Civile, dunque, non potendosi applicare l interesse composto se non nei limiti dell art. 1283, richiede il calcolo dell interesse semplice (art. 820/821). Secondo l art c.c. l oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile. L'oggetto del contratto è un requisito essenziale del contratto, come disposto dall'art c.c., e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall art c.c. comporterebbe ai sensi dell art c.c. la nullità dell'intero contratto. Ai sensi dell art c.c. la nullità della clausola di determinazione degli interessi non comporta la nullità dell intero contratto ma la sostituzione di diritto della clausola nulla con la clausola sostitutiva di cui al terzo comma dell art.1284 c.c., per cui gli interessi saranno dovuti nella misura legale.

2 Dott. Matteo Francesco 2 La capitalizzazione composta degli interessi diviene rilevante anche ai fini dell eventuale usurarietà del tasso effettivamente applicato che, per effetto di tale fenomeno, potrebbe superare il tasso soglia fissato a partire dalla legge n.108 del Inoltre l'art. 3 della delibera 09/02/2000 del CICR (emessa in attuazione del disposto dell'art. 120, comma 2, del t.u.b. medesimo, introdotto dal D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25) prevede che nelle operazioni di finanziamento in cui il rimborso del premio avviene mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Quindi, per quanto riguarda i contratti di mutuo la delibera del CICR (che stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti ) regolamenta l'anatocismo solo ed esclusivamente nell'applicazione del tasso di mora, non del tasso convenzionale. Come dimostrato nell'allegato 'A', l'ammortamento francese applica la formula della capitalizzazione composta sul tasso convenzionale addirittura prima della scadenza delle rate (quindi prima della scadenza degli interessi corrispettivi). 1.1) Sentenze di riferimento in tema di illegittimità dell'ammortamento francese Il Tribunale di Bari sezione distaccata di Rutigliano, giudice Pietro Mastronardi il 29 ottobre 2008 ha pronunziato una sentenza epocale in tema di mutui, poiché applicabile alla maggior parte dei mutui in Italia in quanto si tratta di mutui basati sull ammortamento francese. Nei mutui sotto esame, una consulenza tecnica ha dimostrato che la rata era calcolata con la formula dell interesse composto che non era espressamente indicata dal contratto. La consulenza ha evidenziato un aumento del costo effettivo del contratto dovuta a un tasso effettivo superiore a quello nominale: più erano le rate, più costava il mutuo. I clienti, alla firma dei contratti, non si erano resi conto dell alto tasso effettivo da pagare perché il tasso nominale annuo era davvero quello indicato per iscritto nel contratto, mentre quello effettivo poteva essere desunto solo dall esame del piano di ammortamento. I risparmiatori hanno ottenuto l annullamento parziale dei contratti di mutuo per violazione della buona fede nella conclusione ed esecuzione dei contratti e per difformità tra tasso contrattuale (indicato agli atti) e quello effettivo di ammortamento. I piani di ammortamento sono stati ricalcolati al tasso legale di volta in volta in vigore, con l eliminazione dell anatocismo, determinando una quota interessi inferiore a quella pagata. Il giudice ha affermato che:... la espletata CTU ha evidenziato che nel piano di ammortamento allegato al contratto e nel corso del medesimo rapporto è stato applicato un tasso effettivo diverso e superiore, rispetto a quello convenuto nella parte letterale del medesimo contratto. Mentre nella parte letterale del contratto si stabilisce un tasso rispettoso del sistema civilistico italiano della maturazione dei frutti civili, nel piano di ammortamento viene applicato, in maniera del tutto inaspettata, quanto illegittima, il c.d. ammortamento alla francese : ossia un metodo che comporta la restituzione degli interessi con una proporzione più elevata in quanto contiene una formula di matematica attuariale, giusta la quale l interesse applicato è quello composto e già non quello semplice (previsto dal nostro codice civile all art. 821, comma 3). Ora, se da un lato, il creditore può scegliere di imputare il rimborso prima agli interessi che al capitale o proporzionalmente ad entrambi o, ancora, al solo capitale; dall altro lato, lo stesso creditore, nel momento in cui viene convenuto il tasso contrattuale, deve tenere conto dell incidenza sui costi, che comporta la modalità prescelta per il rimborso, e sul tasso, che deve restare sempre pari a quello contrattualmente convenuto. In definitiva, possiamo affermare che il diritto stabilito

3 Dott. Matteo Francesco 3 per il creditore dall art c.c., rispetto all imputazione del rimborso del credito, non può divenire un diritto di incrementare surrettiziamente il tasso (pattuito ai sensi dell art c.c.), gli interessi e la remunerazione del capitale prestato. Ad avviso del Giudicante, il tasso nominale di interesse pattuito letteralmente nel contratto di mutuo non si può assolutamente maggiorare nel piano di ammortamento, né si può mascherare tale artificioso incremento nel piano di ammortamento, poiché il calcolo dell interesse nel piano di ammortamento deve essere trasparente ed eseguito secondo regole matematiche dell interesse semplice. La banca, che utilizza nel contratto di mutuo questo particolare tipo di capitalizzazione, viola non solo il dettato dell art c.c. ma anche quello dell art c.c., che in ipotesi di mancata determinazione e specificazione, ovvero di incertezza (tra tasso nominale contrattuale e tasso effettivo del piano di ammortamento allegato al medesimo contratto), impone l applicazione del tasso legale semplice e non quello ultralegale indeterminato o incerto. La sanzione dell interesse legale è prevista e disposta dalla norma imperativa dell art c.c. I contratti di mutuo per cui è causa sono mutui con rimborso frazionato, in cui alla banca, durante il rapporto, si restituisce ratealmente il capitale, originariamente prestato, prima della scadenza finale del mutuo stesso: i mutui de quibus vengono estinti con una serie di pagamenti (rate), effettuati dal debitore. La rata del mutuo con rimborso frazionato si è calcolata, però, nel caso in esame, con la formula del c.d. interesse composto, non prevista nella parte letterale del medesimo contratto, che comporta la crescita progressiva del costo, comprendendo di fatto degli interessi anatocistici. La CTU ha evidenziato un aumento del costo effettivo del rapporto, conseguente alla divaricazione fra il tasso nominale e quello effettivo: cresce quest ultimo con il crescere del frazionamento del pagamento, poiché più sono le rate, più costa il mutuo. Gli attori al momento della sottoscrizione dei contratti, non sono resi conto dell alto tasso effettivo, che avrebbero dovuto corrispondere alla banca, in quanto il tasso nominale annuo era davvero quello apparente e determinato nella parte letterale del contratto, mentre l'altro era occultato nel piano di ammortamento. Bisogna accogliere le doglianze attoree, secondo cui per tutta la durata dei mutui si è verificata un accentuata discrasia tra quanto indicato dal tasso di riferimento e quanto espresso e determinato dai piani di ammortamento: la parte mutuataria era convinta di pattuire un contratto di mutuo con la banca convenuta, stabilendo di remunerare il prestito con il pagamento di interessi in misura non superiore al tasso nominale... Questo Giudice deve rilevare che nei contratti di mutuo per cui è causa vi è stata l applicazione della capitalizzazione composta, con riferimento anche agli interessi di mora e a quelli corrispettivi, ed aderisce all orientamento della Suprema Corte (C. Cass. Civ., sent. n del ), che ha ritenuto applicabile l art c.c. anche ai contratti di mutuo, con il risultato che gli interessi scaduti per il mancato pagamento di una rata (in assenza di usi normativi contrari precedenti al 1942) producono ulteriori interessi solo se la banca propone una domanda giudiziale contro il cliente o se ciò si conviene dopo la scadenza del contratto. D altronde, il Supremo Collegio (vedasi, da ultimo, C. Cass., n. 5286/2000), ha stabilito che in un mutuo, con rate costanti (ma anche non costanti), che comprendono parte del capitale e gli interessi, tali interessi non possono certamente divenire capitale da restituire a chi l ha concesso. Reputa questo Giudice che debba esplicitarsi il tasso effettivo del mutuo secondo la legge dell interesse semplice (Cfr., art c.c.), per la quale detto interesse è la differenza, alla fine del rapporto, tra l importo rimborsato e quello prestato. Tale esplicitazione non è, nel caso di specie, avvenuta in quanto nello stesso contratto notarile si è proceduto, nel piano di ammortamento allegato, alla capitalizzazione degli interessi (c.d. ammortamento alla francese), mentre nella parte

4 Dott. Matteo Francesco 4 letterale non è prevista una clausola specifica di capitalizzazione degli interessi: ciò importa la coesistenza in uno stesso contratto di due differenti tassi, con la determinazione di un assoluta incertezza su quale dei due tassi convenuti sia effettivamente quello convenuto ed applicabile. Evidentemente è un sistema per dichiarare nella parte comprensibile del contratto un tasso minore di quello successivamente esplicato numericamente nel piano di ammortamento. Il Tribunale di Larino sezione distaccata di Termoli, giudice Barbara Previati ha emesso una importantissima sentenza, la n.119/2012, in tema di illegittimità del piano di ammortamento francese applicato ai contratti di mutuo. La causa aveva lo scopo di richiedere all istituto bancario la restituzione degli interessi pagati in più a causa dell applicazione dell'ammortamento francese alla restituzione rateale del mutuo. Il giudice ha dichiarato illegittimo tale sistema di ammortamento poiché il tasso di interesse stabilito nel contratto di mutuo non era stato rispettato dall istituto bancario dal momento che il maggior tasso di interesse pagato veniva nascosto nel piano di ammortamento francese applicato dalla banca che, con tale piano di ammortamento, aveva illegittimamente capitalizzato l interesse pattuito. Il giudice ha quindi riconosciuto all istituto bancario il solo tasso legale in sostituzione del tasso di interesse contrattuale, applicando l art.1284 del codice civile, poiché l istituto bancario non aveva rispettato il tasso pattuito applicando, di fatto, l interesse ultralegale illegittimo. 1.2) Sentenze di riferimento in tema di anatocismo in generale nei mutui Cass. III Sez. Civile, 20 febbraio "Occorre, in primo luogo, rilevare che in ipotesi di mutuo per il quale sia previsto un piano di restituzione differito nel tempo, mediante il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi sulla intera somma integra un fenomeno anatocistico, vietato dall art c.c.. Il principio è stato affermato da questa Corte a partire dalla sentenza n del 1971, la quale osservò che "il semplice fatto che nelle rate di mutuo vengono compresi sia una quota del capitale da estinguere sia gli interessi a scalare non opera un conglobamento nè vale tanto meno a mutare la natura giuridica di questi ultimi, che conservano la loro autonomia anche dal punto di vista contabile". Lo stesso principio è stato affermato da Cass. 6 maggio 1977, n Gli usi che consentono l'anatocismo, richiamati dall'art c.c., sono usi normativi, in quanto operano sullo stesso piano di tale norma (secundum legem) Deve pertanto affermarsi, con riferimento alla disciplina dell'art c.c., che gli usi contrari cui la norma si riferisce sono quelli che esistevano anteriormente all'entrata in vigore del codice civile. Usi contrari non avrebbero potuto successivamente formarsi A questo punto occorre, allora, verificare se anteriormente al 1942 esistevano o meno usi che nel campo specifico del mutuo bancario ordinario consentissero l'anatocismo oltre i limiti previsti dall'art c.c. e, particolarmente, una pattuizione analoga a quella intercorsa tra le parti del presente giudizio.

5 Dott. Matteo Francesco 5 La risposta è negativa. La dottrina che subito dopo l'entrata in vigore del codice civile del 1942 si è occupata del commento dell'art c.c. ha indicato l'esistenza di usi contrari per il conto corrente e per altri contratti tipici bancari ma non per il mutuo.... Il fatto che l'esistenza dell'uso sia stata certificata solo trentaquattro anni dopo l'entrata in vigore del codice dimostra con sufficiente certezza che almeno precedentemente al 1942 un uso siffatto non esisteva. Inoltre, per le ragioni precedentemente esposte, la certificazione dell'uso non può attribuire allo stesso il valore di uso normativo, ma può al più costituire prova di una prassi, volontaria o imposta, contraria alla legge."

6 Dott. Matteo Francesco 6 2) Analisi del piano originario al tasso iniziale del 2,78% Il contratto di mutuo oggetto di analisi è a tasso variabile. Tuttavia la disamina del piano di ammortamento originario costruito sul tasso iniziale del 2,78% è fondamentale per comprendere il tipo di calcolo praticato dall'istituto bancario, per illustrare la metodologia di analisi della perizia ed è comunque necessaria per determinare il tasso equivalente nel regime finanziario ad interesse "semplice" (occultato nel piano di ammortamento francese che invece applica la formula dell'interesse "composto") effettivamente applicato all'intero finanziamento ed alle singole rate. Principali criticità riscontrate nel piano originario: Anatocismo - il piano di ammortamento è costruito con il metodo francese che capitalizza gli interessi secondo la formula dell'interesse composto. Indeterminatezza del tasso d'interesse (nel regime ad interesse composto) - nel regime di capitalizzazione composta, noto il TAN (tasso annuo nominale), con una frequenza dei pagamenti superiore all'anno (in questo caso MENSILE), il tasso periodale non può essere calcolato dividendo il TAN per il numero di pagamenti annuali (come invece è stato fatto). Il tasso periodale calcolato in questo modo, per effetto della capitalizzazione composta infra-annuale, produce interessi maggiori rispetto a quelli dichiarati dal TAN. In questo modo, al TAN del 2,78% corrisponde un TAE (tasso annuo effettivo) diverso e superiore del 2,8157%. Indeterminatezza del tasso d'interesse (su intero finanziamento) - nel contratto viene pattuito un TAN semplice che, per effetto dello sviluppo del piano di ammortamento, diventa composto. In questo modo, al TAN del 2,78% in capitalizzazione composta corrisponde un TAN diverso e superiore del 3,1757% in capitalizzazione semplice. In altri termini, il TAN del 2,78% nel regime di capitalizzazione composta produce gli interessi di un TAN del 3,1757% nel regime di capitalizzazione semplice. Indeterminatezza del tasso d'interesse (su singole rate) - per effetto della capitalizzazione composta, in corrispondenza di ogni rata il tasso d'interesse effettivamente applicato non corrisponde con quello pattuito (si tiene conto che in realtà gli interessi sono calcolati sulla quota capitale in funzione del tempo). Ad esempio, per la prima rata al TAN del 2,78% in capitalizzazione composta corrisponde un TAN diverso e superiore del 3,4445% in capitalizzazione semplice (in quanto essendo la prima gli interessi sono capitalizzati 180 volte in regime composto). Solo in corrispondenza dell'ultima rata al TAN del 2,78% in capitalizzazione composta corrisponde un TAN uguale del 2,78% in capitalizzazione semplice (in quanto essendo l'ultima non c'è capitalizzazione composta di interessi). 2.1) Ricostruzione ed analisi del piano originario Il piano di ammortamento originario è stato ricostruito secondo la metodologia adottata dalla banca. Vedere Allegato 'B' - Ricostruzione del piano originario al tasso periodale effettivo (anno commerciale). Il piano di ammortamento è stato costruito con il metodo francese che capitalizza gli interessi secondo la formula dell'interesse composto dando luogo ad anatocismo. La formula che determina l importo della rata (e l'anatocismo) è la seguente: R=C i 0, R= =680,05 1 (1+i) n (1+0, ) dove R è la rata, C il capitale iniziale, i il tasso di interesse periodale ed n il numero di rate.

7 Dott. Matteo Francesco 7 La formula per il calcolo della rata nell'ammortamento francese corrisponde alla formula per il calcolo della rata R di una rendita di n rate costanti e posticipate nel regime ad interesse composto. Il tasso periodale è stato calcolato dividendo il TAN (tasso annuo nominale) per il numero di pagamenti annuali (in questo caso si tratta di pagamenti MENSILI, quindi TAN diviso 12 2,78% / 12 = 0,23167%). Il tasso periodale calcolato in questo modo è il tasso periodale effettivo. Nel regime di capitalizzazione composta, noto il TAN, con una frequenza dei pagamenti superiore all'anno (in questo caso MENSILE), il tasso periodale non può essere calcolato dividendo il TAN per il numero di pagamenti annuali (come invece è stato fatto). Il tasso periodale calcolato in questo modo prende il nome di tasso periodale effettivo e per effetto della capitalizzazione composta infra-annuale produce interessi maggiori rispetto a quelli dichiarati dal TAN. Infatti, nel regime di capitalizzazione composta il TAN non rispecchia il reale costo del denaro che il debitore sostiene. Pertanto, si deve distinguere fra questo tasso (tasso nominale) ed il tasso che esprime realmente gli importi dovuti (tasso effettivo). Il tasso effettivo può essere distinto in tasso effettivo annuale e tasso effettivo periodale: il primo esprime gli interessi effettivamente maturati nell arco di un anno, mentre il secondo gli interessi effettivamente maturati nel singolo periodo di interesse. Naturalmente, i tre tassi di interesse sono in relazione fra loro. In particolare, il tasso di interesse nominale è espresso su base annua e si ottiene moltiplicando il tasso di interesse effettivo periodale per il numero di periodi in cui l'anno è ripartito. Conoscendo il TAN, il tasso annuale effettivo può essere calcolato con la formula: i=(1+ J k k k ) 1 i=(1+ 0, ) 1=2,8157 % 12 dove i rappresenta il tasso annuo effettivo, J k il TAN e k il numero di capitalizzazioni per anno. In questo modo, al TAN del 2,78% corrisponde un TAE diverso e superiore del 2,8157%. La formula per il calcolo del TAE deriva dalle leggi di equivalenza finanziaria nel regime di capitalizzazione composta: i k =(1+i) (1/k ) 1 e i=(1+i k ) k 1 indicando con k il numero di capitalizzazioni per anno, i k il tasso periodale con periodicità 1/k ed i il tasso annuo. Nasce quindi l'esigenza di convertire il TAN in tasso periodale equivalente: i k =(1+i) (1/k ) 1 i k =(1+0,0278) (1/12) 1=0,22876 % e la rata sarebbe inferiore e pari a: R= , (1+0, ) 180=678,39 Vedere Allegato 'C' - Ricostruzione del piano originario al tasso periodale equivalente (anno commerciale). Quindi è stato riscontrato che il piano di ammortamento originario non è stato correttamente costruito dalla banca in seguito all'applicazione del tasso periodale effettivo piuttosto che del tasso periodale equivalente. Dunque si ritiene applicabile l'art c.c. (errore di calcolo).

8 Dott. Matteo Francesco 8 Di conseguenza, nell'ipotesi in cui il tasso non dovesse cambiare, il debitore sosterrebbe un costo maggiore (interessi anatocistici non dichiarati dal TAN) pari a 298,28 Euro che comunque è un importo indicativo in quanto il mutuo oggetto di analisi è a tasso variabile. Qui l'obiettivo è quello di illustrare il tipo di calcolo praticato dall'istituto bancario e la metodologia di analisi della perizia. Si sottolinea che il fatto di avere un TAE superiore al TAN non è la dimostrazione (che è stata già fornita) che l'ammortamento francese è anatocistico ma è una conseguenza (anche dovuta alla non corretta applicazione del tasso periodale). La legge finanziaria per il calcolo del TAE è applicabile solo nel regime ad interesse composto, quindi già sapendo del calcolo degli interessi sugli interessi. Dunque, l'applicazione del tasso periodale equivalente non elimina l'anatocismo ma consente, nonostante l'anatocismo, di avere un TAE uguale al TAN. Inoltre, poiché il TAE tiene esclusivamente conto della capitalizzazione infra-annuale esso non rappresenta il tasso effettivamente applicato all'intero finanziamento ma è un indice parziale che non tiene conto della durata pluriennale del mutuo. Infatti, il TAE non tiene conto che anche a cavallo di ogni anno gli interessi maturati nell'anno precedente vengono capitalizzati (nel senso che diventano capitale su cui calcolare gli interessi nell'anno successivo). Nasce quindi l'esigenza di calcolare il TAN equivalente nel regime di capitalizzazione semplice (paragrafo 2.4) che rende ragione del tasso effettivamente applicato al mutuo perché giunge ad epurare il capitale da tutto ciò che capitale non è e non e mai stato eliminando le scorie provenienti dalle capitalizzazioni periodiche degli interessi passivi addebitati in ogni singola rata. Infine, si osserva che il piano di ammortamento originario è stato giustamente costruito dalla banca secondo il calendario commerciale e non secondo il calendario misto (come invece indicato nel contratto). L'ammortamento francese, infatti, si basa sul calendario commerciale. 2.2) Dimostrazione anatocismo del piano originario Si ribadisce che il piano di ammortamento originario è stato costruito con il metodo francese che capitalizza gli interessi secondo la formula dell'interesse composto dando luogo ad anatocismo. La formula che determina l importo della rata (e l'anatocismo) è la seguente: R=C i 1 (1+i) n R= , =680, (1+0, ) dove R è la rata, C il capitale iniziale, i il tasso di interesse periodale ed n il numero di rate. La formula per il calcolo della rata nell'ammortamento francese corrisponde alla formula per il calcolo della rata R di una rendita di n rate costanti e posticipate nel regime ad interesse composto. Inoltre, nel piano di ammortamento francese le quote capitali crescono esponenzialmente secondo una legge di progressione geometrica la cui ragione è 1+i che è tipica della capitalizzazione composta. Con riferimento a Allegato 'B' - Ricostruzione del piano originario al tasso periodale effettivo (anno commerciale) la progressione geometrica ha ragione costante pari a 1 + 0, = 1, (piccole differenze sono riconducibili ad arrotondamenti nelle quote capitali): C 2 C 1 = 449,42 448,38 =1, e C 180 C 179 = 678,48 676,91 =1,002319

9 Dott. Matteo Francesco Quote capitali Periodi Grafico 1 - Crescita esponenziale delle quote capitali Inoltre, per l'attualizzazione delle rate nel regime ad interesse composto si ha: R 680,05 C k = C (1+i) ( n k+1) 1 = (1+0, ) 180=448,38 dove C k è la quota capitale relativa alla k-esima rata, n il numero di rate e n-k+1 è il tempo di attualizzazione che è pari al numero di rate non ancora scadute. La quota interessi I k relativa alla k-esima rata si calcola per differenza: I k = R C k I 1 =680,05 448,38=231,67 Quindi, per la capitalizzazione delle quote capitali nel regime ad interesse composto si ha: R=C k (1+i) (n k +1) R 1 =448,38 (1+0, ) 180 =680,05 dove C k è la quota capitale relativa alla k-esima rata, n il numero di rate e n-k+1 è il tempo di capitalizzazione che è pari al numero di rate non ancora scadute. Quindi, gli interessi sono calcolati sulla quota capitale secondo la formula dell'interesse composto. La rata R è il montante che si ottiene calcolando gli interessi a partire dalla quota capitale nel regime di capitalizzazione composta. Dunque, la rata è già comprensiva degli interessi anatocistici non ancora maturati ma che matureranno in futuro (l'asse temporale è invertito), a partire dalla quota capitale, per effetto della capitalizzazione composta. In altri termini, gli interessi anatocistici sono calcolati in anticipo nel momento stesso in cui si fissa l'importo della rata, e sono pagati in anticipo (l'asse temporale è invertito per effetto del processo di attualizzazione) con il pagamento della rata stessa. Il debito residuo decresce tenendo conto dell'anatocismo.

10 Dott. Matteo Francesco ) Calcolo degli interessi anatocistici del piano originario Se la rata fosse stata calcolata al TAN del 2,78% nel regime ad interesse semplice essa sarebbe stata inferiore e pari a 665,32 Euro. Infatti, applicando la formula per il calcolo della rata R di una rendita di n rate costanti e posticipate nel regime ad interesse semplice si ha: R= Va(t 0 ) n k =1 (1+ik) 1 R= 180 k = =665,32 (1+0, k ) 1 Nel regime di capitalizzazione semplice, noto il TAN, con una frequenza dei pagamenti superiore all'anno (in questo caso MENSILE), il tasso periodale si calcola dividendo il TAN per il numero di pagamenti annuali. Quindi TAN diviso 12 2,78% / 12 = 0,23167%. Con riferimento a Allegato 'D' - Calcolo anatocismo del piano originario al tasso periodale effettivo (anno commerciale), per l'attualizzazione delle rate nel regime ad interesse semplice si ha: R C k = (1+i(n k +1)) 665,32 C 1 = (1+0, ) =469,53 dove C k è la quota capitale relativa alla k-esima rata, n il numero di rate e n-k+1 è il tempo di attualizzazione che è pari al numero di rate non ancora scadute. La quota interessi I k relativa alla k-esima rata si calcola per differenza: I k = R C k I 1 =665,32 469,53=195,79 La colonna '%' indica il tasso annuo applicato sul debito residuo (eliminando l'effetto anatocistico) ed è determinato per formula inversa (debito residuo e quota interessi sono noti). Si osserva che questo tasso è più basso all'inizio e cresce gradualmente eguagliando il TAN pattuito solo in corrispondenza dell'ultima scadenza. Infatti in corrispondenza della prima rata l'anatocismo è maggiore (l'asse temporale è invertito) mentre in corrispondenza dell'ultima (che dovrebbe essere la prima) è nullo. Ad esempio per la prima rata: x (2,3495 / 12) x (1 / 100) = 195,79 (quota interessi). La differenza tra gli interessi calcolati nel regime ad interesse composto e quelli calcolati nel regime ad interesse semplice quantifica l'anatocismo che in questo caso è pari a 2.650,71 Euro che comunque è un importo indicativo in quanto il mutuo oggetto di analisi è a tasso variabile. Qui l'obiettivo è quello di illustrare la metodologia di analisi della perizia. 2.4) Tassi equivalenti nel regime semplice del piano originario Se la rata di 680,05 Euro fosse stata calcolata nel regime ad interesse semplice il TAN sarebbe stato superiore e pari al 3,1757%. Infatti, applicando la formula per il calcolo della rata R di una rendita di n rate costanti e posticipate nel regime ad interesse semplice si ha: R= Va(t 0 ) n k =1 (1+ik) 1 R= 180 k = =680,05 (1+0, k ) 1 Vedere Allegato 'E' - Calcolo tassi equivalenti nel regime semplice del piano originario al tasso periodale effettivo (anno commerciale).

11 Dott. Matteo Francesco 11 Il TAN "semplice" del 3,1757% viene calcolato per interpolazione con un margine di errore pari a 0,01 Euro. Nel regime di capitalizzazione semplice, noto il TAN, con una frequenza dei pagamenti superiore all'anno (in questo caso MENSILE), il tasso periodale si calcola dividendo il TAN per il numero di pagamenti annuali. Quindi TAN diviso 12 3,1757% / 12 = 0,26464%. Per l'attualizzazione delle rate nel regime ad interesse semplice si ha: R C k = (1+i(n k +1)) 680,05 C 1 = (1+0, ) =460,63 dove C k è la quota capitale relativa alla k-esima rata, n il numero di rate e n-k+1 è il tempo di attualizzazione che è pari al numero di rate non ancora scadute. La quota interessi I k relativa alla k-esima rata si calcola per differenza: I k = R C k I 1 =680,05 460,63=219,42 Quindi nel contratto viene pattuito un TAN semplice che, per effetto dello sviluppo del piano di ammortamento, diventa composto. In questo modo, al TAN del 2,78% in capitalizzazione composta corrisponde un TAN del 3,1757% in capitalizzazione semplice. In altri termini, il TAN del 2,78% nel regime di capitalizzazione composta produce gli interessi di un TAN del 3,1757% nel regime di capitalizzazione semplice. Inoltre, il TAN del 3,1757% non è il tasso "semplice" applicato in corrispondenza di ogni rata ma rappresenta il tasso "semplice" applicato all'intero finanziamento (relativamente ai soli interessi corrispettivi, da non confondere col TAEG, quindi senza considerare le spese). Infatti, a parità di Rata (rispetto al regime composto) nel regime semplice è stata ricalcolata la Quota Interessi, la Quota Capitale ed il Debito Residuo. Quindi è necessario determinare il tasso "semplice" applicato in corrispondenza di ogni scadenza. Ricordando che nel regime di capitalizzazione composta si ha: (n k +1) R=C k (1+i) e conoscendo la Rata e la Quota Capitale, si determina il tasso equivalente che nel regime di capitalizzazione semplice a partire dalla quota capitale C k determina il montante R ovvero produce gli stessi interessi: R=C k (1+i(n k +1)) i=( R 1 1)( C k n k +1 ) Ad esempio, in corrispondenza della prima rata si calcola il tasso "semplice" periodale: i=( 680,05 448,38 1)( )=0,28704 % quindi 0,28704% x 12 = 3,4445% è il tasso "semplice" annuo effettivo per la prima rata. In realtà esistono già delle leggi di equivalenza finanziaria che consentono di calcolare un tasso "composto" da un tasso "semplice" e viceversa in dipendenza dalla durata della capitalizzazione: i s = (1+i c) t 1 t e i c = t (1+i s t) 1

12 Dott. Matteo Francesco 12 ad esempio, in corrispondenza della prima rata si calcola il tasso "semplice" periodale: i s = (1+i c) t 1 t i s = (1+0, )180 1 =0,28704 % 180 quindi 0,28704% x 12 = 3,4445% è il tasso "semplice" annuo effettivo per la prima rata. Si osserva che nella prima parte del piano (dove l'anatocismo si avverte maggiormente) il tasso "semplice" applicato in corrispondenza di ogni scadenza è superiore rispetto al tasso "semplice" del 3,1757% applicato all'intero finanziamento. Infatti il TAN 3,1757% può essere inteso come un tasso medio. Inoltre si osserva che per le ultime 12 rate il tasso "semplice" è minore o uguale al TAE ed in particolare in corrispondenza della rata n.ro 169 (esattamente la 12-esima rata partendo da sotto, quindi dopo un anno) coincide con il TAE ed è pari al 2,8157% (paragrafo 2.1) ad ulteriore conferma di tutto quanto detto e dimostrato a proposito di anatocismo, TAE ed asse temporale invertito. 2.5) Confronto con l'ammortamento "italiano" L'ammortamento italiano prevede che ciascuna quota capitale sia costante. Il piano di rientro del capitale resterà lo stesso indipendentemente dal tasso di interesse utilizzato e la quota capitale sarà pari a / 180 = 555,56 Euro. Vedere Allegato 'F' - Ricostruzione del piano originario con ammortamento italiano (anno commerciale). Nel regime di capitalizzazione semplice, noto il TAN, con una frequenza dei pagamenti superiore all'anno (in questo caso MENSILE), il tasso periodale si calcola dividendo il TAN per il numero di pagamenti annuali. Quindi TAN diviso 12 2,78% / 12 = 0,23167%. Il calcolo degli interessi maturati alla scadenza di ogni rata avverrà moltiplicando l'ultimo debito residuo per il tasso di periodo. Si osserva che la costanza della quota capitale determina una rata decrescente nel tempo. Quanto agli interessi, la spesa risulta più contenuta rispetto ad un piano a rata costante (francese) a causa della maggiore rapidità con cui viene abbattuto il capitale. Si osserva che, per l'attualizzazione delle rate nel regime ad interesse semplice si ha: R k C k = (1+i(n k +1)) 787,22 C 1 = (1+0, ) =555,56 dove C k è la quota capitale relativa alla k-esima rata, n il numero di rate e n-k+1 è il tempo di attualizzazione che è pari al numero di rate non ancora scadute. La quota interessi I k relativa alla k-esima rata si calcola per differenza: I k = R k C k I 1 =787,22 555,56=231,67 Quindi è stato dimostrato che nell'ammortamento italiano non c'è anatocismo. La differenza tra gli interessi calcolati nei due piani di ammortamento non è legata solo all'anatocismo ma anche ad una differente costruzione delle rate. Quindi, per quanto riguarda l'anatocismo, i due piani non sono confrontabili in modo assoluto. Se l'istituto bancario avesse consentito al mutuatario di scegliere un piano di ammortamento piuttosto che un altro, dopo un'analisi comparativa egli avrebbe sicuramente preferito il più economico piano di ammortamento "italiano".

13 Dott. Matteo Francesco 13 3) Analisi del piano con tasso variabile

14 Dott. Matteo Francesco 14 4) Rielaborazione del piano al tasso legale e senza anatocismo Per effetto della capitalizzazione composta degli interessi e, comunque, di una incertezza sulla misura del tasso effettivamente applicato si ritiene configurabile una violazione degli articoli del Codice Civile e la nullità della clausola che pattuisce il tasso. L art c.c. prevede che il patto anatocistico deve essere successivo alla maturazione dell interesse e mai precedente, come invece accade nell ammortamento francese. Il Codice Civile, dunque, non potendosi applicare l interesse composto se non nei limiti dell art. 1283, richiede il calcolo dell interesse semplice (art. 820/821). Secondo l art c.c. l oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile. L'oggetto del contratto è un requisito essenziale del contratto, come disposto dall'art c.c., e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall art c.c. comporterebbe ai sensi dell art c.c. la nullità dell'intero contratto. Ai sensi dell art c.c. la nullità della clausola di determinazione degli interessi non comporta la nullità dell intero contratto ma la sostituzione di diritto della clausola nulla con la clausola sostitutiva di cui al terzo comma dell art.1284 c.c., per cui gli interessi saranno dovuti nella misura legale. Secondo il Tribunale di Bari, sezione distaccata Rutigliano, 29/10/2008:... sviluppare un nuovo piano di ammortamento utilizzando il tasso legale vigente alla sottoscrizione del contratto; adeguare il tasso per il calcolo degli interessi ai saggi legali vigenti nei successivi periodi; calcolare il debito residuo tenuto conto dei versamenti effettuati. Secondo l'art. 117 TUB Comma 7 :... si applicano: a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari... emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell operazione. 4.1) Ricalcolo del dare-avere tenendo conto dei versamenti effettuati Poiché si ritiene configurabile una violazione degli articoli del Codice Civile il ricalcolo è stato effettuato con l'ammortamento italiano che non capitalizza gli interessi secondo la formula dell'interesse composto ma con quella dell'interesse semplice quindi senza anatocismo e senza indeterminatezza del tasso d'interesse effettivamente applicato. Gli interessi sono calcolati con il calendario commerciale. Inoltre, poiché i pagamenti sono posticipati, la rilevazione dei tassi di cui all'art. 117 TUB comma 7 avviene in corrispondenza del primo giorno a partire dal quale iniziano a maturare gli interessi di ciascun periodo e non in base alla data di scadenza delle rate. Vedere Allegato 'O' - Rielaborazione (fino rata 33) al tasso legale e senza anatocismo. La procedura per la determinazione del tasso legale da applicare in corrispondenza di ciascuna rata è la seguente: 1. si determina il tasso nominale minimo... dei buoni ordinari del tesoro annuali... emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto ; 2. si determina il tasso nominale minimo... dei buoni ordinari del tesoro annuali... emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell operazione ; 3. si confrontano i tassi rilevati ai punti 1 e 2 e tra di due si applica il tasso nominale minimo in quanto è il più favorevole per il cliente ;

15 Dott. Matteo Francesco 15 Quindi, poiché il contratto di mutuo è stato stipulato in data 01/07/2011, il tasso minimo nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto (dal 01/07/2010 al 30/06/2011) è pari al 1,374% (tasso BOT valido dal 16/08/2010 al 14/09/2010). Per quanto riguarda la prima rata di ammortamento che scade il 30/09/2011 gli interessi maturano dal 01/09/2011 al 30/09/2011. Quindi rispetto alla data del 01/09/2011 il tasso minimo nei dodici mesi precedenti (dal 01/09/2010 al 31/08/2011) è pari al 1,374% (tasso al 16/08/2010) che in questo caso coincide con il tasso del 0,741% rilevato nei dodici mesi precedenti la sottoscrizione del contratto. Mentre, ad esempio per quanto riguarda la rata di ammortamento n.ro 18 che scade il 28/02/2013 gli interessi maturano dal 01/02/2013 al 28/02/2013. Quindi rispetto alla data del 01/02/2013 il tasso minimo nei dodici mesi precedenti (dal 01/02/2012 al 31/01/2013) è pari al 0,864% (tasso al 14/01/2013) che va applicato in quanto è inferiore rispetto al tasso del 1,374% rilevato nei dodici mesi precedenti la sottoscrizione del contratto. Non è stata ricalcola la rata di preammortamento in quanto i relativi interessi sono già stati calcolati dalla banca secondo la formula matematica dell'interesse semplice (senza anatocismo e senza indeterminatezza del tasso effettivamente applicato).

16 Dott. Matteo Francesco 16 5) Confronto con il tasso soglia Il contratto di mutuo a tasso variabile con garanzia ipotecaria è stato stipulato in data 01/07/2011. Quindi, il tasso soglia è pari al 7,9875% relativo al trimestre 01/07/ /09/2011. Normativa disciplinante l usura di cui alla legge N 108\1996: secondo il comma 4 dell Art. 2 della legge N 108\1996: Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà (n.d.e. sino al 12\5\2011) aumentato di un quarto (25%), cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali ; secondo il comma 1 dell Art. 644 c.p.: Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari... ; secondo il comma 4 dell Art. 644 c.p.: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito ; secondo il comma 3 dell Art. 644 c.p.: La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. ; secondo il comma 1 dell Art. 1 della legge N 24 del 28\2\2001: Ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento ; secondo il comma 2 dell Art c.c.: Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. La sentenza della Cass. n 5286/00 e quella della C. Cost. N 29/2002 si sono pronunciate stabilendo che il tasso soglia comprende anche gli interessi moratori. Tale interpretazione trova conforto normativo: nel tenore letterale della Legge 108/96 (secondo cui l'art. 644 fissa il limite oltre il quale gli interessi sono SEMPRE usurari) e dell'art. 644 c.p. (secondo cui nella determinazione del tasso in concreto applicato si tiene conto di commissioni, spese e remunerazione a qualunque titolo escluse imposte e tasse); nel contenuto dell'art. 1 del D.L. 394/00 "interpretazione autentica della L. 108/96 contenente disposizioni in materia di usura" convertito in L. 24/2001 che riconduce alla nozione di interessi usurari quelli convenuti "a qualsiasi titolo". Tale espressione deve intendersi comprensiva anche degli interessi moratori, come si desume dalla relazione governativa che accompagna il decreto che fa esplicito riferimento a ogni tipologia di interesse sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio.

17 Dott. Matteo Francesco 17 Trova altresì conforto giurisprudenziale: nelle citate sentenze della Cass. Civ. n 5286/00 e della C. Cost. 29 del 25 febbraio 2002; nella sentenza della Suprema Corte Pen. n del 2010 in cui si afferma che la legge - art. 644 c.p. e L. 108/96 - è l unica fonte legittimata all individuazione e descrizione degli elementi costitutivi del reato e che la fonte normativa secondaria integra il precetto per la sola quantificazione - in senso strettamente economico - dell entità della soglia; nella sentenza della Suprema Corte Pen. n del 2011 in cui si afferma che ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, deve tenersi conto anche delle commissioni bancarie, delle remunerazioni richieste a qualsiasi titolo e delle spese, ad esclusione di quelle per imposte e tasse collegate all'erogazione del credito. Si afferma, inoltre, che l'ignoranza del tasso di usura da parte di una banca è priva di effetti e non può essere invocata come scusante, risolvendosi in una ignoranza della legge penale. L'incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione di una norma, non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d'ignoranza inevitabile della legge penale; al contrario, il dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza 364 del 1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l'incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità; nella sentenza della Cassaz. n. 350 del 9 gennaio 2013 testualmente i giudici di legittimità affermano che: Quanto al profilo sub b) (usurarietà dei tassi) va rilevato che parte ricorrente deduce che l interesse pattuito (inizialmente fisso e poi variabile) era del 10.5%, in contrasto con quanto è previsto dal D.M. 27/3/1998 che indica il tasso praticabile per il mutuo nella misura dell 8.29%. Tale tasso dovrebbe ritenersi usurario a norma dell art. 1 comma 4 della L. 108/96 tanto più ove si consideri che fu richiesto per l acquisto di un bene primario quale la casa di abitazione e che dovrebbe tenersi conto della prevista maggiorazione di 3 punti in caso di mora. La censura sub b), nella parte in cui ripete l assunto - già correttamente disatteso dalla Corte di merito - secondo cui la natura usuraria discenderebbe dalla finalità del mutuo, contratto per l acquisto della propria casa, è infondata in quanto, ai sensi del nuovo testo dell art. 644, comma 3, c.p. sono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge ovvero gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. E, a tale scopo, non è sufficiente dedurre che il mutuo è stato stipulato per l acquisto di un abitazione. La stessa censura (sub b), invece, è fondata in relazione al tasso usurario perché dalla trascrizione dell atto di appello risulta che parte ricorrente aveva specificamente censurato il calcolo del tasso pattuito in raffronto con il tasso soglia senza tenere conto della maggiorazione di tre punti a titolo di mora, laddove, invece, ai fini dell applicazione dell art. 644 del codice penale e dell art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori (Corte Cost. 25 febbraio 2002 n. 29: il riferimento, contenuto nell art. 1, comma 1, del decreto legge n. 394 del 2000, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione - l assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori ; Cass., n. 5324/2003) ;

18 Dott. Matteo Francesco 18 nella sentenza n 342 del 18 Febbraio 2013 della Corte d Appello di Venezia: il tasso di mora è superiore alla soglia mutuo a titolo gratuito, azzeramento di tutti gli interessi; nell'ordinanza del Tribunale di Padova I^ Sez. Civile del 13 Maggio 2014: il tasso di mora è superiore alla soglia mutuo a titolo gratuito, azzeramento di tutti gli interessi. Quindi, le fonti secondarie non possono prevalere sull interpretazione letterale della norma della legge (limite oltre il quale gli interessi sono SEMPRE usurari) ribadita dalla legge interpretativa del 2000 (DL 394/00 conv. L. 24/2001). La norma penale rinvia ai decreti MEF perché intende ancorare il tasso soglia ad un indicatore fisiologico del mercato del credito che riproduca il più fedelmente possibile le condizioni reali di accesso al credito. Inoltre, sulla valenza delle fonti secondarie e, segnatamente, sul valore delle Circolari della Banca d Italia, vale la pena di riportare le parole della citata S.C /2011 ed il ruolo effettivamente svolto dalla Banca d Italia nell affare usura: Quindi, come peraltro rilevato sia dal Tribunale e dalla Corte territoriale, anche la CMS deve essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario, tutti gli oneri che l'utente sopporta in relazione all'utilizzo del credito, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'italia (circolare della Banca d'italia e successive) in cui si prevedeva che la CMS non dovesse essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale degli interessi, traducendosi in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Le circolari e le istruzioni della Banca d'italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d'italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell'elemento oggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d'italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell'ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito. Al di là del profilo penalistico, civilmente ci troviamo di fronte ad una sanzione prevista dalla legge ex art. 1815, comma 2, c.c., secondo cui Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi (Il presente comma è stato così sostituito dall'art. 4 L , n. 108 in vigore dal che sostituisce il testo previgente secondo il quale Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti solo nella misura legale, pertanto improponibile sarà la riduzione del tasso nei limiti di quello di soglia). Non viene mai fatta alcuna distinzione tra interessi moratori e interessi corrispettivi quindi si fa riferimento all'intera clausola di determinazione degli interessi. Inoltre, ai fini del confronto con il tasso soglia si devono anche considerare gli effetti anatocistici, infatti: Cassazione Civile n del 20 febbraio "Occorre, in primo luogo, rilevare che in ipotesi di mutuo per il quale sia previsto un piano di restituzione differito nel tempo, mediante il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi sulla intera somma integra un fenomeno anatocistico, vietato dall art c.c.";

19 Dott. Matteo Francesco 19 Cassazione n del l'art c.c. è considerato "norma imperativa, che presidia l'interesse pubblico ad impedire una forma, subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura"; Cassazione n del a proposito dell'art c.c. ricorda che "Le finalità della norma sono state identificate, da una parte, nella esigenza di prevenire il pericolo di fenomeni usurari, e, dall'altra, nell'intento di consentire al debitore di rendersi conto del rischio dei maggiori costi che comporta il protrarsi dell'inadempimento (onere della domanda giudiziale) e, comunque, di calcolare, al momento di sottoscrivere l'apposita convenzione, l'esatto ammontare del suo debito. Richiedendo che l'apposita convenzione sia successiva alla scadenza degli interessi, il legislatore mira anche ad evitare che l'accettazione della clausola anatocistica possa essere utilizzata come condizione che il debitore deve necessariamente accettare per potere accedere al credito. Finalità, va anche detto, che lungi dall'apparire anacronistiche, per quanto riguarda gli intenti antiusurai, sono di grandissima attualità, perché la lotta all'usura ha trovato in tempi recenti nuove motivazioni e nuovi impulsi e ha portato all'approvazione della legge 7 marzo 1996, n. 108, che ha radicalmente innovato la disciplina preesistente, rendendo più agevole l'applicazione delle sanzioni penali e civili (con la modifica del secondo comma dell'art c.c.), anche con l'introduzione di un meccanismo semplificato di accertamento della natura usuraria degli interessi,consistente nel mero superamento obbiettivo di un tasso - soglia determinato dal Ministro del tesoro per ogni trimestre. Ora, pur rimanendo nei limiti del tasso - soglia, le conseguenze economiche sono diverse a secondo che sulla somma capitale si applichino gli interessi semplici o quelli composti. È stato, infatti, osservato che, una somma di denaro concessa a mutuo al tasso annuo del cinque per cento si raddoppia in venti anni, mentre con la capitalizzazione degli interessi la stessa somma si raddoppia in circa quattordici anni". Quindi, la capitalizzazione composta degli interessi diviene rilevante anche ai fini dell eventuale usurarietà del tasso effettivamente applicato che, per effetto di tale fenomeno, potrebbe superare il tasso soglia fissato a partire dalla legge n.108 del Infatti, il tasso soglia è un tasso "semplice", non un tasso "composto", e non potrebbe essere altrimenti. Un tasso "composto" è un tasso "compresso" che non esprime il costo effettivo che il debitore sostiene in quanto nasconde in sé tutte le informazioni legate al calcolo degli interessi sugli interessi che dipendono da caso a caso e dalla durata del rapporto. 5.2) Confronto TAEG / tasso soglia

20 Dott. Matteo Francesco ) Confronto tasso di mora / tasso soglia Il tasso di mora è pari al tasso soglia pro-tempore vigente. Quindi il tasso di mora iniziale pattuito è nominalmente pari al 7,9875%. Si osserva che secondo l art. 644 c.p.: La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Quindi l'usura non è solo esclusivamente il superamento del tasso soglia. Inoltre, l usura, in quanto tale, trova sviluppo nel momento del bisogno e, dunque, è ovvio che proprio l interesse di mora vada maggiormente preso in considerazione ai fini dell applicazione della legge sull usura. Con un tasso di mora nominalmente pari al tasso soglia è ovvio che ci si approfitta della situazione di difficoltà del debitore cercando di massimizzare gli interessi moratori. Dalla documentazione esibita, non risulta che il tasso di mora sia stato applicato. Tuttavia si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento. Inoltre, secondo il comma 4 dell Art. 644 c.p.: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito ;