AVV. EUGENIO TAMBORLINI

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1 AVV. EUGENIO TAMBORLINI BREVI CENNI IN TEMA DI INSTITUTIO EX RE CERTA La successione mortis causa nel nostro ordinamento può trovare la sua fonte di regolamentazione nella volontà del testatore o nella legge. Si parla, nel primo caso, di successione testamentaria, e nel secondo di successione legittima. Ai sensi del secondo comma dell art. 457 cod. civ., non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria. Dalla disposizione discendono due importanti corollari: a) la priorità assegnata dal legislatore alla successione testamentaria su quella legittima, che rispetto alla prima svolge una funzione essenzialmente suppletiva; b) il fatto che i due fenomeni successori ben possono coesistere, nel caso in cui la successione testamentaria non disponga dell intero asse ereditario. Chiarito che, in virtù di quanto disposto dall art. 587 cod. civ., deve intendersi per testamento un atto revocabile 1 con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse, l attenzione va ora rivolta alla posizione soggettiva del destinatario delle disposizioni testamentarie. Secondo l art. 588 cod. civ., le disposizioni testamentarie, qualunque sia l espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l universalità o una quota dei beni del testatore. Le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario. La questione diviene complessa con la disamina del secondo comma della norma citata, a mente del quale l indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio. Ne deriva che la distinzione tra la posizione di erede e quella di legatario non è sempre di facile intuizione, non dipendendo necessariamente dall attribuzione di una quota dell eredità la prima, o di un bene determinato la seconda. La disposizione da ultimo esaminata, in realtà, non era presente nel codice civile del 1865, ed è stata aggiunta dal legislatore del 1942 proprio nel tentativo di dirimere una contrapposizione allora in essere; il contrasto era tra chi sosteneva che, per aversi istituzione di erede, la quota dovesse essere individuata con un espressione numerica (un terzo, la metà, etc.), e chi, invece, riteneva sufficiente che i beni assegnati dal de cuius fossero suscettibili di essere considerati alla stregua di una quota del patrimonio, rinviando la loro determinazione aritmetica successivamente all apertura della successione. 1 Dalla natura revocabile del testamento, è più agevole comprendere il divieto di patti successori sancito dall art. 458 cod. civ., i quali, in quanto contratti, non potrebbero essere unilateralmente posti nel nulla dal futuro testatore, e lo vincolerebbero inesorabilmente, limitandone la volontà in sede di redazione del testamento.

2 Quest ultima è la tesi che ha prevalso, determinando, con il secondo comma dell art. 588 cod. civ., l introduzione della c.d. institutio ex re certa. Secondo la Suprema Corte, in materia di distinzione tra erede e legatario, l assegnazione di beni determinati deve interpretarsi, ai sensi dell art. 588 c.c., come disposizione ereditaria (institutio ex re certa), qualora il testatore abbia inteso chiamare l istituito nell universalità dei beni o in una parte indeterminata di essi, considerata in funzione di quota del patrimonio relitto, mentre deve interpretarsi come legato, se abbia voluto attribuirgli singoli individuati beni. 2 Per fare un esempio, se il testatore lascia a Tizio tutti i suoi beni mobili e a Caio tutti i suoi beni immobili, nessuno dei due potrà dirsi legatario, ma entrambi andranno considerati eredi, ciascuno per la quota corrispondente al valore del complesso di beni ricevuto, rispetto all intero asse ereditario, secondo la valutazione che verrà effettuata all apertura della successione. Al tempo stesso, se il testatore dice di nominare Mevio legatario di tutti i suoi beni, questi non potrà evidentemente essere considerato tale, assumendo invece, e comunque, la qualifica di erede, posto che deve farsi riferimento al contenuto concreto della disposizione testamentaria, e non alla terminologia in essa più o meno tecnicamente - utilizzata. Ragionando a contrario, quindi, il legatario può definirsi il soggetto al quale il de cuius non ha attribuito tutti i suoi beni o una quota di questi, ma soltanto un bene particolare. Ne deriva che, nel caso in cui il ricorso al secondo comma dell art. 588 cod. civ. non consenta di risolvere il dubbio circa la qualificazione di erede o legatario, la disposizione testamentaria relativa a beni determinati o di complessi di determinati beni deve essere qualificata come legato, posto che, come si desume dal primo comma della medesima norma, l attribuzione della qualità di erede si ha soltanto se la disposizione comprende l universalità o una quota dei beni del testatore, mentre le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario. Al tempo stesso, se, per effetto del citato secondo comma, è possibile individuare un istituzione di erede pur nel lascito di beni determinati (se identificabili ex post come quota del patrimonio), non è invece ipotizzabile un legato quando il lascito ha ad oggetto tutti i beni o una quota di essi. L utilità pratica dell institutio ex re certa si rivela con maggior frequenza nel caso di successione regolata da testamento olografo: nel testamento pubblico, infatti, normalmente il notaio utilizza una terminologia tecnica ( nomino ed istituisco erede, lego ) che lascia poco spazio a interpretazioni divergenti; nel testamento olografo, invece (nei casi in cui è redatto da chi sia privo di una conoscenza giuridica approfondita), è frequente l utilizzo del termine lascio (a Tizio la casa, etc.), quantomai generico sotto il profilo che qui interessa, e che ovviamente non è da solo sufficiente a qualificare la natura di erede o di legatario del destinatario della disposizione. In tali casi, è fondamentale il ricorso all istituto in esame, per una corretta interpretazione della disposizione testamentaria. Il concetto da ultimo espresso, peraltro, non ha validità assoluta. Si discute, ad esempio, se la disposizione testamentaria avente ad oggetto l usufrutto di tutti i beni ereditari (o di una loro quota) comporti la qualifica di erede o di legatario. Secondo alcuni 3, l attribuzione conferisce la qualità di erede, poiché comprende l universalità o una quota dei 2 Cass. n /2012, in Notariato, 2013, 1, 13, e Cass. n. 3016/2002, in Mass. Giur. it., CICU, Successioni a causa di morte. Parte generale. Delazione e acquisto dell eredità. Divisione ereditaria, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da Cicu e Messineo, XLII, Milano, 1961.

3 beni. 4 La tesi preferibile 5, invece, ritiene si tratti di legato, posto che, a differenza di quanto avviene per l erede, il destinatario del diritto di usufrutto, ancorché su tutti i beni o su parte di essi, non succede nell identica posizione giuridica del defunto (requisito imprescindibile della successione a titolo di erede); questi, inoltre, diviene titolare di un diritto di natura temporanea, il che si pone in contrasto con la regola semel heres, semper heres, desumibile dall art. 475 cod. civ.. 6 Infine, l usufruttuario di un eredità, a differenza dell erede, non risponde illimitatamente dei debiti ereditari, ma soltanto nella misura stabilita dal 1 comma dell art cod. civ.. 7 Può aversi institutio ex re certa sia nel caso in cui il testatore abbia disposto di tutto il patrimonio, che nel caso in cui ne abbia disposto solo in parte. Nella seconda ipotesi, si pone il problema di valutare se i beni che non hanno costituito oggetto di espressa disposizione testamentaria siano da attribuire comunque agli istituiti a mezzo dell institutio, in proporzione delle quote accertate a posteriori, oppure se per tali beni debba aprirsi la successione legittima. I seguaci della prima tesi riconoscono all institutio ex re certa una vis expansiva, per effetto della quale l erede in tal modo istituito estende il suo diritto, seppur nei limiti della quota a questi attribuita, anche sui beni caduti in eredità che non sono stati menzionati nel testamento. I sostenitori della seconda, invece, ritengono che i successori ex re certa non avrebbero diritto di partecipare, in quanto l institutio non varrebbe soltanto in funzione di quota, ma anche come limite dell attribuzione. 8 Non manca, poi, un opinione intermedia, secondo la quale, per i beni non compresi nelle certae res, si apre la successione legittima, alla quale partecipano anche gli istituiti ex re certa, se rientranti in una delle categorie di successori legittimi. Tale assunto si basa sull applicazione analogica del secondo comma dell art. 734 cod. civ., a mente del quale se nella divisione fatta dal testatore non sono compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni in essa non compresi sono attribuiti conformemente alla legge, se non risulta una diversa volontà del testatore. Pur essendo tutte le opinioni degne di considerazione, quella che afferma la vis expansiva dell istituto appare più coerente con il sistema. Una volta constatata, infatti, l intenzione del legislatore (espressamente intervenuto sul punto proprio per colmare la lacuna del precedente codice) di assegnare quei beni determinati come quota dell eredità, e 4 Cass. n. 2172/2011, in Nuova Giur. civ., 2011, 6, 1, 604, con nota di TESSERA (che esclude anche si tratti di sostituzione fedecommissaria); Cass. 4435/2009, in Nuova Giur. civ., 2009, 9, 1, 950, con nota di DE BELVIS; Cass. n. 511/1995, in Nuova Giur. civ., 1996, 1, 113, con nota di PINARDI. 5 SANTORO PASSARELLI, Legato di usufrutto universale, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1951; GANGI, La successione testamentaria, Milano, 1964; Cass. n. 986/1979, in Mass. Giur. it., Se fosse consentito a chi ha già accettato l eredità la facoltà di spogliarsi successivamente della qualità di erede, gli si riconoscerebbe implicitamente la possibilità di accettare l eredità a termine; ciò si porrebbe in contrasto con quanto disposto dal secondo comma dell art. 475 cod. civ., che considera nulla l accettazione dell eredità sottoposta a condizione o termine. 7 Art. 1010, primo comma, cod. civ.: L usufruttuario di un eredità o di una quota di eredità è obbligato a pagare per intero, o in proporzione della quota, le annualità e gli interessi dei debiti o dei legati da cui l eredità stessa sia gravata. 8 BARBERO, Sistema istituzionale di diritto privato italiano, II, Obbligazioni e contratti. Successioni per causa di morte, Torino, 1962.

4 quindi di attribuire al loro destinatario la qualifica di erede, e non di legatario, è evidente che la volontà del testatore deve essere interpretata nel senso di istituzione di erede nella quota dell intero patrimonio, e quindi anche dei beni che vi sono ricompresi, pur non essendo questi stati menzionati nel testamento. Nel far riferimento alla quota dei beni, infatti, il testatore ha inteso considerare i beni come una frazione rappresentativa dell intero patrimonio ereditario. 9 Diversamente ragionando, infatti, in caso di istitutio ex re certa vi sarebbero sempre dei beni non menzionati nel testamento che resterebbero privi di destinatario. Al fine di meglio comprendere la portata dei ragionamenti sopra svolti, è opportuno esaminare la differenza tra l institutio ex re certa e la divisione fatta dal testatore, disciplinata dall art. 734 cod. civ.. Secondo il primo comma della norma, il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile. Il rapporto intercorrente tra i due istituti è stato ovviamente oggetto di ampio dibattito, i cui contendenti si sono assestati su tre diverse posizioni: a) Per alcuni, l institutio ex re certa costituirebbe lo strumento attraverso il quale attuare la divisione fatta dal testatore, qualificandone la natura e fungendo da mezzo di apporzionamento. 10 b) Altri, invece, mantengono distinte le due figure, sulla base del fatto che la divisione fatta dal testatore presuppone l espressa determinazione di quote (il che rende impossibile l applicazione all institutio ex re certa della rescissione per lesione prevista dall art. 763, secondo comma, cod. civ. 11, posto che in tal caso le quote vengono determinate soltanto a posteriori con la valutazione dei beni attribuiti), e perché non potrà esservi alcun atto divisorio se l erede istituito ex re certa è uno soltanto. 12 c) L ulteriore impostazione individua l elemento distintivo tra le due fattispecie nella preventiva istituzione ereditaria, propria della divisione fatta dal testatore (art. 734 cod. civ.: il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi ). 13 L ultima tesi appare più convincente. La divisione disciplinata dall art. 734 cod. civ. consente al testatore di dividere direttamente e con effetti reali il suo patrimonio tra gli eredi, che sono già predeterminati e istituiti come tali. Nella institutio ex re certa, invece, il testatore si limita all attribuzione di un determinato bene o complesso di beni, non specificando però se il destinatario della stessa venga beneficiato a titolo di eredità o di legato. Soltanto ex post, all apertura della successione e all esito della valutazione dei beni che hanno costituito oggetto di disposizione rispetto al valore complessivo dell asse ereditario, sarà possibile stabilire se le disposizioni ex re certa abbiano comportato l acquisto della qualità di erede o di legatario. Stabilita, dunque, l assoluta autonomia dell institutio ex re certa rispetto alla divisione fatta dal testatore, appare maggiormente chiaro il ruolo svolto dal secondo comma 9 Cass. n. 1066/2007, in Mass. Giur. it., AMADIO, L oggetto della disposizione testamentaria, in Successioni e donazioni a cura di Pietro Rescigno, Padova, I, 1994; MENGONI, La divisione testamentaria, Milano, Art. 763, secondo comma, cod. civ.: La rescissione è ammessa anche nel caso di divisione fatta dal testatore, quando il valore dei beni assegnati ad alcuno dei coeredi è inferiore di oltre un quarto all entità della quota ad esso spettante 12 CAPOZZI, Successioni e donazioni, I, Milano, BURDESE, La divisione ereditaria, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, Torino, 1980; AZZARITI, Le successioni e le donazioni, Napoli, 1990; FORCHIELLI e ANGELONI, Della divisione, Art , in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 2000.

5 dell art. 588 cod. civ., che si pone come criterio soggettivo interpretativo suppletivo deputato a stabilire la distinzione tra eredità e legato, quando la regola ordinaria, consistente nel meccanismo obbiettivo descritto nel primo comma della norma, non risulta a tal fine sufficiente. AVV. EUGENIO TAMBORLINI * Eugenio Tamborlini, avvocato civilista in Roma, si occupa di diritto civile e societario, è autore di numerose pubblicazioni in materia, nonché docente di diritto civile presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali della Luiss.