I contenuti degli accordi di ristrutturazione

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1 I contenuti degli accordi di ristrutturazione Giorgio Jachia Giudice del Tribunale di Salerno Abstract Il decreto legge 27 giugno 2015 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015 n. 132 rimodella ancora una volta le facoltà e gli obblighi dell imprenditore in crisi procedendo verso un sistema misto e non verso uno debtor o creditor oriented.. In particolare il nuovo art. 182-septies - rubricato Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria è stato adottato per attuare almeno secondo la dichiarata intenzione del legislatore riportata nei lavori preparatori - la raccomandazione della Commissione europea del 12 marzo 2014 su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all insolvenza compiendo una deroga al fine di ampliare 1 il più possibile le possibilità di accedere a soluzioni della crisi alternative al fallimento. Con le garanzie 2 sostanziali e procedimentali che vedremo in appresso, si è gettato il cuore oltre l ostacolo; l ostacolo era il principio cardine del diritto dei contratti, della relatività degli effetti del contratto. A norma dell art c.c., il contratto ha forza di legge fra le parti, mentre produce effetto verso i terzi solo nei casi previsti dalla legge, a partire dalla ben nota figura del contratto a favore di terzi Così operando, ancora una volta a dieci anni dalla loro introduzione, si modificano i presupposti e gli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti (a.d.r.), istituto fino ad adesso più studiato che applicato, ma solo quando è stipulato con una percentuale qualificata di creditori finanziari (assoggettando, in taluni casi, all accordo anche i creditori finanziari) non aderenti. Inoltre il legislatore, riconducendo agli a.d.r. una delle più diffuse forme contrattuali atipiche, la moratoria temporanea dei crediti, attribuisce, in specifici casi, effetti anche nei confronti dei creditori finanziari non aderenti. La disamina dei nuovi istituti è compiuta anche mettendo in luce una dirompente modifica, solo apparentemente marginale, quella dell art. 236 l. fall., perché ancora una volta si tratta di ricostruire quando proporre ai creditori una soluzione della crisi vale a dire da quale livello di difficoltà in avanti è possibile 1 Niccolò Nisivoccia, 182 septies l.fall.: quando e fin dove la legge può derogare a se stessa? in il Fallimento 11/2015 pagina Massimo Fabiani, La convenzione di moratoria diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi, in il fallimento, 2015, pag pagina 1

2 formularla e da quale diventa indispensabile - e perché - vale a dire a quali scopi è funzionale la proposta ed in quali condizioni appare del tutto inopportuna ma soprattutto come, vale a dire non solo mettendo in essere una completa descrizione (e una completa comunicazione all attestatore ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 c.p. e 236 bis l. fall. e dell art. 236 l. fall) di tutte le vicende aziendali ma anche ponendo in essere immediatamente tutte le misure opportune per ridurre l entità del dissesto (attraverso l uso della finanza ponte; attraverso immediate cessioni di beni non strategici per un eventuale continuazione dell impresa; attraverso la riduzione dei dipendenti; attraverso la sottoscrizione di nuovi accordi con i fornitori strategici e con nuovi clienti, anche istituzionali se del caso in una logica di salvaguardia del distretto o del settore produttivo 3 ). Filo rosso ulteriore è la riflessione inerente l assunzione del rischio da crisi e le conseguenze in termini di responsabilità civile che derivano dalla ritardata o sbagliata adozione di misure per fronteggiare l incipiente insolvenza in quanto la riconfigurazione ex legge 134/2012 dei presupposti, delle forme e degli effetti degli istituti volti alla risoluzione delle crisi di impresa offre ulteriori spunti per riscontrare un dovere civilistico in capo agli amministratori di valutare in concreto se e con quali strumenti salvaguardare tempestivamente la continuità aziendale o se procedere alla messa in liquidazione della società prima che si manifesti l insolvenza nonché per individuare gli obblighi (ex artt. 67, III comma, lett. d, 160, 161, 236 bis l. fall., 236 l. fall.) di esporre informazioni vere e complete nonché di predisporre piani analitici, veritieri, fattibili ed adeguati alla risoluzione della crisi. Certo è che se è vero che non 4 è con le leggi che si agevola il credito alle imprese, né tanto meno si rimedia alle difficoltà finanziarie od economiche aziendali è vero anche che lo strumento legislativo è il primo ed imprescindibile strumento per convincere gli imprenditori ad un salto di qualità nei propri comportamenti. 3 Cfr., Nerio De Bortoli, Per Superare la Crisi, Venezia-Napoli, febbraio 2013, inedito, laddove constata che le imprese arrivano sempre tardi all appuntamento. 4 Giovanni Lo Cascio, Introduzione, in R. Marinoni - N. Nisivoccia - C. Santoriello, Decreto Giustizia: le novità in materia fallimentare, Milano, pagina 2

3 1. EFFETTI DELLA RIFORMA DEL bis e septies l. fall le intenzioni del legislatore del l ideologia del legislatore integrazione degli a.d.r obbligatorietà parziale degli effetti degli a.d.r. finanziari DIRITTO DELLA CRISI DI IMPRESA E 182 SEXIES mancanza di strumenti di osservazione preventiva non introduzione di misure di allerta ontologia degli a.d.r natura del septies a.d.r e concordato preventivo - art. 55 l. fall ineffettività degli istituti alternativi gravità della crisi ed efficacia delle proposte affrontare la crisi anticipatamente mancata adozione di misure anticrisi statuto dell impresa in crisi strumenti incentivanti funzione degli accordi accordi stragiudiziali l autonomia privata espressioni dell autonomia privata consapevole assunzione rischio da conservazione continuazione attività di impresa in procedura non sospensione della responsabilità momenti della crisi fondanti responsabilità abuso della procedura di crisi degli abusi e dei rimedi NATURA ED EFFETTI DEGLI ACCORDI ORDINARI presupposti contratto ora nominato variabilità soggettiva effetti nei confronti di terzi permanere del titolo dei non aderenti ordinari Decreto-Legge 14 marzo 2005, n ragione dell introduzione degli a.d.r natura privatistica degli accordi disciplina autonoma testo iniziale mera esenzione dall azione revocatoria effetti tipici esenzione solo per gli aderenti presupposto soggettivo iscrizione al registro delle imprese presupposto oggettivo forma scritta 42 pagina 3

4 3.18 piani piano dell imprenditore documento autonomo e necessario relazione redatta da un professionista accordi sottoscrizione accordi competenza CREDITI CONTESTATI la tesi del terzo gruppo di creditori gli arresti giurisprudenziali posta vincolata per i crediti contestati LE MODIFICHE DEGLI EFFETTI DEGLI A.D.R. FINO AL le modifiche tra il 2007 ed il D.Lgs. 169/2007: effetto legale della pubblicazione proposta di accordo D.L. n. 78/2010: decreto giudiziale di inibitoria istanza di protezione anticipata ex art. 182 comma D.L. n. 78/2010:182 quater prededucibilità quater imprenditore agricolo dal LE MODIFICHE CON IL D.L. SVILUPPO relazione illustrativa testo D.L. 22 giugno 2012, n. 83: 182 quinquies finanza ponte integrità del pagamento per i creditori estranei termini di adempimento per i creditori estranei scaduto fisiologico IL PROCEDIMENTO differenze con 67, mancanza di effetti per i creditori estranei modificabilità dell accordo post-omologa relazione del professionista funzione della relazione del professionista documentazione ex art. 161 l. fall relazione aggiornata elenco/stima attività elenco debiti da riscuotere elenco creditori elenco titolari diritti reali o personali su beni dell impresa beni soci illimitamente responsabili piano di ristrutturazione dei debiti (eventuale) transazione fiscale relazione predisposta da un attestatore revisore vaglio del tribunale vaglio di ammissibilità documenti per 182 bis l. fall inibitoria solo ex art. 182 bis e non ex art pagina 4

5 7.20 documenti per inibitoria L ATTESTATORE requisiti dell attestatore tre norme concatenate descrittive dell attestatore art. 67 lett. d art requisiti per la nomina a curatore bis attestazione dell accordo attestazione per inibitoria attestazione finanziamenti ex artt. 182 quater attestazione con riferimento alle classi VAGLIO DEL TRIBUNALE SULL ATTESTAZIONE attestare significa certificare? attestare significa porre sul piano un visto pesante? attestazione e verità oggettiva dei dati ATTESTAZIONE VERIDICITÀ DEI DATI AZIENDALI attestazione implicita nel 182 bis oggetto metodo ATTESTAZIONI SUL PIANO l attestatore compie controlli di merito (160) attestazione della fattibilità del piano l'attestazione della fattibilità tesi dell accertamento mediato tribunale firenze modalità di attestazione attestazione veridicità dati aziendali CONTENUTI DELLE ATTESTAZIONI EX ART. 182 BIS L. FALL attestazione dell attuabilità dell accordo attestazione sulla transazione fiscale e sulle poste erariali attestazione per l inibitoria attestazione finanziamenti ponte OMOLOGA vaglio dell accordo effetti nei confronti di terzì vaglio dell inibitoria tribunale bologna vaglio dei finanziamenti ponte RESPONSABILITÀ ATTESTATORE attestatore indipendente responsabilità penale del proponente e dell attestatore attestazioni non ingannate attestazione responsabile inadempimento attestatore e ammissione al passivo responsabilità civile dell attestatore 88 pagina 5

6 15. INADEMPIMENTO ATTESTATORE E AMMISSIONE AL PASSIVO attestatore non ammesso allo stato passivo attestatore ammesso in privilegio costi dell attestatore e delle procedure alternative RESPONSABILITÀ DELL ATTESTATORE non responsabilità perito responsabilità in caso di insuccesso dell accordo RESPONSABILITÀ CIVILE tipo di responsabilità civile inesistenza di responsabilità in caso di errore valutativo art responsabilità solo in caso di dolo o colpa grave responsabilità ex art c.c. verso singoli creditore responsabilità contrattuale verso imprenditore responsabilità extracontrattuale verso creditori responsabilità verso imprenditore che fallisce OPPOSIZIONE ALL ACCORDO premessa inattuabilità dell accordo il computo delle percentuali di adesione SEPTIES E NUOVE NORME PENALI art. 236 l. fall. primo comma ratio della responsabilità penale per a.d.r. finanziari p.m. ed a.d.r dolo specifico nelle procedure di crisi l. fall, secondo e terzo comma bancarotta negli a.d.r. e nelle convenzioni bis FINANZIAMENTI (CENNI) fresh money quater comma 1 in esecuzione omologato quater comma 2 in funzione della domanda quater comma 3 dei soci quater comma 3 seconda parte dei soci nuovi quinquies comma 1 interinali comma 2 finanziamenti autorizzati dal g.d quinquies comma 3 interinali urgenti quinquies comma 4 autorizzazione pegno ed ipoteca quinquies comma 4 autorizzazione cessione crediti quinquies comma VI autorizzazione pagamenti effetti dei finanziamenti strumenti incentivanti SEPTIES - NATURA integrazione del 182 bis l. fall scopo effetti esdebitatori anche sui dissenzienti di categoria categorie terzi appartenenti alla categoria 100 pagina 6

7 21.5 natura degli istituti natura del septies risanamento precoce quesiti introduttivi emergenti dagli a.d.r. septies a.d.r con intermediari finanziari deroga all art. 1372, ii comma, c.c le attestazioni nel septies contaminazione con il c.p SEPTIES EFFETTI E PRESUPPOSTI a.d.r. finanziari : estensione limitata degli effetti gli effetti esdebitatori estesi ai dissenzienti di categoria disciplina integrativa creditori non aderenti obbligati ex lege dissenzienti di categoria meccanismo di superamento del dissenso minoriatario primo presupposto di applicabilità: metà del passivo secondo presupposto di applicabilità: dissenso minoritario superamento del dissenso minoritario di creditori omogenei la deroga categorie omogenee approvazione degli a.d.r. finanziari ipoteche recenti trattative unico accordo notifica e opposizione ausiliario contenuto dell accordo procedura SEPTIES OMOLOGA ED OPPOSIZIONE requisiti per l omologa MORATORIA elementi effetti e presupposti del concordato stragiudiziale disciplina light convenzione di moratoria richiamo del comma IV terzo periodo intenzioni del legislatore funzione e contenuto dell attestazione quattro presupposti effetti della convenzione funzione mancanza della soglia del 50% dell indebitamento accordo tra debitore e una o più banche contenuto formale della convenzione contenuto sostanziale della convenzione provvisorietà effetti eventuali solo tra le parti effetti sui terzi 118 pagina 7

8 24.16 controllo eventuale solo in caso di opposizione motivi formali dell opposizione verifica della convenienza OSSERVAZIONI FINALI ragioni della deroga 120 pagina 8

9 1. EFFETTI DELLA RIFORMA DEL BIS E SEPTIES L. FALL. Gli accordi 5 di ristrutturazione dei debiti (a.d.r.) sono caratterizzati da due fasi: quella propriamente stragiudiziale, nella quale il debitore negozia con i creditori la propria situazione debitoria e nella quale, in sostanzia, è rimesso all autonomia delle parti trovare, qualora sia possibile, un accordo ed il suo contenuto; e quella giudiziale, in cui l accordo necessita dell omologazione dell autorità giudiziaria per essere produttivo di ulteriori effetti legali. Gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e la moratoria, i nuovi istituti previsti e disciplinati dall art. 182 septies, sono soltanto una particolare forma di a.d.r.: al particolare contenuto dell accordo l ordinamento giuridico riconduce ulteriori effetti legali ed in particolare l efficacia dell accordo per tutti gli intermediari finanziari. Va quindi compiuto un continuo confronti tra il testo originario e quello ora vigente, nella sua duplice valenza, a.d.r. ordinario ed a.d.r. finanziario. L accordo di ristrutturazione dei debiti nella sua iniziale configurazione originaria non determinava l apertura del concorso dei creditori sul patrimonio; non vi era alcun obbligo di rispettare la c.d. par conditio creditorum tra i creditori; non determinava la nomina di alcun organo che rappresentasse la massa dei creditori; non aveva una efficacia vincolante verso tutti i creditori, ma solo nei confronti degli aderenti. Per questi aspetti essenziali gli accordi di ristrutturazione dei debiti non potevano essere considerati una procedura concorsuale. Tale fotografia originaria degli a.d.r. risulta del tutto non più corrispondente alla situazione attuale atteso 6 che oggi : a) Manca ancora un provvedimento di ammissione alla procedura; b) Si è introdotto un procedimento giudiziale eventuale per l inibitoria e per i finanziamenti; c) vi è ora la possibilità di nominare organi concorsuali; d) vi è ora una regolazione dei tempi di pagamento dei creditori estranei; 5 Cfr., in merito, Maria Pia Pignalosa, Accordi di ristrutturazione dei debiti e creditori non aderenti, in A.A. V.V., Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, II vol., a cura di Mario Nuzzo, Giappichelli, Cfr., M. Fabiani, L ulteriore upgrade degli accordi di ristrutturazione e l incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fallimento, 2010, pag. 902; vedere anche Tribunale Bologna, 17 novembre 2011 edito in ilcaso.it pagina 9

10 e) l accordo tra i creditori non coinvolge ancora tutti i creditori dell imprenditore in crisi ma coinvolge necessariamente tutti i creditori finanziari; f) vi è ora l obbligo di informare tutti i creditori finanziari; g) i creditori non sono costituiti in una collettività, ma sono pensati come una somma di teste ma debbono tutti i creditori finanziari sottoscrive lo stesso accordo; h) il debitore resta ancora il dominus dell impresa non verificandosi alcuna forma di spossessamento o di controllo; non si realizza alcuna limitazione dei poteri di direzione e gestione dell'attività dell'impresa, i quali rimangono sottratti anche ad un regime meramente autorizzatorio (salvo per atti specifici), così come rimane libera anche la fase esecutiva; i) le parti contraenti nell art. 182 bis l. fall. ordinario sono libere di prevedere trattamenti diversificati tra creditori di pari rango anche in assenza di omogeneità giuridica e di interessi economici mentre nel septies vige la regola del trattamento omogeneo tra creditori finanziari; l) vincola il 182 bis l. fall. ordinario, in applicazione di principi di natura contrattuale, soltanto i creditori aderenti (e tutti i creditori finanziari nel 182 septies l. fall.) m) può limitare ora, in caso di concessione giudiziale dell inibitoria, i creditori non aderenti che non sono più liberi di aggredire ed escutere il patrimonio del debitore; n) può comportare l alterazione delle cause legittime di prelazione nei casi previsti dagli artt. 182 quater e quinquies; o) può comportare la concessione del regime di prededuzione nei casi previsti dagli artt. 182 quater e quinquies. 1.2 LE INTENZIONI DEL LEGISLATORE DEL 2015 Nella scheda di lettura dei lavori preparatori all articolo 9 della legge di conversione 6 agosto 2015 n. 132 si spiega: che si introduce nella legge fallimentare l art. 182-septies il quale integra - con specifico riferimento a banche ed intermediari finanziari - la disciplina dell accordo di ristrutturazione dei debiti dettata dall art. 182-bis; che si mira a togliere a banche che vantino crediti di modesta entità il potere di interdizione in relazione ad accordi di ristrutturazione che vedano l adesione delle banche creditrici maggiormente esposte; che la nuova disposizione prevede che l accordo di ristrutturazione del debito possa essere concluso se vi aderiscono creditori finanziari che rappresentano il 75% del credito della categoria, fermo restando l integrale pagamento dei creditori non finanziari; che il debitore può chiedere l estensione dell accordo alle banche (e intermediari finanziari) non aderenti, aventi posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli degli aderenti, quando tali pagina 10

11 operatori finanziari siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative e compiutamente informati dei termini dell accordo di ristrutturazione; che questi possono aderire oppure ricorrere al tribunale cui spetta l omologazione dell accordo; che il tribunale, verificate positivamente le condizioni sopraindicate e ritenuto che le banche e gli intermediari finanziari ai quali si chiede l estensione dell accordo possano risultare soddisfatti nei loro crediti "in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili", procede all omologazione dell accordo di ristrutturazione del debito. La scheda aggiunge soltanto e laconicamente che analoga disciplina degli effetti sulle banche non aderenti si applica in relazione alle convenzioni che possono essere raggiunte su una eventuale moratoria temporanea dei crediti verso una o più banche aderenti all accordo (rimane ferma la necessità del raggiungimento del citato 75%). In sintesi per facilitare la composizione della crisi si 7 rende obbligatorio l accordo raggiunto con taluni creditori rispetto ai creditori rimasti estranei ma da ritenersi omogenei, e dunque assimilabili ai precedenti per posizione giuridica e interessi economici. 1.3 L IDEOLOGIA DEL LEGISLATORE L ideologia 8 sottesa a queste regole dettate dall urgenza è quella del mercato concorrenziale. L impresa in crisi diviene la posta in gioco nella contesa economica tra debitori, creditori e terzi interessati a rami o aziende. 1.4 INTEGRAZIONE DEGLI A.D.R. Pertanto gli a.d.r. finanziari saranno trattati nella presente dissertazione dopo la disamina degli a.d.r. ordinari, conformemente all interpretazione resa dalla più autorevole 9 dottrina la quale afferma che: Si tratta di una disciplina destinata a integrare quella più generale degli accordi di ristrutturazione (a sua volta contenuta nell art. 182 bis) nelle ipotesi in cui l indebitamento dell imprenditore in crisi superi certe soglie predeterminate o l accordo abbia ad oggetto una moratoria temporanea dei crediti. In particolare, la principale novità dell art. 182 septies consiste nella possibilità di derogare, nelle ipotesi date, a norme istituzionali dell ordinamento come quella sull efficacia dei contratti 7 Fabrizio di Marzio, Un decreto legge in riforma del diritto fallimentare, in Giustiziacivile.com 8 Fabrizio di Marzio, Un decreto legge in riforma del diritto fallimentare, in Giustiziacivile.com 9 Niccolò Nisivoccia, 182 septies l.fall.: quando e fin dove la legge può derogare a se stessa? in il Fallimento 11/2015 pagina 1181 pagina 11

12 1.5 OBBLIGATORIETÀ PARZIALE DEGLI EFFETTI DEGLI A.D.R. FINANZIARI Dal punto di vista degli effetti degli a.d.r., vero filo rosso dell odierno ragionamento pare il caso di introdurre la lezione estrapolando due frasi da un recente contributo. Un valore 10 dominante del concordato preventivo è quello rappresentato dal principio di obbligatorietà del concordato omologato (art. 184 l. fall.) nei confronti di tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso ex art. 161 l. fall. nel registro delle imprese Negli accordi ex art. 182 septies la forzatura 11 del creditore finanziario non aderente è assai più marcata perché la sorte del suo credito sarà armonizzata con quella di altri creditori omogenei, ma al costo di una possibile perdita sul credito. 10 Massimo Fabiani, La convenzione di moratoria diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi, in il fallimento, 2015, pag Massimo Fabiani, La convenzione di moratoria diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi, in il fallimento, 2015, pag pagina 12

13 2. DIRITTO DELLA CRISI DI IMPRESA E 182 SEXIES 2.1 MANCANZA DI STRUMENTI DI OSSERVAZIONE PREVENTIVA Come noto la normativa vigente continua a non contemplare, strumenti 12 di osservazione preventiva dell impresa al fine di adottare le scelte più idonee alla salvaguardia degli assets produttivi funzionanti (o funzionali ad altro imprenditore) e considerando che è proprio nella fase di pre-insolvency che si determina il maggior danno economico per l impresa e per i suoi creditori (specie per la mancanza di tempestività dell azione). 2.2 NON INTRODUZIONE DI MISURE DI ALLERTA Significativamente nemmeno nel 2015 si introducono procedure 13 per la tempestiva 14 emersione delle perdita del capitale sociale. Come vedremo si è già intervenuti introducendo il 182 sexies 15 per disciplinare la fase successiva, allorché la società si trova già a fronteggiare l evenienza della crisi. Gli effetti sospesi 16 riguardano infatti non il primo comma dell art c.c. (spa) né i commi 1, 2 e 3 dell art bis (srl) ma solo i commi finali degli articoli dianzi citati, nonché gli artt e 2482-ter. Per gli organi delle società di capitali ai sensi dell art. 2446, II comma, permane soltanto l obbligo di chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in mancanza dei prescritti provvedimenti assembleari. Quindi ancora una volta si è scelto di non incuneare in capo agli organi delle società di capitali specifici obblighi di segnalazione di fatti indicatori della crisi e ciò (a converso) aumenta e non diminuisce l ambito della responsabilità 12 Francesco Fimmano, L impresa in crisi come oggetto proprio della tutela cautelare. 13 Si veda da ultimo, Luciano Panzani, Misure di allerta e prevenzione della crisi. Nuove prospettive?, in IlFALLIMENTARISTA, 15/05/2012, laddove ricorda che la Commissione Trevisanato aveva proposto di istituire un sistema di misure di allerta dirette a favorire l emersione tempestiva della crisi d impresa e l attivazione delle iniziative volte a porvi rimedio. Ma che tale progetto non fu accolto perché ritenuto come un indebita ingerenza nella libertà dell imprenditore di gestire autonomamente la crisi d impresa sino a quando questa non fosse sfociata in un vero e proprio stato d insolvenza. In questo contributo, redatto precedentemente all ultima riforma, si è auspicato autorevolmente ancora una volta l introduzione di procedure di allerta anche osservando che l esito favorevole di un intervento sulla crisi d impresa è legato alla sua tempestività. 14 Si veda, anche, Sabino Fortunato Crisi d impresa: prevenzione e allerta nelle società. 15 Cfr., Luciano De Angelis e Cristina Feriozzi, Le perdite e gli strumenti di soluzione nella crisi di impresa, Milano 2012, p Luciano De Angelis e Cristina Feriozzi, Le perdite e gli strumenti di soluzione nella crisi di impresa, Milano 2012, p. 99 pagina 13

14 degli amministratori per la gestione della società decorrente dal momento in cui in sede giudiziaria si proverà che si è determinata la perdita del capitale. 2.3 ONTOLOGIA DEGLI A.D.R. Non va mai dimenticato che sia il concordato preventivo che (ed ancora di più) gli Accordi di ristrutturazione dei debiti sono istituti ontologicamente avulsi ed alternativi rispetto alle procedure esecutive concorsuali; soprattutto è evidente che tali istituti, a differenza anche dell autofallimento istituto tutto da riformare - non svolgono alcuna funzione pubblicistica (come invece il concordato fallimentare che ha quella di chiudere la procedura esecutiva), atteso che, evitando la dichiarazione di fallimento e l apertura di una procedura esecutiva collettiva, consentono di collocare ancora l impresa nella logica del mercato, seppure di quel particolare mercato 17 delle imprese in crisi. Peraltro è ormai consolidata e non contestata la tesi 18 che gli accordi non siano una procedura concorsuale fondata sul principio della par condicio creditorum. Va registrato il giudizio sull istituto reso da Assonime 19 nell introduzione alla circolare illustrativa di una ricerca giuridica appena conclusa: Gli accordi di ristrutturazione dei debiti rappresentano uno strumento fondamentale per risolvere in tempi rapidi una situazione di crisi reversibile, in vista del pieno recupero della redditività dell impresa. Nella prassi, tuttavia, vengono scarsamente utilizzati sia per l assenza di misure fiscali di favore, sia per la difficoltà per l imprenditore di accedere a nuovi finanziamenti necessari durante la fase delle trattative con i creditori e nella fase dell esecuzione dell accordo. 17 Si vedano su queste tematiche anche, Fabrizio Di Marzio, Le soluzioni concordate della crisi d impresa, in Adriano Patti, Crisi di impresa e ruolo del giudice, Milano, 2009 pag. 172 e ss; Dino Crivellari, Dalle Crisi di Impresa al Mercato delle Imprese in Crisi, in Ambrosini, Il concordato preventivo. Concordato preventivo: profili generali e limiti del controllo giudiziale, in Ambrosini, La domanda di concordato preventivo, l ammissione alla procedura e le prerogative del Tribunale, in Patti, Il sindacato dell autorità giudiziaria nella fase di ammissione, in Fall., 2006, 1021.; Rago, I poteri del Tribunale sul controllo della fattibilità del piano nel concordato preventivo dopo il decreto correttivo, in Fall., 2008; Vacchiano, I poteri di controllo del Tribunale in sede di ammissione del debitore al concordato preventivo, in Fall., 2007, Si rinvia anche a Giorgio Jachia, Il concordato preventivo, in Fauceglia e Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, Si rinvia, anche per indicazioni bibliografiche, alla relazione resa da Mauro Vitiello, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, al precedente Incontro di studio CSM sul tema Questioni del diritto della crisi d impresa nella prospettiva interdisciplinare, Roma, giugno Assonime Circolare 4/2012, Rapporto sull attuazione della riforma della legge fallimentare e sulle sue più recenti modifiche. pagina 14

15 Per una lettura multidisciplinare e comparata 20 delle tematiche della crisi di impresa si segnala una significativa ricerca nel corso della quale si è preliminarmente osservato che: mentre in passato la crisi era considerata alla stregua di un fattore eccezionale, da confinare nella gestione dell emergenza, negli ultimi tempi essa è gestita in modo consapevole e sistematico, mediante l impiego di strumenti di prevenzione e di monitoraggio. In questa ottica, più che di gestione dello stato di crisi, si sta affermando una logica di gestione del rischio di crisi (cd. risk management), cui spesso si lega la sopravvivenza dell impresa. 2.4 NATURA DEL SEPTIES Vedremo nella seconda parte della lezione come autorevole dottrina 21 affermi che con le nuove regole sugli accordi di ristrutturazione. il legislatore porta a compimento il disegno di rendere gli accordi di ristrutturazione, piuttosto che contratti, ulteriori procedure concorsuali di stampo negoziale da affiancarsi ai concordati. E infatti la estensibilità degli effetti dell accordo di ristrutturazione a creditori rimasti estranei allo stesso è concettualmente incompatibile con la categoria contrattuale, esprimendo piuttosto l effetto legale tipico della deliberazione maggioritaria tipica delle assemblee di creditori nei concordati. Abbiamo così una nuova figura di concordato preventivo (in forma semplificata e meno garantita di quella tradizionale) e una fattispecie in meno di contratto sulla crisi di impresa. Mentre la categoria concordataria risulta a questo punto affollata dalle più varie figure (che sarà molto difficile coordinare tra loro nell esperienza pratica), invece quella sui contratti protetti che costituiva una preziosa prerogativa del nostro ordinamento si trova immiserita nell unica fattispecie dei piani attestati di risanamento. Per contro, come vedremo, la inapplicabilità agli a.d.r. dell art. 55, secondo comma, l.fall permane il che dimostra che non vi è una procedura concorsuale. Ma su questi tematiche vi sarà spazio nei prossimi paragrafi anche se questo è il momento per soffermarsi preliminarmente sulla non scadenza dei debiti pecuniari dell impresa. 2.5 A.D.R E CONCORDATO PREVENTIVO - ART. 55 L. FALL. La principale differenza tra a.d.r. e C.P. risieda ancora nella non applicabilità agli accordi degli articoli indicati nel 169 l. fall. ed in particolare del secondo comma dell articolo 55 l. fall.. Art. 55 Effetti del fallimento sui debiti pecuniari 20 Alfonso Di Carlo Marco Bisogno (a cura di), Crisi e risanamento d impresa in una prospettiva internazionale Analisi economica e strumenti giuridici, Milano, Fabrizio di Marzio, Un decreto legge in riforma del diritto fallimentare, in Giustiziacivile.com pagina 15

16 II. I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento. 2.6 INEFFETTIVITÀ DEGLI ISTITUTI ALTERNATIVI Nella realtà emerge 22 che le procedure di crisi, dopo dieci anni di proposte legislative inadeguate, sono scarsamente utilizzate: Ma emerge 23 anche che La prededucibilità dei crediti (2010) e l introduzione del concordato in bianco (2012) hanno portato ad una maggiore diffusione dell istituto del 182-bis L.F. I dati cerved 24 confermano infatti che Il 49% delle società ha depositato un a.d.r. oltre due anni dopo la manifestazione del dissesto Interventi finanziari Numero Frequenza Cessione assets immobiliari 91 46% Cessione di partecipazioni non strategiche 34 17% Altre fonti di incasso (smobilizzo crediti, etc.) 31 16% Cessione magazzino 23 12% Cessione di rami d'azienda 9 5% Affitto di rami d'azienda 5 3% Cessione di assets intangibili 4 2% La realtà vera 25, però, è che non si può additare il debito come causa della crisi aziendale. L eccessivo indebitamento è l effetto non la causa della crisi, perché è il sottostante industriale che non riesce a produrre ricchezza a sufficienza per evitare l indebitamento, 22 V. Conca, A. Danovi, L. Riva, Dieci anni di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F. Un analisi empirica nei principali Tribunali italiani, 12 maggio V. Conca, A. Danovi, L. Riva, Dieci anni di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F. Un analisi empirica nei principali Tribunali italiani, 12 maggio V. Conca, A. Danovi, L. Riva, Dieci anni di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F. Un analisi empirica nei principali Tribunali italiani, 12 maggio Cfr, Adriano Bianchi ristrutturazione-dei-debiti-ecco-perche-il-182-bis-funziona-male in pagina 16

17 Lo strumento 26 del 182bis soprattutto quando è stato predisposto dall azionistamanager che ha guidato l azienda nel periodo di gestazione della crisi si è tradotto in una previsione ottimistica di un futuro non sostanzialmente diverso ed è quindi servito molto spesso solo per buttare la palla in avanti. Tanto che nel giro di pochi anni le stesse aziende hanno dovuto ricorrere a nuovi accordi. 2.7 GRAVITÀ DELLA CRISI ED EFFICACIA DELLE PROPOSTE Lapalissiana, ma purtroppo contradetta dalla realtà in cui si constata che le imprese italiane di regola accedono alle misure anticrisi quando sono già inadempienti ed insolventi, è la considerazione secondo la quale l efficacia 27 del concordato preventivo è massima allorché è proposto quando solo il debitore può rilevare elementi negativi inerenti aspetti intrinseci alla propria organizzazione aziendale e minima allorché si verta in una situazione di conclamata insolvenza. Tale considerazione trova oggi anche un aggancio normativo nell art. 161, comma X, laddove dispone che in caso di pendenza del procedimento per la dichiarazione di fallimento la procedura di concordato con riserva può durare al massimo sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre ulteriori sessanta giorni. Può essere utile descrivere la progressiva manifestazione della crisi dal punto di vista aziendalistico individuando più stadi: Iniziale allorché gli squilibri e le inefficienze sono meramente interne all organizzazione aziendale e quindi rilevabili esclusivamente dall imprenditore e dai professionisti che coadiuvano l impresa; Avanzato allorché iniziano a manifestarsi le perdite economiche compensate 28 però dall assorbimento delle riserve di bilancio e del capitale sociale, dall aumento dei debiti, dalla mancata effettuazioni di investimenti e dalla riduzione delle risorse destinate a funzioni essenziali quali ricerca, sviluppo e marketing; Manifestazione dell insolvenza allorché si riscontrano i primi inadempimenti agli obblighi contrattuali e la crisi può essere superata con una significativa riorganizzazione aziendale; Dissesto allorché lo squilibrio patrimoniale o non è superabile o è superabile soltanto con una sensibile rinuncia dei creditori. 26 Cfr, Adriano Bianchi ristrutturazione-dei-debiti-ecco-perche-il-182-bis-funziona-male in 27 Cfr., Alfonso Di Carlo in Concordato preventivo, Concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica, a cura di Massimo Ferro, Aldo Ruggiero, Alfonso Di Carlo, Giappichelli, Cfr., Alfonso Di Carlo in Concordato preventivo, Concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica, a cura di Massimo Ferro, Aldo Ruggiero, Alfonso Di Carlo, Giappichelli, 2009 pagina 17

18 Non è chi non veda che il ritardo nell adozione delle misure anticrisi distrugga risorse dapprima aziendali e poi dei creditori il che va valutato in termini di responsabilità di chi ha amministrato l impresa. In altre parole i creditori sono indifferenti all andamento dell impresa finché possono soddisfarsi ed è giusto che invece abbiano il potere di non approvare la proposta del debitore di ristrutturazione dei propri diritti di credito. Del resto è insito nei concetti base del diritto commerciale il fatto che da un lato sussista il controllo esclusivo dei soci quando l impresa è solvibile e dall altro che i creditori non abbiano diritto di interferire nella gestione dell impresa (salva la residuale facoltà di opporsi dei creditori ad operazioni che potrebbero pregiudicarli, cfr. art. 2445, 2447-quater, 2482, 2487-ter, 2500-novies, 2503 c.c.). 2.8 AFFRONTARE LA CRISI ANTICIPATAMENTE Si legge nel decreto di ammissione n. 1/05 C.P. del Tribunale di Salerno un concetto che vale anche per gli accordi di ristrutturazione: Ai fini dell esperibilità del nuovo concordato preventivo il requisito fondamentale è la sussistenza di uno stato di crisi dell impresa. Nel caso di specie, tralasciando il fatto che il Legislatore non ha fornito alcuna definizione né spiegazione di cosa debba intendersi per stato di crisi, è agevole il prendere atto che la EDM è in un profondo ed irreversibile stato di crisi economica perché non è più in grado di realizzare il suo oggetto sociale ma ha ancora un considerevole patrimonio. Il Collegio è ben consapevole delle difficoltà che si incontreranno nella liquidazione del medesimo ma la descrizione degli elementi patrimoniali - risultante dalle indicazioni fornite dal ricorrente con gli atti allegati a corredo della domanda e soprattutto con gli atti allegati alla memoria per l udienza del 31 maggio 2005 appare allo stato sufficientemente tranquillizzante. È vero che l attività produttiva è oggi interrotta, ma è anche vero che il ricorrente ha dimostrato l insussistenza dei sintomi tipici dell insolvenza atteso che: 1. a carico di EDM non esistono procedure esecutive e/o ricorsi di fallimento; 2. non vi sono protesti; 3. non vi sono diritti reali di garanzia sui beni al di fuori di quelli del credito ipotecario di primo grado (EFIBANCA) e secondo grado (Convenzione Interbancaria) 4. non vi è stato il licenziamento dei lavoratori dipendenti (anche se il ricorrente dichiara che la merce non è stata più consegnata alla clientela sia per la logica delle commesse programmate a tempo ed a lotti sia per il blocco dell attività seguita all agitazione delle maestranze ); 5. non vi sono ancora gravi inadempimenti ma missive come pagina 18

19 quella depositata il 31 maggio 2005 della Del Monte Foods confermano l interruzione della produzione senza previo scioglimento dei contratti di somministrazione a primari gruppi (con possibili ricadute negative anche in termini di consegna dei prodotti finiti). 2.9 MANCATA ADOZIONE DI MISURE ANTICRISI Ancora più evidente è, oggi, invece la responsabilità art. 2486, II comma, c.c. - degli amministratori delle società di capitali che aggravino il dissesto compiendo atti dopo la perdita del capitale sociale, che pongano in essere, perduto il capitale, una gestione non conservativa del patrimonio sociale proprio perché l ordinamento ha apprestato tutti gli strumenti per addivenire ad una rapida emersione dell insolvenza ed ad una sua risoluzione mediante le procedure alternative al fallimento. Nella giurisprudenza di legittimità 29 si rinvengono significativi arresti attinenti proprio l esercizio dell azione di responsabilità per "mala gestio" consistita nella violazione del divieto di nuove operazioni dopo la perdita del capitale sociale ove, in tema di quantificazione del danno, si afferma che il mancato rinvenimento della contabilità d'impresa non determina in modo automatico che l'ex amministratore risponda della differenza tra l'attivo e il passivo accertati in sede fallimentare, potendo il giudice di merito applicare il criterio differenziale soltanto in funzione equitativa, attraverso l'indicazione delle ragioni che non hanno permesso di accertare gli specifici effetti pregiudizievoli della condotta e che rendono plausibile ascrivere al convenuto l'intero sbilancio patrimo Peraltro il secondo comma dell art. 182 sexies l. fall. non poteva essere più esplicito in ordine alla responsabilità di chi amministrato l impresa dal momento in cui si è determinata la perdita superiore ad un terzo del capitale sociale rispetto al patrimonio netto perché in tale norma si afferma che resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l applicazione dell articolo 2486 del codice civile. Significativo è poi il raffronto tra la norma (art. 2490, V comma, c. c.) che impone al liquidatore in caso di prosecuzione dell attività (anche per un solo ramo d azienda) alcuni specifici obblighi di informativa contabile [segnatamente: 1) Presentare nei bilanci intermedi un esposizione separata di attività e passività e relativo risultato economico; 2) Indicare nella prima relazione le ragioni e le prospettive della continuazione; 3) Indicare e motivare in nota integrativa i criteri di valutazione adottati] e l articolo 161, comma VII, l. fall. che prescrive al Tribunale - delibata la domanda di concordato preventivo in bianco ex art. 161, comma VI l. fall. - di imporre nel decreto di fissazione di un termine per il deposito del piano di disporre obblighi informativi periodici anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa. 29 Da ultimo Cass. Civ., Sez.1, n /07/2012 pagina 19

20 Nell ottica dell individuazione delle responsabilità agevole è il riscontrare che sussiste la vigilanza del Collegio Sindacale tanto sugli obblighi di informativa contabile del liquidatore (allorché prosegua l attività di impresa al di fuori delle procedure) quanto sugli obblighi informativi del legale rappresentante nel preconcordato STATUTO DELL IMPRESA IN CRISI Agevole quindi è il constatare che tutte queste rilevanti innovazioni apportate alla legge fallimentare dalla legge 134/2012 ed ora dal d.l. 83/15 abbiano definitivamente superato le timidezze 30 evidenti nelle prime riforme, concorrano a formare un più funzionale statuto dell impresa in crisi in cui si stagliano al contempo: misure protettive del patrimonio aziendale del debitore proponente; misure protettive dei creditori che hanno ancora rapporti economici con l impresa in crisi; specifiche responsabilità in capo agli organi chiamati a gestire l impresa in crisi. Per comprendere l opera di lento affinamento degli istituti vale la pena di rileggere quasi come un decalogo - l elenco dei presupposti di successo delle misure anticrisi formulato a suo tempo in dottrina 31 per constatare che effettivamente sono state recepite quasi tutte le istanze volte all introduzione di misure protettive (tanto del debitore in crisi quanto dei creditori che con lo stesso intendano continuare ad operare) STRUMENTI INCENTIVANTI In particolare sono stati introdotti - con le opportune cautele e le differenti conformazioni attinenti le singole procedure del diritto della crisi di impresa - istituti per 32 : a) produrre effetti protettivi immediati a favore del debitore sub specie di protezione da azioni esecutive e cautelari individuali di singoli creditori ostili ; b) produrre effetti protettivi successivi a favore dei creditori (ed in generale dei soggetti) partecipanti all esecuzione del piano di 30 Cfr., Massimo Ferro, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2005, 5, p Si veda, appunto, l elenco dei presupposti di successo di una disciplina normativa volta alla risoluzione della crisi di impresa esposti da Sido Bonfatti, anche in Le procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa, Modena, Si veda Sido Bonfatti, Le procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa, Modena, pagina 20

21 composizione della situazione di crisi sub specie di esenzione degli atti posti in essere in esecuzione del piano (ivi compresi i pagamenti previsti dallo stesso) dall azione revocatoria (fallimentare); e di sottrazione dei comportamenti coerenti con la esecuzione del piano ad altri possibili profili di responsabilità civile o penale astrattamente configurabili -; c) adottare meccanismi di agevolazione della formazione del consenso dei creditori come la loro suddivisione in classi, e la attribuzione all approvazione della maggioranza dei creditori appartenenti a ciascuna classe di un effetto vincolante per i dissenzienti ed ora anche il meccanismo del consenso presunto che trasforma l astensione in un voto favorevole; d) assicurare un trattamento preferenziale ( prededuzione ) ai crediti concessi in funzione della attuazione del tentativo di composizione negoziale della crisi dell impresa, nell eventuale fallimento consecutivo Per contro non sono state condivise le istanze per una riduzione della responsabilità civile risarcitoria sia per la partecipazione ai fatti lesivi prodotti nell attività di direzione delle società controllanti che per la concessione del credito. Ad esempio sono state introdotte nel concordato preventivo (e per taluni aspetti Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 l. fall.) plurime misure dirette a fronteggiare la problematica dell acceso a nuove risorse finanziarie per risanare l impresa in crisi posto 33 che, nel caso in cui il risanamento non riesca e consegua il fallimento dell impresa finanziata, il finanziatore potrebbe correre, fra gli altri, il rischio di (a) mancato (integrale) rimborso delle somme erogate, (b) revocatoria di eventuali garanzie e/o pagamenti ricevuti (c) responsabilità civili per concessione abusiva del credito e (d) responsabilità penale per (concorso in) reati fallimentari. Infatti, questi rischi restano immanenti nei concordati stragiudiziali FUNZIONE DEGLI ACCORDI In un recente contributo 34 si osserva che il momento di crisi nelle relazioni commerciali tra creditore e debitore si compie con la rottura del loro rapporto economico e fiduciario; che la composizione della crisi passa attraverso il tentativo di rimediare a tale crisi, a tale separazione di interessi mediante il contratto di salvataggio o di ristrutturazione dei debiti d'impresa; si osserva inoltre che i contratti ex art. 182 bis l. fall. scontano attualmente un gap di efficienza che si lega alla necessità di assicurare l' integrale pagamento dei creditori non aderenti ACCORDI STRAGIUDIZIALI 33 Marco Arato, Il finanziamento dell impresa negli accordi di ristrutturazione e nel concordato: profili giuridici, Milano, Paradigma, Remo Tarolli, Giurisprudenza Commerciale, fasc.4, 2014, pag. 789 pagina 21

22 Noto è che la legge fallimentare sia stata promulgata nel 1942 e che l impianto normativo sia rimasto immutato fino al 2004 nonostante non fosse più funzionale anche perché nel frattempo si era svolto il passaggio della nostra economia dalla fase prevalentemente contadina a quella industriale ed ora a quella post-industriale nonché al suo inserimento prima nel contesto dell Unione Europea ed ora nel pieno della gloabalizzazione. In un siffatto contesto economico l esistenza soltanto di rigide soluzioni tipiche e predeterminate alla crisi di impresa impose la prassi degli accordi stragiudiziali di salvataggio attraverso un autoregolamentazione che nasce dagli stessi attori del mercato, i quali sono i primi a voler trovare una serie di soluzioni rapide ed efficienti, idonee a salvaguardare (o quantomeno più idonee) gli organismi produttivi ed i livelli occupazionali. Tuttavia l'utilizzazione di strumenti alternativi per la soluzione della crisi d'impresa era disincentivata dalla loro natura atipica che sottoponevano soprattutto gli istituiti di credito ai rischi di azioni revocatorie degli atti compiuti in esecuzione della convenzione ed al rischio di responsabilità civili e penali L AUTONOMIA PRIVATA Il legislatore dal marzo 2005 all agosto 2015 ha voluto indicare agli operatori del diritto ed al al Giudice una nuova griglia dapprima orientativa delle decisioni e poi interpretativa delle scelte imprenditoriali da assumere quando la crisi dell azienda si sta manifestando, quando l imprenditore è in difficoltà ma non è ancora insolvente. La valorizzazione dell autonomia privata è il filo rosso che lega alcuni degli istituti ancora una volta ritoccati e quelli ora introdotti. Il legislatore non si preoccupa solo della disciplina giuridica ad applicare all imprenditore già insolvente ma interviene soprattutto per dare nuovi strumenti all imprenditore in crisi creando istituti finalizzati ad evitare che attorno allo stesso si stringa un cordone sanitario di tali proporzioni da impedirgli ogni possibilità di ripresa. È questo il valore giuridico tutelato dal legislatore tutelato al punto da ridurre drasticamente l area di applicazione dell altro valore invece tradizionalmente salvaguardato, quello della parità delle condizioni tra i creditori consentendo all imprenditore in crisi ma non in stato di insolvenza: a) di presentare un piano di concordato preventivo con suddivisione dei creditori in classi b) di stipulare accordi stragiudiziali ex art. 182 bis c.p.; c) di stipulare accordi stragiudiziali ex art. 182 septies c.p.; d) di stipulare moratorie; e) di accedere alla nuova finanza. f) di depositare piani attestati - atti negoziali unilaterali o bilaterali ai sensi del secondo comma d) dell art. 67 l.f; g) di continuare a svolgere alcuni dei normali atti di impresa sottratti all alea della revocatoria ai sensi del riformulato art 67 l.f. pagina 22