Sezione II LA DIVISIONE TESTAMENTARIA 53

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1 Capitolo IV: Divisione e autonomia negoziale 155 vi è alcun dubbio) ancorché meramente preparatorio, di modo che esso, come ogni altro contratto, «ha forza di legge fra le parti» (art c.c.). Sembra, quindi, meritevole di assenso, in quanto conforme al sistema, l avviso che le parti non possono respingere unilateralmente la designazione fatta dal giudice, né recedere dall accordo, né contestare le operazioni compiute dal notaio se non per violazione di legge ai sensi dell art. 730, 2 co., c.c. 50. Ritenere il contrario significherebbe ridurre il deferimento al notaio fondato sull art. 730 c.c. ad un semplice incarico di collaborazione professionale; mentre qui la legge ha disegnato una figura intermedia fra l arbitratore e il mero ausiliario 51, che non sostituisce le parti nella determinazione, per esse vincolante, del contenuto nel contratto ma neppure si limita ad una mera collaborazione professionale. All eventuale riluttanza di alcuno dei condividenti, il quale rifiuti di stipulare la divisione, potrà poi rimediarsi attraverso l esecuzione in forma specifica ex art c.c. 52 (concluse le operazioni divisionali, infatti, l obbligo sarà divenuto eseguibile in quanto il contenuto del contratto è ormai interamente determinato). Sezione II LA DIVISIONE TESTAMENTARIA 53 SOMMARIO: 1. L assegno divisionale semplice e qualificato. 2. Assegno divisionale semplice e institutio ex re certa. 3. L assegno divisionale semplice come legato obbligatorio. 4. Contenuto e limiti dei poteri del testatore. 5. Assegno divisionale semplice e principio di proporzionalità quantitativa. 6. Il terzo designato dal testatore. 7. Divisione del testatore e institutio ex re certa. 8. Il contenuto della divisione del testatore. 9. Parte disponibile e parte non disponibile. 10. Divisione testamentaria parziale. 11. La preterizione di erede. 1. L assegno divisionale semplice e qualificato. Il testatore può influire sul contenuto della futura divisione dettando «norme per formare le porzioni», che «sono vincolanti per gli eredi, salvo che l effettivo valore dei beni non corrisponda alle quote stabilite dal testatore» (art. 733 c.c.). Questi «assegni divisionali semplici» 54 non hanno efficacia reale; non impediscono che alla morte del testatore nasca fra i coeredi la comunione ereditaria 55 ; e solo costituiscono in capo a ciascun coerede il diritto di pretenderne il rispetto (e correlativamente la soggezione a tale pretesa) se e quando si procederà alla divisione. 50 BURDESE, cit., 140; DE BELVIS, cit., Cui sia commesso «l espletamento di un attività tecnico-giuridica propedeutica alla stipulazione di un negozio», secondo l espressione di FERRARIO HERCOLANI, cit., Come, ancora, suggerisce BURDESE, cit., I paragrafi che seguono riproducono, con alcuni aggiornamenti, il nostro commento agli artt c.c., in Commentario del codice civile, Delle successioni, a cura di Cuffaro e Delfini, Torino, Secondo la formula proposta dalla più autorevole dottrina: MENGONI, La divisione testamentaria, Milano, 1950, Così espressamente anche Cass., , n. 6745, ma la nozione è del tutto pacifica _001_VENOSTA_CHAPS.indd 155

2 156 La divisione Diversamente, il successivo art. 734 c.c. prevede l ipotesi in cui il testatore assegni direttamente i suoi beni agli eredi; tali disposizioni («assegni divisionali qualificati») hanno efficacia reale immediata e impediscono che nasca, riguardo ai beni che ne sono oggetto, la comunione ereditaria 56. Se si tratti, in ciascun caso concreto, di assegno semplice o qualificato, è questione di fatto che si decide ricostruendo la volontà del testatore 57. È lecito nutrire qualche dubbio su una certa propensione, che sembra manifestarsi in giurisprudenza, a dare peso alla circostanza che il testatore abbia descritto i beni con maggiore o minore precisione 58, anche con riferimento alla espressa previsione di conguagli 59. Le due fattispecie, infatti, si distinguono per l effetto (reale ovvero obbligatorio) delle disposizioni, e non per il loro oggetto, il quale può essere, in entrambe, indicato in modo più o meno preciso senza che possa inferirsene una preferenza del testatore per l una o per l altra (fermo restando che l oggetto della disposizione deve comunque essere determinato o determinabile, conformemente ai principi generali). Quanto poi alla previsione dei conguagli, anch essa è in sé poco significativa, essendo compatibile sia con disposizioni ad efficacia reale, sia con disposizioni meramente obbligatorie. Piuttosto, è ragionevole pensare di trovarsi di fronte ad una vera e propria divisione del testatore ai sensi dell art. 734 c.c. quando le disposizioni sono tendenzialmente esaustive. Se, infatti, il testatore ha già disposto di tutti i suoi beni nulla 56 Anche questo punto è praticamente pacifico, essendo isolate le opinioni contrarie. CAPOZZI, cit., 765, osserva che «vi è pur sempre un momento logico, anche se non cronologico, di comunione ereditaria. La fattispecie prevista dall art. 734 c.c. si compone, infatti, di due negozi autonomi, ancorché collegati (l istituzione e la divisione), com è evidenziato anche dall art. 735 c.c. che dichiara nulla per preterizione la divisione, ma non l istituzione». Non bisogna però confondere i due momenti logicamente distinti che vi sono nell institutio ex re certa (istituzione ed attribuzione in quota) con due negozi distinti. Ed anche AZZARITI, La divisione fatta dal testatore ed i legati in sostituzione o in conto di legittima, in Riv. dir. civ., 1975, II, 377, parla della comunione come di un «inevitabile prius», che però «viene risolta dalla divisione ad opera dello stesso testatore». 57 AMADIO, La divisione del testatore, in Letture sull autonomia privata, Padova, 2005, 77; LANDINI, Divisione testamentaria e conguagli delle quote ereditarie, in Familia, 2005, I, 182; TODESCHINI PREMUDA, L intervento del testatore nella divisione, in La divisione ereditaria, a cura di Amadio e Patti, Milano, 2013, 95. Certo si tratta di divisione ex art. 734 c.c. se il testatore ha espressamente manifestato la volontà che l attribuzione abbia effetto reale immediato. In giurisprudenza Cass., , n ha statuito che «non è riconducibile nello schema di cui all art. 734 c.c. l ipotesi del testatore che proceda alla divisione dei suoi beni tra gli eredi differendo, però, l attuazione della medesima alla morte del coniuge superstite, designato usufruttuario di tutto il relictum»; non sembra però potersi affermare in generale con assoluta sicurezza che l art. 734 c.c. escluda la possibilità che l effetto reale sia differito, anche se ciò comporterebbe il formarsi, prima dello scadere del termine, della comunione ereditaria. Si vedano, inoltre, Cass., , n ; Cass., , n ; Cass., , n , che tratta l argomento al fine di stabilire se spettasse nel caso in esame il retratto successorio; Cass., , n ; Cass., , n V. ad es. Trib. Verona, , in Giur. di Merito, 2002, 973, che ha ritenuto applicabile l art. 734 c.c. in una «fattispecie in cui il testatore ha disposto dei propri beni con precisione ed attenta valutazione della loro ubicazione e consistenza, dividendoli analiticamente in tante porzioni da attribuire ai figli, ben distinte ed agevolmente individuabili»; Cass., , n. 6595: «ricorre l ipotesi della divisione fatta dal testatore anche se il de cuius, trattandosi di fondi rustici, faccia riferimento a beni che non siano già stati distaccati sul terreno, ma si limiti a descriverne la superficie ed i confini, cosicché gli eredi debbano compiere soltanto una attività esecutiva consistente nel riportare sul terreno e nelle planimetrie i dati letterali relativi alla individuazione»; Cass., , n Cass., , n , cit., ha ritenuto applicabile l art. 733 c.c. perché nella scheda testamentaria non era stato indicato lo specifico ammontare del conguaglio necessario per pareggiare le porzioni _001_VENOSTA_CHAPS.indd 156

3 Capitolo IV: Divisione e autonomia negoziale 157 lasciando alla autonomia dei coeredi o alla decisione del giudice, è probabile che abbia inteso introdurre immediatamente il regolamento prefigurato, piuttosto che rimetterlo ad una futura divisione di contenuto interamente predeterminato (ed in tale contesto trova agevole collocazione anche l ipotesi in cui il testatore abbia preso in considerazione i propri beni per categorie congiuntamente esaustive: i mobili e gli immobili; le case in città e quelle in campagna). A tale proposito, si è ritenuto in dottrina che la divisione testamentaria si distingue dall assegno divisionale semplice perché «a differenza di questa figura, che contiene solo una parte delle scelte necessarie per giungere al risultato finale della distribuzione dei beni ereditari tra i diversi coeredi, ( ) configura un regolamento divisorio completo ed autosufficiente, capace, come tale, di immediata e reale efficacia sin dal momento dell apertura della successione» 60. Ed ancora più oltre si era spinto un altro scrittore osservando che quando il testatore assegna tutti i suoi beni, ovvero li assegna solo in parte ma apporzionando proporzionalmente tutti i coeredi istituiti, allora «videtur functus quasi officio arbitris, manifesta, cioè, l intenzione di compiere egli stesso una divisione (totale o parziale) della sua sostanza, e non semplicemente di dare direttive per la (futura) divisione. I singoli assegni divisionali, in quanto subbiettivamente qualificati da una funzione unitaria di apporzionamento degli eredi istituiti, si trasferiscono sotto la qualificazione giuridica oggettiva dell art. 588, 2 co., c.c. e quindi dell art. 734 c.c.; vale a dire, acquistano efficacia reale» 61. In tal modo, il carattere universale dell apporzionamento risulterebbe addirittura incompatibile con la previsione dell art. 733 c.c. e determinerebbe un «mutamento della natura dell effetto», che da obbligatorio diventerebbe reale, alla stregua del «diverso atteggiamento intenzionale del disponente, che imprime ai vari assegni un assetto unitario distributivo» 62. Questa opinione, tuttavia, non sembra accoglibile nelle sue implicazioni più estreme, non potendosi escludere in assoluto che il testatore, pur avendo disposto di tutti i suoi beni, abbia inteso attribuire a tale unitario disegno distributivo una efficacia meramente obbligatoria, ad es. attraverso una dichiarazione espressa ovvero avvalendosi della facoltà di sospendere la divisione ex art. 713 c.c. È, quindi, preferibile considerare il carattere totalitario delle disposizioni del testatore come mero indice, molto forte ma non assoluto né incontestabile, della volontà di attuare una divisione ai sensi dell art. 734 c.c FORCHIELLI, cit., MENGONI, cit., MENGONI, cit., V. Cass., , n Si è già osservato in dottrina, a proposito della tesi qui criticata, che «l irrilevanza che comunque viene così attribuita al dato soggettivo, se è in un certo senso giustificabile, perché senza dubbio, nella maggioranza dei casi, ad una simile regolamentazione del fenomeno successorio si accompagna l effettiva volontà di compiere una divisione reale, rappresenta però una posizione decisamente da respingere sul piano dogmatico-concettuale, perché viene a disconoscere proprio l unico valido criterio discriminante. A chi esplicitamente si affida al solo dato oggettivo, si può infatti replicare che la divisione obbligatoria può avere la stessa estensione della divisione ex art. 734 c.c., può cioè arrivare a regolare compiutamente la formazione di tutti i lotti», BOMBARDA, Osservazioni in tema di norme date dal testatore per la divisione, divisione fatta dal testatore e disposizione dei conguagli, in Giust. civ., 1975, IV, _001_VENOSTA_CHAPS.indd 157

4 158 La divisione 2. Assegno divisionale semplice e institutio ex re certa. Il 1 co. dell art. 733 c.c. stabilisce che le norme non sono vincolanti per gli eredi quando «l effettivo valore dei beni non corrisponde alle quote stabilite dal testatore». A parte il problema, se qualunque differenza di valore basti ad escludere la vincolatività (problema che sarà esaminato più avanti), la formula legislativa non deve far pensare che la norma non si applichi quando le quote astratte non sono state prestabilite dal testatore: al contrario, si ritiene comunemente che le quote possano essere anche quelle della successione legittima, e a maggior ragione quelle della successione necessaria 64. Sotto un altro profilo, si dà per scontato che il testatore non possa usare l assegno divisionale semplice in funzione istitutiva, mentre può, secondo l opinione largamente prevalente, usare a tal fine l assegno divisionale qualificato attraverso la combinata applicazione degli artt. 734 e 588, 2 co., c.c.; in altre parole, «le norme date dal testatore per la divisione» potrebbero operare solo sul presupposto della previa istituzione degli eredi per quote astratte, avvenga ciò ad opera del testatore o della legge 65. La questione è molto difficile, e non vi è qui la possibilità di esaminarla in modo approfondito. Bisogna, quindi, limitarsi a dire che la fondatezza della communis opinio, pur così autorevolmente sostenuta, non appare affatto evidente. L argomento letterale che fa leva sull accenno alle quote contenuto nell art. 733 c.c., infatti, non è decisivo in quanto tale accenno potrebbe non riferirsi all assegno divisionale semplice in generale ma solo all ipotesi in cui tale assegno sia stato in concreto preceduto da una istituzione in quote astratte. E d altra parte, resta da dimostrare che la institutio ex re certa, delineata dall art. 588, 2 co., c.c. sia correlabile solo con l assegno reale ex art. 734 c.c., e non anche con quello obbligatorio ex art. 733 c.c.; più in generale, resta da dimostrare che la institutio ex re certa non possa farsi attraverso una disposizione, avente ad oggetto «un bene determinato o un complesso di beni», di carattere meramente obbligatorio. L art. 588 c.c., infatti, parla di disposizione anche con riferimento ad atti non traslativi ma obbligatori (es., i legati), e d altra parte secondo una accreditata opinione le norme di cui all art MENGONI, cit., 72; BURDESE, cit., 134; CAPOZZI, cit., 773; CICU, La divisione ereditaria, Milano, 1948, 79; FORCHIELLI, cit., 290; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1952, 400; MORA, La divisione contrattuale, cit., AMADIO, La divisione del testatore senza predeterminazione di quote, in Riv. dir. civ., 1986, I, 266, nt. 67, dice che ciò è fuor di dubbio ; v. anche ID., La divisione del testatore, cit., 82, ove si accenna alla «necessità (in questo caso indiscussa) di una previa istituzione in quota». In questo senso sembra essere anche l opinione di Mengoni, il quale afferma che «l assegno divisionale presuppone tipicamente (arg. ex art. 733, 1 co., c.c.) una previa indicazione di quote astratte, da parte del testatore; cioè a dire, è un assegnazione di beni determinati, non in funzione di quota, come nell ipotesi dell art. 588, 2 co., c.c. bensì in quota» (MENGONI, cit., 31); che «l assegno divisionale presuppone la qualità di erede dell assegnatario» (ivi, 72); che «nei rapporti con l istituzione di erede (attribuzione di una quota dell eredità) l assegno divisionale è strutturalmente autonomo, funzionalmente accessorio» (ivi, 73). Cfr. anche CICU, La divisione ereditaria, cit., 79: «come risulta dallo stesso articolo, è presupposto che il testatore abbia indicato le singole quote dei chiamati; o, trattandosi di eredi legittimi, si riferisca alle quote di legge»; FORCHIELLI, cit., 290, richiama «la natura stessa dell assegno divisorio semplice, che ha funzione meramente secondaria ed esecutiva rispetto all istituzione ereditaria definita in quote astratte ( )» _001_VENOSTA_CHAPS.indd 158

5 Capitolo IV: Divisione e autonomia negoziale 159 c.c. fanno sorgere appunto in capo agli eredi altrettanti legati obbligatori (v. infra) 66. Se, allora, le disposizioni di cui all art. 588 c.c. possono essere in generale sia reali sia obbligatorie, non è da escludere che ciò valga anche per il 2 co. di tale articolo, e che, quindi, il carattere istitutivo di erede possa essere riconosciuto anche ad una disposizione meramente obbligatoria 67, avente ad oggetto un bene determinato (o un complesso di beni), purché risulti la volontà del testatore di prefigurare l assegnazione di quel bene «come quota del patrimonio» (ed è appena il caso di osservare che in linea di fatto la volontà istitutiva del testatore è compatibile anche con una disposizione obbligatoria). Ora, una disposizione siffatta, valida come istituzione di erede ai sensi dell art. 588, 2 co., c.c. non è riconducibile all art. 734 c.c. che contempla solo le disposizioni ad efficacia reale, e non può non ricondursi all art. 733 c.c. in quanto norma data dal testatore per la futura divisione L assegno divisionale semplice come legato obbligatorio. Secondo l opinione che ancora oggi appare preferibile, le norme date dal testatore si inquadrano dogmaticamente nella categoria dei legati obbligatori 69 : la prestazione, cui ciascuno degli eredi è tenuto nei confronti degli altri, consiste nel dare alla divisione il contenuto voluto dal testatore. In caso di inadempimento non vi è però azione di adempimento, né esecuzione in forma specifica ex art c.c., bensì azione di divisione, nella quale anche il giudice sarà tenuto a provvedere in conformità alla volontà del testatore. Altri ha ritenuto più acconcia la qualificazione come onere 70, o come disposizione sui generis 71, sul presupposto che la regola generale della rinunciabilità del legato priverebbe di pratica efficacia la disposizione del testatore, e che comunque il beneficiario acquista come erede e non come legatario 72. Senonché, da una parte va osservato che stante il carattere reciproco dell obbligazione (in relazione alla quale ciascun erede è sia creditore sia debitore, in quanto l assegnazione di un bene ad un 66 Cfr. MENGONI, REALMONTE, voce Disposizione (atto di), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, 191 s., sulla categoria dei «contratti con effetto traslativo mediato, formata dai contratti obbligatori destinati a un effetto traslativo, il quale si produce solo col concorso, e quindi con la mediazione, di un fatto successivo alla loro perfezione. Tale fatto consiste normalmente nell adempimento di un obbligazione assunta da una parte che, nel finale rapporto di alienazione, occupa la posizione di alienante»; tali atti «se è vero che, nel momento in cui si perfezionano, hanno un efficacia soltanto obbligatoria e perciò non possono annoverarsi tra gli atti di disposizione in senso tecnico (appunto perché non dispongono fin dall inizio), costituiscono pur sempre il punto di riferimento causale dell effetto traslativo e quindi concorrono col fatto successivo, che determina il trasferimento, a formare la fattispecie traslativa». 67 Non vedremmo il motivo di dubitare della validità di una disposizione testamentaria del seguente tenore: «istituisco erede Tizio, e dispongo che quando si farà la divisione gli venga assegnata una quota corrispondente al bene x»; ed essa equivale, alla fine, alla seguente: «dispongo che quando si farà la divisione fra i miei eredi venga assegnata a Tizio la quota corrispondente al bene x». 68 Angeloni ricorda, avvertendo però di non condividerle, alcune massime in cui si ammette, seppure indirettamente, l institutio ex certa re a carattere meramente obbligatorio (ANGELONI, cit., 290). 69 MENGONI, cit., 72; FORCHIELLI, cit., CAPOZZI, cit., 733; MORELLI, cit., 269; ma vale la replica di MENGONI, cit., 72, che le disposizioni ex art. 733 c.c. hanno carattere autonomo e non accedono ad altre disposizioni. 71 AMADIO, La divisione del testatore, cit., 78; BURDESE, cit., 133; MORA, La divisione contrattuale, cit., Così MESSINEO, cit., 401; MORELLI, cit., _001_VENOSTA_CHAPS.indd 159

6 160 La divisione erede implica l assegnazione di altri beni agli altri eredi) la rinuncia pure dovrebbe essere reciproca, risolvendosi nella decisione unanime di non osservare le disposizioni dettate dal testatore 73, mentre, quanto alla seconda obbiezione, si può replicare che l assegnatario è legatario in relazione al diritto all assegnazione, non già in relazione all acquisto del bene assegnato. 4. Contenuto e limiti dei poteri del testatore. Quanto ai possibili contenuti delle norme ex art. 733 c.c., il testatore gode di una autonomia piuttosto ampia, potendo derogare sia all art. 727 c.c. (omogeneità qualitativa delle porzioni) sia all art. 729 c.c. (estrazione a sorte delle porzioni uguali) 74. Suole dirsi, in dottrina, che sarebbe derogabile dal testatore anche l art. 718 c.c. (diritto ai beni in natura), ma si sono già illustrate le ragioni che inducono a pensarla diversamente, essendo il diritto ai beni in natura, nei limiti in cui sussiste, consustanziale al concetto della divisione, e valendo l autorizzazione al testatore data dall art. 733 c.c. nell ambito di tale concetto e non fuori di esso (v. supra, cap. III, 2). L autonomia del testatore, più in generale, non è illimitata. Intanto egli deve rispettare il principio di proporzionalità in senso quantitativo (v. infra). In secondo luogo, «il potere del testatore di stabilire norme per la divisione concerne soltanto la formazione delle porzioni» e non si estende ad altri profili, tra cui particolarmente la collazione 75. Infine, se il testatore ha assegnato un bene indivisibile ad uno dei coeredi con addebito dell eccedenza ex art. 720 c.c., tale disposizione vincola il coerede non assegnatario e si impone al giudice, ma «non è invece vincolante per l assegnatario stesso, nel senso di obbligarlo ad accettare l aggiudicazione dell immobile» Assegno divisionale semplice e principio di proporzionalità quantitativa. L ultima parte del 1 co. dell art. 733 c.c. enuncia il principio di proporzionalità quantitativa, il quale, essendo costitutivo della divisione, si impone anche al testatore nel momento in cui detta, appunto, «norme per la divisione». Alla stregua di 73 Contra, però, MENGONI, cit., 147, nt. 37: «che l assegno divisionale semplice sia vincolante per i coeredi, ma non per lo stesso assegnatario, si deduce dalla natura di legato (obbligatorio), più addietro riconosciuta all assegno stesso. Il legato è sempre rinunziabile». Cass., S.U., , n. 2689, in Giust. civ., 1958, I, 1631, ha affermato il principio che la norma del testatore è vincolante per tutti i coeredi, compreso l assegnatario, soggiungendo però che «il vincolo può ben essere dallo stesso testatore condizionato o limitato, quanto alla sua direzione soggettiva» (così in motivazione, ivi, 1647). 74 Notazione pacifica: v. in giurisprudenza Cass., , n. 8049, nella quale si afferma pure la validità della clausola con cui si attribuisce ad uno degli eredi la facoltà di scelta dei beni per la formazione delle porzioni (salvo che la stima dei beni non è delegabile agli eredi, a norma dell art. 733, 2 co., c.c.). Cfr. anche Cass., , n e Cass., , n a proposito della derogabilità dell art. 727 c.c. Si è rilevato che le disposizioni ex art. 733 c.c. potrebbero anche essere negative o meramente procedimentali, TODESCHINI PREMUDA, cit., 95 s. 75 MENGONI, cit., 133; v. in giurisprudenza Cass., , n MENGONI, cit., 133, nt. 17. Soggiunge l Autore: «e si capisce: se, per esempio, non avesse il danaro per pagare il conguaglio?» _001_VENOSTA_CHAPS.indd 160

7 Capitolo IV: Divisione e autonomia negoziale 161 tale principio, il valore effettivo dei beni, che il testatore vuole siano assegnati a ciascuna porzione, non può eccedere il valore della quota corrispondente (potrebbe invece essere inferiore, quando la porzione sia suscettibile di essere integrata con altri beni in sede di divisione). Il valore dei beni, conformemente ai principi, deve essere stimato con riferimento al momento della divisione, e non a quello dell apertura della successione 77. Si sostiene, da una parte della dottrina, che anche un minimo scostamento rispetto al valore delle quote renderebbe inefficaci le disposizioni del testatore 78 ; mentre altri reputano accettabile, in applicazione del principio enunciato dall art. 763 c.c., uno squilibrio che non ecceda il quarto 79. Entrambe le tesi, però, risultano inaccettabili. La prima in quanto priverebbe la norma di qualunque pratica utilità, se non nel caso, più unico che raro, in cui si riscontrasse a posteriori (e magari dopo anni o decenni dalla redazione del testamento) che vi è perfetta coincidenza fra il valore dei beni assegnati e il valore proporzionale delle quote. La seconda sia perché contrastante con il testo che parla di corrispondenza senza indicare alcun margine di tolleranza; sia perché altra cosa è contestare una divisione già fatta quando ci si avvede che essa è squilibrata, altra cosa compiere una divisione nella attuale consapevolezza che essa è squilibrata: nel secondo caso, infatti, non opera alcun principio di conservazione dell atto o di favor divisionis. Sembra, quindi, maggiormente conforme al sistema l altra soluzione che consiste nell assicurare il rispetto della volontà del testatore (favor testamenti) integrandone le disposizioni attraverso i conguagli che risultano necessari 80, ancorché non siano stati espressamente previsti dal testatore. È a ritenersi, peraltro, che la possibilità di riequilibrare le disposizioni del testatore in sede di divisione attraverso i conguagli, siano essi determinati dalle parti o dal giudice, non possa essere senza limiti, ma che anzi essa incontri i medesimi limiti quantitativi che incontrerebbe in una divisione che fosse compiuta, dalle parti o dal giudice, senza alcun condizionamento proveniente dal testatore; e che sono, alla fine, i limiti intrinseci allo stesso concetto della divisione (fra l altro, se si ammettessero conguagli al di fuori di questi principi si rischierebbe di privare la norma del suo contenuto precettivo). 6. Il terzo designato dal testatore. Infine, «il testatore può disporre che la divisione si effettui secondo la stima di persona da lui designata che non sia erede o legatario; la divisione proposta da questa persona non vincola gli eredi, se l autorità giudiziaria, su istanza di taluno di essi, la riconosca contraria alla volontà del testatore o manifestamente iniqua» (art. 733, 2 co., c.c.). 77 BURDESE, cit., 134; CICU, La divisione ereditaria, cit., 79; MORA, La divisione contrattuale, cit., AMADIO, La divisione del testatore, cit., 79; MORA, La divisione contrattuale, cit., CAPOZZI, cit., 773; FORCHIELLI, cit., BURDESE, cit., 134; CICU, La divisione ereditaria, cit., 80. In giurisprudenza si vedano: Cass., , n ; Cass., , n. 9905, in Giust. civ., 2004, I, _001_VENOSTA_CHAPS.indd 161

8 162 La divisione Sembra pacifico che l incarico al terzo possa estendersi fino alla formazione ed assegnazione delle porzioni, in ciò consistendo la proposta di una divisione 81 ; non, però, fino alla istituzione degli eredi o alla determinazione delle quote, in quanto una simile disposizione contrasterebbe irrimediabilmente con l art. 631, 1 co., c.c., secondo il quale «è nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall arbitrio di un terzo l indicazione dell erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità» 82. Nel determinare il contenuto della proposta di divisione, il terzo (che è un arbitratore e non un arbitro) esercita un potere che ha la stessa natura dell omologo potere esercitato direttamente dal testatore medesimo o dalle parti, e come loro può derogare alle disposizioni degli artt. 727 e 729 c.c., con il limite del rispetto della volontà del testatore e purché la sua determinazione non sia «manifestamente iniqua» (su quest ultimo aspetto, v. infra). La questione fondamentale è se la determinazione del terzo abbia efficacia reale (come quella che fa il testatore ai sensi dell art. 734 c.c.) o solo obbligatoria (come quella che fa il testatore ai sensi dell art. 733, 1 co., c.c.). Numerosi indici depongono per questa seconda soluzione: la collocazione della norma nell art. 733 c.c.; la formula stessa, ove si discorre di una «proposta di divisione» e di un «vincolo» per gli eredi riguardo a tale proposta (l espressione vincolo, infatti, si attaglia meglio a qualche cosa che si deve fare, piuttosto che a qualche cosa che si è già fatta); la netta differenza rispetto alla formula dell art. 706 c.c., ove si dice che «il testatore può disporre che l esecutore testamentario ( ) proceda alla divisione tra gli eredi ( )»; l espresso tenore della relazione del Guardasigilli 83. In considerazione di ciò, l opinione prevalente è appunto nel senso che la determinazione del terzo abbia valore solo obbligatorio per le parti 84 ; e tutto sommato sembra anche a noi che questa opinione sia preferibile. Dire, infatti, che le indicazioni testuali non sono decisive 85 può anche essere corretto, ma non esime dall onere di trovare argomenti capaci di smentirle, e gli argomenti addotti, principalmente da Mengoni, non sembrano sufficienti. Intanto non vale a tal fine il collegamento fra l art. 733 c.c. e l art. 706 c.c.: è, infatti, l art. 706 c.c. a richiamare l art. 733 c.c. e non il contrario, e il richiamo può ben intendersi riferito ai profili disciplinari, soprattutto risultanti dal 2 co., piuttosto che alla natura della 81 MENGONI, cit., 162; BURDESE, cit., 136; CAPOZZI, cit., 774; CICU, La divisione ereditaria, cit., 80; FORCHIELLI, cit., 293; GAZZARA, cit., 438; GIANNATTASIO, cit., 85; MESSINEO, cit., 401; MORA, La divisione contrattuale, cit., 304; BONILINI, La divisione commessa dal testatore a persona di sua fiducia, in Fam. pers. e successioni, 2007, Cfr. MENGONI, cit., 162; MESSINEO, cit., 401; BONILINI, La divisione commessa dal testatore, cit., Come riferiscono CICU, La divisione ereditaria, cit., 80; FORCHIELLI, cit., 295; MESSINEO, cit., CAPOZZI, cit., 774; CASULLI, cit., 58; CICU, La divisione ereditaria, cit., 80; GAZZARA, cit., 438; GIANNATTASIO, cit., 86; MESSINEO, cit., 402 ss.; MORA, La divisione contrattuale, cit., 306. Contra, però, MENGONI, cit., 164 ss., seguito da BURDESE, cit., 136. Anche FORCHIELLI, cit., 296 ss., aderisce alla tesi dell efficacia reale, ma con la precisazione che ciò dipende dal contenuto concreto dell incarico, che potrebbe essere limitato, ad es., alla sola stima. Il 2 co. dell art. 733 c.c., quindi, sarebbe compatibile sia con assegni semplici, sia con assegni qualificati. Conf., BONILINI, La divisione commessa dal testatore, cit., 1011, ove si osserva che la divisione del terzo «si presenta come una sorta di divisione testamentaria per relationem». 85 MENGONI, cit., 164 ss.; FORCHIELLI, cit., 296 ss.; BURDESE, cit., _001_VENOSTA_CHAPS.indd 162

9 Capitolo IV: Divisione e autonomia negoziale 163 determinazione del terzo, restando quindi fermo che l art. 706 c.c. contempla una determinazione con efficacia reale, e l art. 733 c.c. una con efficacia obbligatoria. Si adduce poi che «il principio dell art. 734 c.c. esclude che gli assegni divisionali, disposti dal testatore, abbiano efficacia meramente obbligatoria, allorché sono organicamente coordinati a una vera e propria distributio hereditatis» 86. Si tratta di un addentellato della tesi più generale dell illustre Autore, secondo la quale gli stessi assegni divisionali semplici ex art. 733, 1 co., c.c. quando esauriscono le operazioni divisionali, mutano natura e diventano assegni qualificati ex art. 734 c.c.; e lo stesso ragionamento dovrebbe valere quando al terzo, appunto, sia stato assegnato il compito di formare un progetto di divisione completo. Si è però già detto sopra per quali ragioni siffatta impostazione non può essere accolta. Infine, si osserva che «a norma del primo comma dell art. 733 c.c., qualunque, anche minima, eccedenza del valore dei beni assegnati, rispetto all entità della quota ereditaria corrispondente, rende inefficace l assegno divisionale; invece, a norma del secondo comma, la sproporzione dei lotti formati dal terzo è tollerata fino a che non si concreti in una manifesta iniquità della divisione»; e ci si chiede, «se veramente l arbitramento del terzo perfezionasse una serie di assegni divisionali di natura meramente obbligatoria, come può giustificarsi tale differenza?» 87. Senonché, da una parte non sembra condivisibile la premessa, per cui ogni scostamento anche minimo rende inefficaci gli assegni ex art. 733, 1 co., c.c.; dall altra parte, sembra che il concetto di manifesta iniquità si attagli, più che alle sproporzioni quantitative, a quelle di natura qualitativa che appaiano del tutto irrazionali e arbitrarie, e quindi appunto per ciò manifestamente inique 88. Resta però da delineare il trattamento delle sproporzioni quantitative. Mengoni si domanda perché l art. 733, 2 co., c.c. non preveda una impugnativa per errore (di stima); e afferma che il motivo è che essa non è prevista neppure dall art. 761 c.c., e che questa è una ulteriore ragione per «concludere che la figura dell art. 733, 2 co., c.c. appartiene all istituto della divisione testamentaria, e non a quello dell assegno divisionale semplice»; che, inoltre, «per quanto concerne la regola dell uguaglianza proporzionale dei lotti, il metro della manifesta iniquitas del lodo del terzo è dato dalla sproporzione ultra quartum» 89. E tuttavia, per accordare l azione di rescissione ultra quartum contro il lodo del terzo non occorre ricondurre quest ultimo alla divisione del testatore. Se il lodo del terzo ha effetto obbligatorio, infatti, è assimilabile quoad effectum ad un contratto preliminare: esso vincola le parti a dividere conformemente al proprio contenuto, ed è suscettibile di una sorta di esecuzione in forma specifica (non già ai sensi dell art c.c., ma) attraverso lo speciale 86 MENGONI, cit., MENGONI, cit., In questo senso BURDESE, cit., 137; GIANNATTASIO, cit., 86. FORCHIELLI, cit., 300, adduce come esempi di manifesta iniquità quelli in cui il terzo «compone porzioni assai eterogenee quando avrebbe potuto agevolmente comporre porzioni omogenee o tendenzialmente omogenee; assegna ad una porzione beni immobili lontanissimi fra loro quando avrebbe potuto agevolmente assegnare alla stessa porzione beni immobili contigui o, addirittura, confinanti; assegna i gioielli e gli altri ricordi di famiglia ad una sola porzione senza che questo sia reso necessario da particolare composizione dell asse dividendo»; conf., BONILINI, La divisione commessa dal testatore, cit., MENGONI, cit., _001_VENOSTA_CHAPS.indd 163

10 164 La divisione mezzo della azione di divisione giudiziale. In presenza di una lesione ultra quartum, la divisione che attuasse quel lodo sarebbe rescindibile ai sensi dell art. 763 c.c., e tuttavia sarebbe assurdo ammettere l obbligatorietà di un progetto di divisione, del quale già si vede che darebbe luogo ad una divisione impugnabile nell attimo stesso in cui viene stipulata; per tale ragione deve riconoscersi che l azione di rescissione spetta subito contro il lodo del terzo, anche se esso, avendo effetto solo obbligatorio, non produce di per sé alcuna lesione attuale (così come spetta l azione di rescissione contro il preliminare squilibrato, anche prima che l assetto di interessi sia stato introdotto in via definitiva) 90. In sintesi, la rescissione per lesione ultra quartum opera ugualmente, sia che si tratti di divisione del testatore con efficacia reale, sia che si tratti di un progetto di divisione del terzo ex art. 733, 2 co., c.c. (opera anche, ovviamente, se le parti hanno concluso una divisione definitiva adeguandosi al lodo del terzo); se la determinazione del terzo è irrispettosa della volontà del testatore o manifestamente iniqua opera il rimedio particolare previsto da quella stessa disposizione; se, infine, il terzo ha compiuto una determinazione squilibrata, ma non ultra quartum, essa vincola i coeredi, così come, in generale, vincola le parti la determinazione dell arbitratore ex art c.c. (salva l ipotesi dell erroneità, che è contemplata dall art c.c. ma non è mai contemplata come autonomo motivo di contestazione nella materia della divisione). Non sembra potersi ammettere, nella fattispecie in esame, l introduzione ex post di conguagli con la funzione di riequilibrare le eventuali disparità che non raggiungano il quarto, e ci si potrebbe chiedere se questa disparità di trattamento, rispetto all assegno divisionale disposto direttamente dal testatore, sia giustificata. A noi sembra che lo sia. Il testatore, infatti, ha disposto gli assegni in epoca anteriore alla divisione, di modo che l introduzione dei conguagli è resa necessaria per non vanificare la volontà del testatore di fronte alla elevatissima probabilità che i valori dei beni si siano modificati con il passare del tempo; il terzo, invece, stima il valore dei beni nel momento stesso della divisione, e se sbaglia il rischio (sempre entri i limiti del quarto) è a carico dei condividenti, come se l errore fosse stato compiuto da loro medesimi. 7. Divisione del testatore e institutio ex re certa. Sulla base dell art. 734 c.c. «il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi», ed essa è espressamente intitolata alla «divisione del testatore». La divisione in tal caso avviene attraverso disposizioni testamentarie ad efficacia reale, che determinano 90 Cass., , n , in Giur. it., 2001, 1611, con nota di Tommasi; così poi Cass., , n. 3227, in Giust. civ., 1995, I, 3027, con nota di Contini: «poiché il contratto preliminare ha come oggetto finale, mediato dalla prestazione del consenso al contratto definitivo, lo stesso oggetto di quest ultimo, il deferimento ad un terzo della determinazione della prestazione non postula necessariamente un contratto definitivo ben potendo le parti con il contratto preliminare assumere ( ) l obbligazione di concludere un contratto definitivo comportante prestazioni determinate da un terzo arbitratore e delle quali le parti stesse possano preventivamente, attraverso le impugnazioni previste dall art c.c., addirittura impedire l effetto traslativo come nel caso in esame di divisione ereditaria rimessa alla progettazione di un terzo» _001_VENOSTA_CHAPS.indd 164