PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA

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1 LA COLPEVOLEZZA (PRIMA PARTE) PROF. VITO MORMANDO

2 Indice 1 PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA IL DOLO IL MOMENTO RAPPRESENTATIVO DEL DOLO E L ERRORE SUL FATTO IL MOMENTO VOLITIVO DEL DOLO I GRADI DEL DOLO: DOLO INTENZIONALE, DOLO DIRETTO E DOLO EVENTUALE L OGGETTO DEL DOLO IL DOLO E L ERRONEA SUPPOSIZIONE DELLA PRESENZA DI CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE IL DOLO NEI REATI OMISSIVI L ACCERTAMENTO DEL DOLO LA COLPA IL NESSO TRA COLPA E EVENTO LA COLPA NEI REATI OMISSIVI IMPROPRI I REATI COLPOSI DI MERA CONDOTTA IL GRADO DELLA COLPA di 20

3 1 Principio di colpevolezza Perché sia legittimo il ricorso alla sanzione penale non basta che sia commesso un fatto un offesa ad uno o più beni giuridici né basta che la realizzazione del fatto sia antigiuridica: occorre anche che la commissione del fatto antigiuridico possa essere personalmente rimproverata all autore; e i criteri sui quali si può fondare e graduare quel rimprovero personale sono tradizionalmente compendiati, nel linguaggio della dottrina, sotto la formula colpevolezza, e nel linguaggio della Costituzione sotto la formula responsabilità personale (art. 27 co. 1 Cost.). Con la formula colpevolezza si designa dunque l insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico. Nel diritto vigente tali requisiti possono così individuarsi: a) dolo o colpa; b) assenza di scusanti c) conoscenza o conoscibilità della norma penale violata; d) capacità di intendere e di volere; I criteri che nel nostro ordinamento fondano e graduano la colpevolezza dell agente sono in larga misura lo specchio giuridico di criteri di attribuzione della responsabilità praticati nella vita di tutti i giorni. Come si è accennato, sul finire degli anni ottanta la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha segnato una svolta storica: la Corte ha riconosciuto espressamente che responsabilità personale, a norma dell art. 27 co. 1 Cost., è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole. Il principio di colpevolezza, ovvero di personalita della responsabilità penale, riflette uno stadio avanzato della civiltà giuridica. Si contrappone frontalmente ad una serie di residui di inciviltà : alla responsabilità oggettiva; alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa l illiceità penale del fatto; alla responsabilità penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto dall agente, ovvero all incapace di intendere o di volere. Va ancora sottolineato che nella nostra Costituzione la responsabilità personale (art. 27 co. 1 Cost.) è responsabilità per il fatto commesso (art 25 co. 2 Cost.); tutti i criteri sui quali si fonda 3 di 20

4 la colpevolezza dell agente vanno cioè riferiti e strettamente collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso. Il criterio di attribuzione della responsabilità di regola richiesto dal legislatore per i delitti è il dolo, mentre la colpa rileva solo in via di eccezione espressa. Stabilisce infatti l art. 42 co. 2 c.p. che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto colposo espressamente preveduti dalla legge. Diversa è invece la disciplina riservata di regola alle contravvenzioni, che possono essere commesse indifferentemente sia con dolo, sia per colpa: basta cioè la colpa. Stabilisce infatti l art. 42 co. 4 c.p. che nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. 4 di 20

5 2 Il dolo La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di responsabilità penale. Come già si è sottolineato, anche sotto questo profilo l ordinamento giuridico rispecchia i giudizi del senso comune: il più intenso rimprovero che si può muovere a chi ha recato un torto ad altri è infatti quello che si traduce nelle formule: l hai fatto apposta, ben sapevi quel che facevi e l hai voluto fare. Questa visione del senso comune evidenzia le componenti del dolo che emergono dalla disciplina legislativa. Per l esistenza del dolo si richiede infatti un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico Il momento rappresentativo del dolo e l errore sul fatto Perché sorga una responsabilità dolosa occorre dunque in primo luogo che il soggetto si sia rappresentato il fatto antigiuridico. Il momento rappresentativo del dolo esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi rilevanti del fatto concreto che integra una specifica figura di reato: e tale conoscenza deve sussistere nel momento in cui il soggetto inizia l esecuzione dell azione tipica. La conoscenza, dunque, deve essere in primo luogo effettiva, e non meramente potenziale: una conoscenza potenziale può rilevare soltanto per la sussistenza della colpa, quando l agente non si rende conto di quello che fa, ma potrebbe rendersene conto usando della diligenza doverosa. In secondo luogo, è sufficiente che la conoscenza effettiva sia presente nel momento in cui l agente inizia l esecuzione dell azione tipica: non è invece necessario che la rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per tutto il tempo dell azione. Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio ha un esatta rappresentazione di quel dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa rappresentazione di quel dato. Il dubbio risulta invece incompatibile con il dolo nei casi in cui la legge richiede una conoscenza piena e certa dell esistenza di un elemento del fatto. Vi sono elementi del fatto la cui conoscenza può essere acquisita attraverso i sensi: si tratta degli elementi descrittivi, come i concetti di uomo, madre, minore di anni dieci, etc. Altri 5 di 20

6 elementi del fatto sono invece individuati attraverso concetti che esprimono qualità giuridiche o sociali di un dato della realtà. Non si pretende che la persona abbia una conoscenza da esperto della normativa civilistica sul diritto di proprietà, di quella relativa al matrimonio e ai suoi effetti o delle valutazioni etico - sociali dei comportamenti attinenti la sfera sessuale; basta la conoscenza propria del profano, ossia del comune cittadino. Per contro, difetta la rappresentazione del fatto necessaria per la sussistenza del dolo quando l agente versa in un errore sul fatto(art 47 c.p.): quando cioè non si rappresenti la presenza di almeno uno degli elementi del fatto come conseguenza o di un errata percezione sensoriale (errore di fatto) o di un errata interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto). Qualche esempio di errore di fatto, che impedisce all agente di rappresentarsi il fatto concreto che in effetti ha poi realizzato. Come si è detto, un errore sul fatto può essere cagionato anche da un errore di diritto: e cioè dall erronea interpretazione di norme diverse dalla norma incriminatrice, da quest ultima richiamate attraverso un elemento normativo. Stabilisce infatti l art. 47 co. 3 c.p. che l errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Va sottolineato che la giurisprudenza, svuotando di contenuto la previsione dell art. 47 co. 3 c.p., ritiene che tutti gli errori di interpretazione di norme giuridiche siano altrettanti errori sulla legge penale, riconducibili alla disciplina dell art. 5 c.p., e non possano mai cagionare un errore sul fatto: con la conseguenza che l errore su una legge diversa dalla legge penale, essendo assimilato all errore sulla legge penale, rileverebbe solo se inevitabile, cioè non dovuto a colpa. Tale orientamento, però, non solo contrasta con la legge, ma è concettualmente errato. Una cosa è ignorare che è vietato sottrarre le cose mobili altrui o appropriarsene, altra cosa è non rendersi conto che nel caso concreto il bene che l agente ha sottratto o ha venduto era altrui e non di sua proprietà. Il primo tipo di errore è incontestabilmente un errore sulla legge penale: cioè un errore sui precetti non rubare o non appropriarsi della cosa mobile altrui ; il secondo tipo di errore, invece è un errore sul fatto che costituisce il reato descritto e vietato dal precetto: il soggetto può sapere, e anzi sa benissimo che è vietato rubare, appropriarsi indebitamente delle cose altrui, etc., ma per effetto di un errore di interpretazione delle norme civilistiche che decidono se una data cosa è propria o altrui, non si rende conto, nel caso concreto, che la cosa sottratta o oggetto di appropriazione appartiene ad altri. 6 di 20

7 2.2. Il momento volitivo del dolo Il dolo non si esaurisce, come si è anticipato, nella rappresentazione del fatto. Perché sia in dolo, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era preventivamente rappresentato, cioè deve avere deciso di realizzarlo in tutti suoi elementi. In particolare, il momento volitivo del dolo consiste innanzitutto nella risoluzione di realizzare l azione: e tale risoluzione deve essere presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice. La risoluzione può essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire ovvero può essere presa e tenuta ferma fino al compimento dell azione per un apprezzabile lasso di tempo senza soluzione di continuità: si parla allora di dolo di proposito, che per taluni reati è designato dal legislatore come premeditazione e integra una circostanza aggravante I gradi del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale Il dolo può assumere tre gradi, che dipendono dall intensità tanto del momento volitivo, quanto del momento rappresentativo: a) il dolo intenzionale; b) il dolo diretto; c) il dolo eventuale; a) Il dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall agente, potendo essere anche uno scopo intermedio. Del pari non è necessario che la causazione dell evento perseguito dall agente sia probabile: basta la mera possibilità di successo. Di regola, la legge non richiede ai fini della responsabilità dolosa che il fatto sia stato realizzato intenzionalmente, bastando le altre, meno intense forme di dolo: la presenza del dolo intenzionale rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena, sotto il profilo dell intensità del dolo. b) Il dolo diretto si configura invece quando l agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell evento come conseguenza dell azione. c) Il dolo eventuale (o dolo indiretto) si ha infine quando il soggetto, ancora una volta, non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come seriamente possibile l esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell evento come conseguenza dell azione e, pur di non rinunciare all azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi: il soggetto decide di agire costi quel che costi, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto. I 7 di 20

8 tratti salienti del dolo eventuale sono ben espressi in una celebre formula proposta da un autore tedesco: l agente deve essersi detto: sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest altro, io agisco comunque. E opinione diffusa che il dolo eventuale sia caratterizzato dall accettazione del rischio del verificarsi del fatto. Presa alla lettera, è opinione contra legem: ponendo ad oggetto dell accettazione non già l evento, bensì il pericolo del verificarsi dell evento, trasforma i reati di evento in reati di pericolo del verificarsi dell evento. Invero perché sussista il dolo eventuale, ciò che l agente deve accettare e proprio l evento: è il verificarsi della morte che deve essere stato accettato e messo in conto dall agente, pur di non rinunciare all azione che, anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilità di provocarlo. L esatta definizione del dolo eventuale delinea, in primo luogo, i confini della responsabilità penale. Ciò accade per i fatti che sono previsti nella sola forma del delitto doloso: è il caso ad es. dei fatti di danneggiamento, che si possano benissimo realizzare anche per colpa, ma che la legge punisce solo se commessi con dolo (art. 635 c.p.). In secondo luogo, quando il fatto è punito sia se commesso con dolo sia se commesso per colpa, il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa l area della responsabilità per dolo da quella della responsabilità per colpa. In particolare, sotto questo profilo il dolo eventuale va nettamente distinto dalla colpa con previsione dell evento ( o c.d colpa cosciente). I due criteri di imputazione della responsabilità hanno in comune l elemento della previsione dell evento, ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi. Dal punto di vista concettuale la giurisprudenza non propone configurazioni dl dolo eventuale e della colpa cosciente diverse da quelle che abbiamo prospettato in precedenza. La giurisprudenza affronta con particolare frequenza il problema del confine tra dolo eventuale e colpa cosciente in casi di lesione o morte conseguenti a contagio da HIV derivante da rapporti sessuali non protetti. In materia di circolazione stradale, e in particolare in materia di incidenti mortali causati da chi guidi un veicolo in stato di ebbrezza, la giurisprudenza di legittimità ha recentemente mandato un segnale di stop alla tentazione, alimentata dall allarme sociale, di ravvisare in episodi di questo tipo gli estremi del dolo eventuale anziché quelli della colpa. 8 di 20

9 2.4. L oggetto del dolo La rappresentazione e la volizione debbono avere per oggetto non già gli elementi in astratto dalla norma incriminatrice, bensì il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato. L agente dunque, può anche ignorare l esistenza della norma che descrive il fatto da lui realizzato, ovvero può interpretarla erroneamente: tutto ciò non aggiunge né toglie nulla all esistenza del dolo, ma rileverà eventualmente ex art. 5 c.p. come ipotesi di ignoranza o errore sulla legge penale. Nei reati a dolo generico l oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il fatto concreto che integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice: eventi ulteriori, perseguiti come conseguenza eventuale del fatto tipico, sono al di fuori dell oggetto del dolo e tutt al più rileveranno come motivi che aggravano o attenuano la pena. Nei reati a dolo specifico, invece, l oggetto del dolo è più ampio: abbraccia sia il fatto concreto corrispondente a quello descritto dalla norma incriminatrice, sia un risultato ulteriore, che l agente deve perseguire come scopo e la cui realizzazione è irrilevante per la consumazione del reato. Va ora chiarito che cosa debba intendersi per fatto concreto ai fini dell oggetto del dolo: cioè quale parte del fatto concreto debba essere oggetto di rappresentazione e da quale parte debba invece farsi astrazione. Quanto poi al decorso causale che deve essere rappresentato dall agente nei reati di evento, è necessario e sufficiente che l agente abbia attribuito alla sua azione l attitudine a causare in concreto quell evento, mentre è irrilevante che abbia previsto un decorso causale diverso da quello che poi si è verificato(c.d. aberratio causae). Dire che oggetto della rappresentazione e della volizione necessarie ai fini del dolo è un fatto concreto che corrisponde al modello di una specifica figura di reato equivale a dire che l agente deve rappresentarsi e volere tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato. La controversia sull inclusione o meno nell oggetto del dolo della specifica qualità del soggetto attivo, giuridica o di fatto, che caratterizza i reati propri va risolta in senso affermativo. Una conferma sistematica della inclusione della qualità del soggetto attivo nell oggetto del dolo dei reati propri si ricava dalla disciplina del concorso di persone. La regola generale è nel senso che il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice (il c.d. estraneo) risponde di concorso doloso nel reato proprio se sapeva che la persona da lui agevolata o istigata alla commissione del reato rivestiva la qualità richiesta dalla norma incriminatrice. 9 di 20

10 2.5. Il dolo e l erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione Come si è detto, il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto non solo tipico, ma anche antigiuridico. Da questa premessa segue che l erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall ordinamento esclude il dolo. Questa incidenza sul dolo o sulla colpa dell erronea supposizione da parte dell agente di aver commesso il fatto in presenza di una giustificazione in realtà inesistente c.d. causa di giustificazione putativa trova esplicito riconoscimento nel codice penale. Dispone infatti l art. 59 co. 4 c.p. che se l agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo Il dolo nei reati omissivi La peculiarità del fatto nei reati omissivi, sia propri che impropri, si riflettono nella configurazione del dolo sotto il profilo dell oggetto della rappresentazione e della volizione. Quanto al momento rappresentativo, il soggetto che ha l obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche in forma dubitativa dei presupposti di fatto dai quali scaturisce il dovere di agire: e ciò vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi impropri. Il dolo di omissione di soccorso(art 593 c.p.), prototipo dei reati omissivi propri, esige infatti innanzitutto che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di provvedere a se stessa che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo che sia o sembri inanimato, o, ad una persona ferita o altrimenti in pericolo. In secondo luogo il soggetto deve sapere qual è l azione da compiere. Quanto al momento volitivo del dolo,è necessario che il soggetto decida di non compiere l azione doverosa: nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l intenzione di non impedire l evento o la certezza o l accettazione dell eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell azione doverosa. 10 di 20

11 2.7. L accertamento del dolo Problemi notoriamente difficili solleva l accertamento del dolo: i fatti psichici che lo compongono non possono essere accertati mediante i sensi,ma possono e devono essere desunti unicamente da dati esteriori, con l aiuto di massime esperienza. Le massime di esperienza vanno utilizzate con prudenza e accortezza tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto: è su queste, infatti, che il giudice deve fondare l accertamento del dolo. Quanto alle modalità della condotta, i mezzi adoperati acquistano particolare rilievo, ad esempio, in tema di omicidio: parlano nel senso della rappresentazione e volizione della morte il carattere micidiale dell arma usata e/o il suo utilizzo a breve distanza dalla vittima e/o il suo essere univocamente orientata a colpire parti vitali del corpo. Simili elementi vengono valorizzati dalla giurisprudenza anche allorché si tratta di qualificare il fatto come omicidio doloso piuttosto che preterintenzionale. Il ruolo delle circostanze relative alla persona dell agente avrà un peso maggiore nell accertamento del dolo eventuale: l interesse che l agente si riproponeva di soddisfare con una determinata condotta varrà infatti come indizio della sua decisione di agire secondo la logica dei costi quel che costi. Anche precedenti esperienze di vita del soggetto agente sono talora prese in considerazione della giurisprudenza al fine dell accertamento del dolo. Ancora, per quel che riguarda l interesse alla realizzazione del reato si è ad esempio affermato, in materia di falso, che è l indice rivelatore dell assenza del dolo la mancanza di qualsiasi vantaggio che l agente avrebbe potuto ricavare dalle false attestazioni, relative alla presenza sul posto di lavoro. Quanto infine al movente, la giurisprudenza sottolinea in modo particolare che la relativa indagine deve avere carattere sussidiario rispetto all accertamento del dolo raggiunto autonomamente per altra via. Sempre in tema di accertamento del dolo, va infine ricordato che l errore esclude il dolo anche se inescusabile, anche cioè: se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del caso concreto: l errore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilità per colpa a condizione che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo. 11 di 20

12 3 La colpa La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto. La colpa non rappresenta però soltanto un minus rispetto al dolo; è anche un aliud: si tratta cioè di un criterio di attribuzione della responsabilità che ha una struttura del tutto diversa. Orbene, ciascuno e tutti questi elementi mostrano che le varie forme di colpa si fondano su giudizio interamente normativo, cioè sul contratto tra la condotta concreta dell agente e il modello di condotta imposto da regole di diligenza, prudenza o perizia. La colpa può dunque consistere nella negligenza - cioè nell omesso compimento di un azione doverosa-, nell imprudenza -cioè nella violazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di agire con particolari modalita - o, infine, nell imperizia cioè in una carenza di cognizioni o di abilita esecutive nello svolgimento di attivita tecniche o professionali Colpa specifica e colpa generica In primo luogo, le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere codificate, cioè contenute in norme di fonte pubblica o privata. Lo svolgimento di questo tipo di attività ha reso irrinunciabili l intervento di norme giuridiche, emanate innanzitutto dal legislatore (leggi) e dal potere esecutivo (regolamenti), con il compito di cristallizzare entro una disciplina analitica e precisa il bilanciamento tra gli interessi in gioco tenendo conto anche del costo economico necessario per neutralizzare ovvero per ridurre il rischio entro limiti tollerabili. Accanto ai poteri legislativo ed esecutivo, anche altre pubbliche autorità possono emanare atti (ordini), la cui inosservanza dà vita a colpa, contenenti divieti o comandi finalizzati a prevenire eventi dannosi o pericolosi per la vita o per l integrità fisica. Infine regole cautelari possono trovare la loro fonte in atti (discipline) emanati: a) da singoli soggetti privati che esercitano un attività pericolosa ; b) da organismi privati o pubblici preposti alla regolamentazione di attività pericolose; Va ribadito che, essendo la finalità preventiva o cautelare il tratto che individua tutte le regole di condotta rilevanti ai fini della colpa, rientrano nel concetto di leggi, la cui inosservanza da vita a colpa non tutte le leggi, ma soltanto le leggi che impongono o vietano una data condotta 12 di 20

13 all esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo: si comanda o si vieta di tenere la condotta A, al solo scopo di prevenire che si verifichi le evento B come conseguenza della condotta in contrasto con quel comando o divieto. Detto altrimenti: si deve trattare di leggi con funzione preventiva nei confronti di eventi tipici. Va sottolineato che le leggi la cui inosservanza può fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate: con sanzione amministrativa o anche con sanzione penale. La gran parte delle norme del codice della strada era originariamente presidiata da sanzioni penali, mentre oggi, di regola, l inosservanza di quelle regole comporta soltanto una sanzione amministrativa. Sanzioni penali sono invece largamente presenti, tuttora, nella legislazione infortunistica La colpa generica come violazione di regole cautelari non codificate Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia, per quanto in progressiva espansione, incontra una serie di limiti. Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche regole di diligenza. Vi sono poi attività rischiose socialmente utili rispetto alle quali non è tanto impossibile, quanto indesiderabile che il legislatore intervenga imponendo una volta per tutte delle regole di diligenza. Infine, vi è una miriade di attività pericolose che l uomo normale compie ogni giorno senza indossare la veste del professionista, rispetto alle quali è senz altro impensabile che possano essere dettate da chicchessia delle norme giuridiche scritte a contenuto cautelare. Accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per le regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio della c.d. colpa generica, cioè quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il giudice non è però libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia che andranno rispettate dall agente nel singolo caso concreto. Per individuare quelle regole il giudice non farà soltanto riferimento a quel che si usa fare, cioè a quel che viene genericamente praticato in questo o in quel settore nella vita di relazione: spesso e volentieri la prassi è sciatta e intollerabilmente pericolosa. Il giudice farà piuttosto riferimento a ciò che si doveva fare in un dato momento: confronterà il comportamento del singolo agente con il 13 di 20

14 comportamento che in quelle stesse circostanze di tempo e di luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, assunto come agente modello. Come si è detto, le regole di diligenza vanno ampiamente ritagliate sulla persona del singolo agente. Questo processo di personalizzazione incontra però un limite logico. Non si può tener conto dell assenza nell agente delle conoscenze o delle capacità psico-fisiche necessarie per fronteggiare i più diversi pericoli delle vita di relazione. Si possono dunque prendere in considerazione soltanto le menomazioni fisiche. Cosi l handicappato fisico potrà inserirsi nella vita di relazione e persino svolgere attività tipicamente rischiose comportandosi come un uomo ragionevole affetto della stessa infermità. Anche in Italia, sulla falsariga delle esperienze nordamericane, le più diverse Società mediche emanano linee guida, cioè regole che indicano i passi che debbono essere compiuti e i fattori da considerare nella diagnosi e nella terapia delle più svariate patologie. Molteplici gli scopi delle linee-guida: innalzare lo standard della perizia esigibile, garantendo una maggiore protezione dei pazienti e imponendo ai sanitari una più elevata abilità professionale, rendendo al contempo uniforme in tutto il Paese la valutazione dei giudici sulla sussistenza o meno della colpa. Talvolta le linee-guida sono molto dettagliate delineando un predefinito schema di comportamento (si parla di protocolli ), e non di rado hanno per oggetto specifici trattamenti sanitari. Va premessa la distinzione fra regole cautelari codificate a contenuto rigido e regole cautelari codificate a contenuto elastico: le prime impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo preciso; le seconde fanno invece dipendere l individuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l agente modello. Si pone il quesito se l inosservanza di una regola cautelare codificata a contenuto rigido sia di per sé sola sufficiente a fondare la colpa. La risposta è nel senso che l inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma stessa fonte di un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo. In questa evenienza l inosservanza della regola cautelare codificata è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella prescritta dalla regola cautelare codificata, bensì quella che l agente avrebbe nelle circostanze concrete, per evitare che quel maggior rischio si traducesse in un evento lesivo. 14 di 20

15 3.3. Contenuto e limiti del dovere di diligenza: il rischio consentito e il principio di affidamento Il legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito che il delitto è colposo...quando l evento si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi etc. a) la condotta colposa Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui s inizia o si continua ad agire: a) riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico; b) neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico. a) Quanto al primo dovere, il riconoscimento dell esistenza del pericolo o dei pericoli del realizzarsi di un fatto antigiuridico può e deve essere ottenuto dall agente con i sensi, con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi, attraverso l applicazione al caso concreto delle regole di esperienza o giuridiche note all agente modello. b) In presenza di un pericolo, noto all agente, di realizzazione di un fatto antigiuridico, il dovere logicamente successivo ha per oggetto la neutralizzazione ovvero, se ciò è tecnicamente impossibile, la riduzione del pericolo. a+b) In definitiva, il carattere colposo della condotta può derivare già dal mancato riconoscimento del pericolo di realizzazione del fatto che l agente concreto ha iniziato o continuato ad agire, ovvero, di fronte ad un pericolo ormai riconosciuto, dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo che in quel momento e in quelle circostanze avrebbe tenuto l agente modello. b) il principio di affidamento Molte attività pericolose sono svolte da una pluralità di persone, ora nella forma della collaborazione necessaria, ora nella forma di attività individuali che possono intersecarsi reciprocamente. Nel quadro di attività dell uno dell altro tipo opera il c.d. principio di affidamento: ciascuno degli agenti può cioè confidare che il comportamento dell altro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia. 15 di 20

16 Un primo limite all operatività del principio di affidamento è che le circostanze del caso concreto lascino riconoscere la possibilità di un altrui comportamento colposamente pericoloso: si può cioè confidare nel diligente comportamento altrui, a meno che le circostanze del caso concreto non facciano ritenere che è un fiducia infondata. Il principio di affidamento incontra un secondo limite, nei casi in cui, ai sensi dell art. 40 co. 2 c.p. l agente abbia l obbligo giuridico di impedire eventi lesivi dell altrui vita o integrità fisica, il cui rispetto comporti, come dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell operato altrui: non potrà infatti fare affidamento sul corretto comportamento altrui quando la diligenza da rispettare gli imponeva proprio di controllare che quel comportamento non fosse pericolosamente colposo. Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri: non solo possiamo confidare che gli altri consociati non agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a confidare che non agiranno dolosamente. Su questo terreno il principio di affidamento ha anzi una portata penale ben piu ampia. Solo in via d eccezione sono previsti delitti di agevolazione colposa di un fatto doloso, contenuti nel codice penale comune e nei codici penali militari di pace e di guerra. La seconda ragione della più ampia estensione del principio di affidamento, che autorizza di regola a confidare che altri consociati non commetteranno reati dolosi, discende da una semplice considerazione: in astratto è senz altro prevedibile che coltelli, martelli, accette, etc., quando siano venduti a terzi, potranno essere utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi; ma nessuno si sogna di proibire la vendita di quegli oggetti, solo perché è astrattamente prevedibile che, nel venderli, si sia offerta ad altri l occasione per commettere delitti dolosi. 16 di 20

17 4 Il nesso tra colpa e evento Il nesso tra colpa e evento è richiesto dalla stessa definizione legislativa del delitto colposo: l evento che è il risultato dell azione o dell omissione deve infatti verificarsi a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (art. 43 co. 1 c.p.); e questo nesso compare anche nella descrizione dei singoli delitti colposi di evento, come ad es. l omicidio colposo, le lesioni personali colpose, i delitti colposi contro la pubblica incolumità. Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento è duplice. In primo luogo, l evento concreto deve essere realizzazione del pericolo che la norma cautelare violata mirava a pervenire, cioè l evento verificatosi nella realtà deve rientrare tra quegli eventi che la norma violata mirava a prevenire: in altri termini, l evento deve essere il risultato di una delle serie di sviluppi causali il cui prevedibile avversari rendeva colposa la condotta dell agente. Il secondo nesso tra colpa e evento si lascia cosi individuare: accertato che l evento è la realizzazione del pericolo colposamente creato dall agente, bisogna appurare se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dell evento. Normalmente le regole di diligenza impongono di agire in un determinato modo per evitare eventi lesivi di beni giuridici; in via di eccezione le regole di diligenza tendono non già ad evitare, ma a ridurre il rischio del verificarsi dell evento. L insussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa essere assoggettato alla pena prevista per la causazione colposa di questo o quell evento. Rimane aperta invece la possibilità che la condotta colposa sia punita di per sé con una diversa e meno grave sanzione prevista dall ordinamento giuridico: e tale sanzione si applicherà in via esclusiva sia nei casi in cui alla condotta colposa sia seguito un evento, ma tale evento non sia dovuto a colpa, sia nei casi in cui fortunatamente non si sia verificato nessun evento. 17 di 20

18 5 La colpa nei reati omissivi impropri Come si è visto in precedenza la responsabilità per l omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura nei confronti di chi è destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. In questo gruppo di reati la colpa può consistere: (a) nell inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti hanno il dovere di sventare, ovvero (b) nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei pericoli. 18 di 20

19 6 I reati colposi di mera condotta Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni compaiono reati colposi di mera condotta, cioè reati nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. In questo tipo di reati le regole della diligenza che l agente deve rispettare sono finalizzate non già a prevenire eventi futuri, bensì ad assicurare che l agente assuma le informazioni necessarie ovvero compia i controlli necessari nel momento in cui esegue l azione. 19 di 20

20 7 Il grado della colpa Il grado della colpa è irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di reato colposo: rileverà invece ai fini della commisurazione della pena, che dipende, tra l altro, per l appunto, dal grado della colpa. Vi sono peraltro figure di reato, la cui integrazione esige un elevato grado di colpa: è il caso ad es. della bancarotta semplice di cui all art. 217 co. 1 n. 3 l. fall., per la quale la legge richiede che l imprenditore abbia compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento. Una forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti nei casi di colpa con previsione, cioè nei casi in cui l agente per leggerezza sottovaluta la probabilità del verificarsi dell evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. L art. 61 n. 3 c.p. prevede come circostanza aggravante l avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell evento. 20 di 20