Contratto di credito al consumatore

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1 Contratto di credito al consumatore Prof.ssa Marilena Gorgoni Ordinario di Diritto Civile Università del Salento Sommario: 1. Dal credito al consumo al contratto di credito al consumatore. 2. Le origini e le finalità della dir , n. 48, tra luci e ombre. 3. Scelte del legislatore italiano in sede di recepimento. 4. Ambito di applicazione e regime delle esclusioni. 5. (Segue). Dubbi sul rilievo della destinazione consumeristica della somma mutuata. 6. Profili soggettivi: il creditore-finanziatore. 7. (Segue). Chi può ricorrere al credito al consumo. 8. (Segue). Consumatore e risparmiatore: ricorrenza di una vicinitas? 9. (Segue). Il consumatore immeritevole. 10. (Segue). Il quadro delle regole di responsible lending. 11. (Segue). Regole di disclosure. 12. (Segue). Il costo del contratto di credito al consumo. 13. (Segue). Ventaglio rimediale. 14. Educazione finanziaria, adeguatezza informativa, prevenzione del sovraindebitamento. 15. Concessione del credito al consumatore risultato immeritevole. 16. Incidenza della componente traslativa su quella creditizia. 17. (Segue). Collegamento negoziale. 18. (Segue). Inadempimento del fornitore nel contratto di locazione finanziaria. 19. Misure di exit. 1. Dal credito al consumo al contratto di credito al consumatore. L espressione contratto di credito al consumatore, contenuta nel recente d.lg , n. 141, con il quale è stata data attuazione alla dir n. 48, ha sostituito quella di credito al consumo, di cui all art. 121, d.lg , n. 385, cioè il testo unico bancario (da qui in avanti t.u. l. banc.), nel quale era stato trasfuso l art. 18, l , n. 142 (legge comunitaria per il 1991), introdotto per effetto del recepimento della dir n. 102, la prima in materia. Lo scopo di tale mutamento terminologico si pensava dovesse essere quello di rimarcare la svolta consumeristica rispetto alla disciplina precedente, in sintonia con l ispirazione di fondo della dir. 2008/48 votata, in linea di massima, a una maggiore tutela del consumatore. I contratti di credito al consumatore continuano, tuttavia, ad essere definiti come quelli tramite i quali «il creditore concede o s impegna a concedere al consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra agevolazione finanziaria» (art. 121 t.u. l. banc.). Vi rientrano dunque la vendita a rate, il mutuo di scopo, il credito documentario, il prestito personale, la cessione del quinto dello stipendio, il leasing traslativo al consumo, eventuali contratti atipici (altra agevolazione finanziaria) e, dato l inequivoco tenore letterale della norma, anche la promessa di credito al consumo. L ammissibilità dei contratti non definitivi costituisce una novità rispetto alla previsione ante riformam, con la quale il legislatore, che certo non si può dire che abbia preteso di risolvere i problemi relativi alla sequenza preliminare-definitivo del contratto di mutuo, si è allineato alle previsioni comunitarie, da cui si era discostato, invece, nel 1992 in sede di recepimento della dir. 97/102. A conti fatti, in sintonia con una tendenza sempre più frequente, il d.lg. n. 141/2010 ha optato non già per la definizione di uno o più tipi contrattuali, ma di un operazione economica : schema più duttile ritenuto capace di esaltare la logica economica alla base della volontà delle parti, il collegamento di più contratti, la loro procedimentalizzazione.

2 Un altra novità ascrivibile al d.lg. n. 141/2010 è, infatti, l introduzione, all art. 121, 1 co., lett. d), t.u. l. banc., della nozione di contratto di credito collegato: quello finalizzato esclusivamente a finanziare la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio specifici, purché il finanziatore si avvalga del fornitore del bene o de prestatore del servizio per promuovere o concludere il contratto di credito e/o il bene o il servizio specifici siano esplicitamente individuati nel contratto di credito. Si tratta di una nozione che, però, a qualcuno è parsa subito ben diversa da quella prevista dalla dir. 2008/48 che, a sua volta, ricalcava quella tedesca di Wirtschatftliche Einheit, di cui al 358 BGB, posto che fa difetto proprio la richiesta che i due contratti, quello di vendita e quello di finanziamento, si considerino in un ottica di unicità commerciale; ciò richiama l attenzione sulle implicazioni, in termini di minor tutela del consumatore, derivanti dall assenza di uno dei criteri da cui evincere non già l unità commerciale dell operazione, ma il collegamento contrattuale (cfr. infra). Ad ogni buon conto vi sono tutti gli elementi per concludere che la disciplina del credito al consumo ha visto confermata la propria natura transtipica, che già era stata evidenziata dalla dir. 1997/102, essendo applicabile a una pluralità di fattispecie concrete accomunate da una causa di finanziamento, ma divergenti sotto il profilo strutturale (giacché possono essere bi o trilaterali ), soggettivo (il finanziatore, oltre allo stesso venditore/fornitore, può essere una banca, una società finanziaria non bancaria, persino un impresa di assicurazioni o un broker) e oggettivo (prestiti personali, crediti finalizzati). Tale natura transtipica in qualche modo riflette anche le linee evolutive del credito al consumo. Di esso comincia a parlarsi solo con l avvento della produzione industriale di massa. In precedenza, cioè fino alla fine della metà del XIX secolo, si aveva esperienza solo di finanziamenti concessi direttamente dal commerciante alla propria clientela, di prestiti garantiti da pegno o al più di cessione di salari: tutti utilizzati esclusivamente per acquistare beni di prima necessità. La produzione di massa esige, invece, maggiore velocità nell allocazione dei beni, al fine di rinnovare incessantemente la produzione, nonché perfezionamento del sistema dei finanziamenti. Nella prima fase, che coincide con la distribuzione su vasta scala della macchina da cucire Singer, si fece ricorso alla vendita rateale con patto di riservato dominio. L operazione si presentava strutturalmente semplice: due sole parti, poiché finanziamento e vendita erano fusi, lo scambio era la causa del contratto, il credito era strumentale rispetto ad esso e si sostanziava nella concessione di una (mera) dilazione di pagamento. Il ricorso alla vendita a rate impediva, in un certo senso, che per l acquirente sorgesse un problema di finanziamento: essa, infatti, dà vita a una circolazione di beni che si caratterizza per la mancanza dell apporto di capitali necessari al suo verificarsi; una mancanza, però, che può dar luogo a più o meno gravi situazioni di illiquidità nella gestione dell impresa che pratichi la vendita a rate e che per tale impresa può determinare la necessità di ricorrere essa stessa al credito, non per aver impiegato i propri capitali in precedenti concessioni di credito ai suoi compratori, bensì per la mancata tempestiva ricostituzione dei capitali impiegati nella produzione o nell acquisto di beni venduti con differimento del prezzo. Insomma, la vendita rateale rende inutile per il consumatore il ricorso al finanziamento esterno, ma dimostra di avere implicazioni tali da non escludere che a ricorrere al credito esterno sia essere il venditore: credito ordinato non al finanziamento degli acquisti, ma alla ulteriore attività di produzione. Ciò spiega, perché, quando prende l avvio la seconda fase, coincidente con l avvento sul mercato dell automobile, che, inizialmente bene di lusso, venduto in contanti, prodotto e distribuito su scala ridotta, diventa rapidamente oggetto del desiderio di strati sempre più vasti di acquirenti non in grado di pagarne per intero il prezzo, il venditore non sia, a causa del costo elevato del bene venduto, nella condizione di concedere dilazioni di pagamento. La vendita a rate, ormai inservibile, viene allora sostituita da una più sofisticata

3 configurazione del credito al consumo che diviene operazione complessa, dai caratteri morfologici non più univoci, ma contraddistinta da una costante: l interposizione tra alienante e acquirente di un terzo specializzato nell erogazione del finanziamento che, dunque, concilia l esigenza di finanziamento con quella di rinnovamento della produzione, mettendo in relazione i soggetti che hanno nella propria disponibilità un surplus finanziario con potenziali prenditori di fondi. L intermediario finanziario è mosso unicamente dall intento di ricavare la maggiore remunerazione possibile dall operazione di raccolta e di organizzazione di liquidità, senza risentire di alcuna contaminazione con il processo di produzione e di circolazione. A differenza del capitale industriale che cerca la propria realizzazione attraverso una serie di rapporti (con i fornitori, di lavoro e di scambio) che contrassegnano le fasi del processo produttivo subendone le sorti e rischiando la svalorizzazione, quello finanziario si autovalorizza con la mera anticipazione di sé. Anzi, quanto più sarà capace di rendersi autonomo rispetto alla sua destinazione tanto minori saranno i rischi verso cui andrà incontro. In altri termini, il capitale finanziario non può assumere rischi diversi e ulteriori rispetto a quelli calcolati ex ante e consistenti nel mancato recupero della somma anticipata; in particolare, non può assumere i rischi tipici del venditore, quali la mancata consegna del bene, la consegna di merce difettosa o non corrispondente alle aspettative dell acquirente. In parallelo si assiste a una perdita di funzione del tradizionale sistema di garanzie specifiche del credito, stante l inidoneità dei beni acquistati a credito ad essere oggetto di garanzia. Il mercato del credito al consumo comincia a estendersi, infatti, a beni sì durevoli, ma di basso contenuto economico. Ne consegue che solo per alcuni di essi, ad esempio l automobile, esiste un second hand market che giustifichi il permanere della garanzia reale da utilizzare per queste operazioni. 2. Le origini e le finalità della dir , n. 48, tra luci e ombre. La diversa nomenclatura e l introduzione della nozione di contratto di credito collegato non sono le uniche novità riconducibili al d.lg. n. 141/2010; la sua concreta portata innovativa, però, può essere intesa solo ove se ne conoscano le origini e le finalità. Il provvedimento, come si è detto, recepisce la dir. 2008/48, i cui lavori preparatori furono avviati nel 2002 con la presentazione da parte della Commissione di una prima Proposta di direttiva cui, a distanza di tre anni, ha fatto seguito una «Proposta modificata» di direttiva di contenuto ben diverso ; infatti, ne erano stati espunti gli aspetti più fortemente innovativi: i rimedi per contenere il sovraindebitamento del consumatore; la possibilità, dopo la decisione della Corte di Giustizia del che la disciplina relativa al credito al consumo venisse estesa alle fideiussioni stipulate dal consumatore. Le tappe successive sono state le seguenti: il venne raggiunto l accordo politico in sede di Consiglio; il si pervenne alla Posizione comune del Consiglio; il la Commissione, con proprio Parere, accettò tutti gli emendamenti apportati dal Parlamento europeo, con la Risoluzione del , al testo approvato dal Consiglio ed alla Posizione comune; il , il Consiglio a maggioranza qualificata con il voto contrario dei Paesi Bassi e le astensioni di Belgio, Grecia e Lussemburgo nel corso della Sessione «Trasporti, telecomunicazione ed energia», approvò il testo definitivo. La n. 2008/98 sostituisce la precedente dir. 1987/102, portatrice del cosiddetto approccio minimale, che era già stata parzialmente modificata dalla dir. 1990/88 e che il legislatore italiano aveva recepito con gli artt legge n. 142/1992, i quali di lì a poco saranno trasfusi negli artt t.u. l. banc. e successivamente, in parte, almeno, discutibilmente travasati negli artt del Codice di consumo, Sezione II, intitolata Credito al consumo (cfr. infra). Il quid novi della dir. 2008/48 dovrebbe consistere nel mutamento di approccio: da quello minimale precedente si sarebbe dovuti passare all armonizzazione completa. Essa ha finito per assumere il ruolo di un

4 test, con cui verificare il grado di armonizzazione raggiunto dall acquis e tanto basta a spiegare il perché le sia stata dedicata così tanta attenzione da parte della dottrina. Dopo la direttiva in tema di pratiche commerciali sleali, in verità, l obiettivo della full harmonization ha ispirato tutti i provvedimenti comunitari consumeristici, benché l ultima tendenza pare sia quella delle direttive orizzontali, basate sull armonizzazione completa e mirata, che hanno il pregio di contribuire alla creazione del mercato unico senza impedire agli Stati membri di intervenire con regole di innalzamento del livello di tutela proposto. È evidente, infatti, che nella produzione normativa comunitaria cominci a prevalere l ansia di compromesso tra i modelli (nazionali) di riferimento, a scapito della funzionalità delle regole proposte rispetto agli obiettivi perseguiti, sicché il problema della scelta del grado di armonizzazione, piena o minima, diventa strategica: incertezza del diritto e sfiducia nel mercato unico sono i vantaggi dell armonizzazione piena; rispetto per le autonomie nazionali e competizione dei modelli giuridici sono i punti di forza dell armonizzazione minima. La crescente consapevolezza che una presa di posizione pregiudiziale a favore di una delle due opzioni non sarebbe risolutiva ha spinto a cercare una terza prospettiva di scelta e di assestamento delle regole in funzione di due variabili fondamentali: da una parte, il mantenimento di un margine di correzione della regola, dall altra, l adattamento (minimo) al sistema nazionale. Tra le iniziative comunitarie più recenti, non a caso, si colloca il Libro verde dell (COM(2006) 744 Final), che ha dato vita ad un processo di revisione di quattro direttive in materia contrattuale. La maggioranza dei rispondenti al Libro verde ha auspicato l adozione di uno strumento legislativo orizzontale applicabile alle transazioni nazionali e cross border, basato su un armonizzazione completa e mirata, vale a dire incentrata sulle questioni che costituiscono barriere importanti al commercio per le imprese e/o che scoraggiano i consumatori dall acquistare oltre frontiera combinato con revisioni verticali delle esistenti direttive specifiche. È proprio sulla scorta di tali primi risultati che la Commissione ha proposto, l , la direttiva sui diritti del consumatore, adottata il Proprio a causa delle riserve e dei limiti menzionati, però, le opzioni contenute nella dir. 2008/48 non sembrano andare in maniera convincente verso il perseguimento dell armonizzazione piena. La disciplina si rivela incompleta e parziale, da un duplice punto di vista: in primo luogo, perché si propone di regolare solo alcuni profili dei contratti di credito ai consumatori e perché anche relativamente a quelli disciplinati non introduce regole esaustive e complete; in secondo luogo, molti precetti possono essere accolti o non accolti secondo valutazioni discrezionali affidate ai legislatori degli Stati membri. Va aggiunto che le sanzioni non sono predefinite, perciò è ragionevole pensare che non saranno uniformi, e che le accezioni con cui si appella l armonizzazione non sono omogenee, stante che, ad esempio, nel considerando n. 8 si parla di livello sufficiente di tutela dei consumatori, nel considerando n. 9, invece, di livello elevato. Oltre che per superare il problema della disparità normativa sostanziale (considerando n. 8), ritenuta di ostacolo alle transazioni cross border, l intervento comunitario si propone di far fronte a due esigenze: a) dar vita a un serbatoio di regole moderne che si misuri con la raffinatezza raggiunta dalle forme di erogazione del finanziamento e che tenga conto della tutela aggiuntiva di cui necessita il consumatore che si avvale oramai sempre più di frequente di tecniche di conclusione a distanza; b) evitare forme di indebitamento eccessivo da parte delle famiglie che la crisi economica rende istintivamente più disponibili verso il credito al consumo. Proprio a proposito dell approssimarsi disinvolto al finanziamento da parte dei consumatori, va ricordato che una parte della dottrina attenta ai risvolti economici aveva messo in guardia, già all indomani della dir. 1987/102/CE, contro regole che considerassero il credito al consumo solo dalla prospettiva del sovvenuto, trascurandone gli effetti sul mercato del credito e sul rischio di sovraindebitamento delle famiglie.

5 Ebbene, in termini di policy l introduzione di misure rafforzative della tutela del consumatore si rivelava nel 2008 urgente e necessaria: perché gli effetti della crisi finanziaria già si erano manifestati anche a carico dei titolari di carte di credito, soprattutto di quelle revolving, e dei fruitori, nelle diverse forme, di credito al consumo e perché è opinione condivisa che non si possa uscire da una crisi economica senza sostenere il consumo; il che significa inevitabilmente sostenere il credito. Infatti, se sul versante dei salvataggi bancari quanto, più in generale, dell offerta, la gamma dei possibili rimedi macroeconomici, in atto e in prospettiva, è amplissima, inedita e in parte già sperimentata in epoche passate va dalle ricapitalizzazioni alle nazionalizzazioni degli intermediari bancari e finanziari in crisi; dalla istituzione di bad banks nelle quali sterilizzare i titoli tossici fino alla definizione di nuove regole per la finanza mondiale; e ancora dall enfasi su una ancora generica e indefinita etica degli affari fino alla revisione degli assetti di vigilanza sul fronte della domanda la ricetta proposta consiste nell adozione di misure a sostegno del consumo e questo significa imprescindibilmente che occorrono effettive regole di tutela del consumatore idonee a ricostruire la cornice giuridica sottesa ad assetti fiduciari considerevolmente incrinatisi. La crisi finanziaria, non a caso, ha determinato un incentivo all incremento del livello di trasparenza nei comportamenti degli intermediari finanziari, sul presupposto che un discredito diffuso fra il pubblico possa nuocere alla capacità dei meccanismi concorrenziali di operare correttamente e garantire l afflusso del capitale di credito a tassi convenienti. Già a partire dalla legge n. 154/1992 si era intuito, non a caso, che i meccanismi concorrenziali richiedono un costante afflusso di informazioni sui prezzi e sulle caratteristiche dei prodotti, da garantire attraverso una regolamentazione di primaria e secondaria di tipo elastico. E non può certo dirsi un caso che le norme relative al credito al consumo, inizialmente inserite all interno del codice del consumo, siano state collocate nel capo dedicato alla promozione delle vendite. La dir. 2008/48/CE è accusata, tuttavia, di aver attribuito alla tutela dei consumatori carattere recessivo, o almeno secondario, rispetto alle istanze di regolamentazione del mercato e di tutela della concorrenza. E che non si tratti di una valutazione critica, ma di un dato oggettivo è provato dal fatto che la base di diritto richiamata sia l art. 95 del Trattato, cioè la norma che regola gli interventi comunitari che contribuiscono alla realizzazione di obiettivi di tutela del consumatore tramite misure di armonizzazione adottate nel quadro della realizzazione del mercato interno, piuttosto che l art. 153, rubricato Protezione dei consumatori. Insomma, sembra si possa dire che non sia stata affatto la rimozione di trattamenti asimmetrici, per incrementare il consumer welfare, a spingere il legislatore comunitario ad intervenire, bensì soprattutto, se non esclusivamente, l incentivo alla conclusione di contratti di credito al consumo transfrontalieri. Il perseguimento degli interessi del mercato e la crescente attenzione per misure volte a garantirne il buon funzionamento, allora, non solo orientano la direttiva, conformandone la premessa interpretativa, ma sembrano rivelare i segni di un ordine pubblico finanziario, a sua volta versione più attuale e sofisticata dell ordine pubblico economico, che si presta ad essere declinato tanto come di direzione, nella misura in cui assicura, attraverso regole di trasparenza e di informazione, l efficienza operativa del mercato, quanto come di protezione il cui obiettivo assicurare l equo funzionamento del mercato, proteggendo i soggetti deboli del rapporto e i cui strumenti sono tali da trasformare il diritto dei consumatori da Schutzrecht a Marktverhaltensrecht ove il consumatore conta in quanto Binnenmarkt-Akteur. 3. Scelte del legislatore italiano in sede di recepimento. Il recepimento della direttiva impegnava il legislatore italiano innanzitutto a scegliere la collocazione delle nuove norme. A differenza che negli altri Stati membri, con l eccezione del legislatore austriaco, in Italia la

6 regolamentazione del credito al consumo era scomposta in due comparti normativi: quello attento ai profili consumeristici che, inizialmente contenuto nel testo unico bancario, era stata trasferito nel codice del consumo; quello relativo agli aspetti finanziari era rimasto, invece, nel testo unico bancario dove era confluita, sin dal 1993, la legge n. 154/1992. Malgrado le critiche più volte espresse avverso tale scelta dalla dottrina, il legislatore non ha colto l opportunità offertagli dalla necessità di recepire la dir. 2008/48 per correggere la rotta e, al contrario, poco coraggiosamente, o, al più compromissoriamente, ha confermato l intenzione di privilegiare quale sedes materiae della nuova disciplina il testo unico bancario, spintovi a suo dire dall esigenza di dare risalto alla disciplina della trasparenza, contenuta nel Titolo VI t.u. l. banc., che si è assunto il compito di riscrivere per intero. Tale obiettivo ha vinto sull opposta esigenza di coordinamento con la disciplina generale dei contratti dei consumatori, in tema di clausole vessatorie, di contrattazione a distanza e/o fuori dei locali commerciali, di pratiche commerciali scorrette. Qualcuno vi ha visto la dominanza degli aspetti pubblicistici del credito e del risparmio su quelli privatistici della tutela del consumatore, sulla falsa riga del modello inglese che ha recepito la dir. 2008/48 con le Consumer Credit Regulations 2010 costituite da sei diversi tipi di regolamento attuati mediante Statutory instrument che complessivamente privilegiano la disciplina della concorrenza e i profili pubblicistici del controllo sui monopoli, le concentrazioni societarie, l attività di sollecitazione. Comunque sia, che la scelta sia giustificata dalla vis actractiva esercitata dalla trasparenza non sembra affatto corrispondente al vero, perché è palesemente contraddetta dalla contestuale volontà di riconoscere alla disciplina dei contratti di credito al consumatore completa autonomia disciplinare, come si evince dall art. 115, 3 co., t.u. l. banc. che sottrae all applicazione della disciplina della trasparenza, contenuta nel capo I del titolo VI t.u. l. banc., proprio i contratti di credito al consumo (alla cui regolamentazione è dedicato il capo II), salvo per taluni aspetti espressamente richiamati dall art. 125 bis, 2 co.. Un dato è comunque incontrovertibile: ancora una volta non è stato assecondato il suggerimento di completare l opera di ravvicinamento sistematico avviata con l adozione del codice del consumo, accogliendo al suo interno un provvedimento di contenuto così marcatamente consumeristico. Del codice al consumo sono stati abrogati, però, gli artt La conseguenza è che del precedente impianto è rimasto solo l art. 43 che, dopo la riforma, si limita a rinviare al testo unico bancario. È l unico invito dei primi commentatori alla legge delega ad essere stato accolto; il che ha permesso almeno di sanare la precedente ingiustificabile schizofrenia disciplinare. Altro compito rimesso al legislatore era quello di decidere come colmare le numerose lacune della direttiva che sin dall art. 1 dichiara di voler disciplinare solo alcuni aspetti dei contratti di credito dei consumatori. Anche su questo fronte il legislatore ha deluso: a conti fatti la disciplina dei contratti di credito al consumatore è oggi la risultante delle disposizioni dei capi II e III del titolo VI t.u. l. banc., delle regole del capo I richiamate espressamente dall art. 125 bis t.u. l. banc., delle norme codicistiche relative al mutuo, degli artt. 18 ss. c. consumo, in merito alle pratiche commerciali scorrette, degli artt. 33 ss. c. consumo relativi alle clausole vessatorie ed infine degli artt bis c. consumo, in ordine alla tutela collettiva. Lo scioglimento di eventuali antinomie, non essendo stata adottata alcuna direttiva che induca a preferire il criterio temporale, di specialità o, ad esempio, il canone ermeneutico della tutela del consumatore, chiamerà, come sempre, in causa la dottrina e la giurisprudenza e darà luogo a non pochi problemi. Altrettanto inappaganti sono le scelte rimesse in toto al legislatore dall art. 33 della legge comunitaria per il 2008 (l , n. 88), la quale enunciava ben sei criteri direttivi: tre dei quali del tutto eccentrici rispetto alla tutela del consumatore finanziato quello di cui alla lett. c) relativo al coordinamento del titolo VI t.u. l. banc. con altre disposizioni ugualmente relative ad operazioni e servizi rientranti nel suo raggio di applicazione, ma sparpagliate in fonti diverse, quali il decreto Bersani, il Bersani bis e l , n. 2 in merito ai mutui per

7 l acquisto della prima casa; quello contenuto nella lett. d) circa la rimodulazione dell attività dei soggetti operanti nel settore finanziario (quelli di cui al titolo V e all art. 155 t.u. l. banc.); quello di cui alla lett. e) relativo alla revisione della disciplina dei mediatori creditizi e degli agenti in attività finanziaria e i restanti che, pur conferenti, si traducevano, nella sostanza, in una vera e propria delega in bianco al Governo. Non entravano nel merito delle future scelte normative, infatti. quanto alla estensione della disciplina a tutela del consumatore parte di un contratto di credito a tipologie contrattuali diverse, ma accomunate dalla medesima esigenza di tutela; alla estensione e al rafforzamento dei poteri amministrativi inibitori e dell applicazione di sanzioni amministrative per contrastare le violazioni del titolo VI t.u. l. banc.; al coordinamento del Testo unico bancario con altre disposizioni concernenti la tutela del consumatore, sì da definire le informazioni precontrattuali dovute al consumatore, le modalità illustrative, la chiarificazione della facoltatività od obbligatorietà dell acquisto contemporaneo di tutti i prodotti oggetto di eventuale offerta congiunta. Per di più non hanno trovato attuazione i successivi criteri contenuti nell art. 13, l , n. 96 (legge comunitaria per il 2009) che ha modificato l art. 33 della precedente legge n. 88/2009, aggiungendovi le previsioni di cui alle lett. d bisquinquies) relative, rispettivamente, all adozione dell educazione finanziaria, quale strumento di tutela del consumatore; alla prevenzione delle frodi, quali il furto di identità; all obbligo di motivazione, non per relationem (tramite rinvio ad es. a banche dati) del provvedimento di diniego del finanziamento; al diritto del consumatore, la cui richiesta di finanziamento sia stata rifiutata, di prendere visione ed estrarre, a sue spese, copia del provvedimento di diniego con relativa motivazione. In sintesi, la collocazione topografica, il non aver centrato l obiettivo dell armonizzazione piena, il carattere recessivo della tutela del consumatore rispetto gli obiettivi di tutela del mercato, il non aver dato piena attuazione ai criteri contenuti nelle leggi delega spingono la dottrina a ritenersi complessivamente insoddisfatta della recente disciplina del credito al consumo. 4. Ambito di applicazione e regime delle esclusioni. Alla sua genesi comunitaria, si devono anche le scelte di tipo sistematico compiute dal d.lg. n. 141/2010, il quale, infatti, replica il modulo proprio delle direttive: fa leva su una definizione a maglie larghe, fondata sull enucleazione di requisiti soggettivi ed oggettivi (art. 121 t.u. l. banc.), temperata poi da una serie piuttosto ampia e articolata di eccezioni (art. 122 t.u. l. banc.) e dalla previsione, per talune fattispecie, di un regime disciplinare intermedio, fondato sulla espressa esclusione solo di taluni obblighi. Non va dimenticato infatti, che la direttiva, faceva salva la possibilità per gli Stati membri di applicare tutte o invece solo parte delle disposizioni della direttiva a settori esclusi dal suo ambito di operatività come pure di applicare alle fattispecie incluse soltanto parte delle disposizioni precettive. Ne è risultato un autentico patchwork disciplinare. La nuova disciplina non si applica ai contratti di credito di valore compreso tra 200 e Euro, anche là dove frazionati cioè concessi attraverso una pluralità di contratti purché riconducibili alla medesima operazione economica. Sono espressamente esclusi anche i contratti di somministrazione di cui agli art c.c. Con questa formula chiara il legislatore ha tradotto l espressione «contratti relativi alla prestazione continuata di un servizio o alla fornitura di merci dello stesso tipo in base ai quali il consumatore versa il corrispettivo per la durata della prestazione o fornitura, mediante pagamenti rateali» contenuta all art. 3, 1 co., lett. c). dir. 2008/48. La scelta è tale da sciogliere in senso negativo il passato dubbio relativo alla possibilità di considerare credito al consumo

8 anche la somministrazione di servizi di cui all art c.c.. La espressa esclusione anche dei contratti di appalto di cui all art c.c. rafforza tale conclusione. Sono esclusi anche i finanziamenti gratuiti (cioè quelli per i quali non sia previsto il pagamento di interessi o altri oneri); i contratti di locazione se non consentono il trasferimento del diritto di proprietà con o senza corrispettivo ; in linea con la consolidata tendenza comunitaria di non attrarre nell orbita consumeristica ciò che a che fare con gli immobili, esulano dall ambito di applicazione anche i finanziamenti destinati all acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato (a meno che non si tratti di finanziamenti destinati all esecuzione di opere di restauro o di miglioramento su terreni o beni immobili). Se ne deduce la discussa esclusione di una destinazione considerata invece sicuramente consumeristica del capitale mutuato: l acquisto della prima casa. Le esclusioni di nuova previsione riguardano, oltre ai contratti di appalto, i finanziamenti quasi gratuiti, che cioè prevedono l esclusivo pagamento di commissioni per un importo non significativo e il rimborso del credito entro tre mesi dall utilizzo delle somme; i finanziamenti garantiti da ipoteca di durata superiore a 5 anni; i contratti che finanziano operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari, a condizione che il finanziatore partecipi all operazione; i finanziamenti derivanti da un accordo raggiunto in sede giurisdizionale; le dilazioni di pagamento gratuite aventi a oggetto un debito preesistente, i finanziamenti garantiti da pegno se la somma mutuata non supera il valore del bene dato in pegno, il cosiddetto microcredito, di cui all art. 111 t.u. l. banc. Sono sottratti all applicazione della disciplina relativa al credito al consumo anche i contratti destinati per legge ad un pubblico ristretto, con finalità di interesse generale, che non prevedano il pagamento di interessi o prevedano tassi inferiori a quelli di mercato ovvero condizioni più favorevoli per il consumatore rispetto a quanto offerto sul mercato e i contratti di credito sotto forma di sconfinamento. Le aperture di credito, escluse dalla regolamentazione ante riformam, sono ora in parte oggetto di una disciplina singolare: quelle per le quali la richiesta di rimborso debba provenire dalla banca e quelle in conto corrente rimborsabili entro tre mesi dal prelievo (aperture di credito atipiche) sono destinatarie di un regime più blando, cioè di minor favor verso il consumatore, quanto a obblighi pubblicitari (art. 123 t.u. l. banc.), a informativa precontrattuale specifica (art. 124, 5 co., t.u. l. banc.), a recesso (art. 125 ter e 125 quater), a inopponibilità delle eccezioni in caso di cessione del contratto dei crediti (art. 125 septies), a rimborso anticipato (art. 125 sexies). La ragione di questo particolare regime può dedursi dal confronto con quello precedente. Prima del recepimento della dir. 2008/48, le aperture di credito in conto corrente non connesse all uso di una carta di credito erano sottoposte, a differenza di quanto prevedeva la dir. 97/102 che le sottraeva integralmente alle regole consumeristiche, ad una disciplina speciale particolarmente stringente che si riteneva trovasse giustificazione nella loro natura ambivalente, essendo una delle più diffuse forme di finanziamento disponibili anche al consumatore, rispetto alle quali era, al tempo stesso, tecnicamente impossibile il calcolo del TAEG, data la indeterminabilità a priori dei prelevamenti e dei versamenti. Ad un regime intermedio sono sottoposte anche le dilazioni di pagamento gratuite aventi a oggetto un debito preesistente, cui non si applicano gli artt. 124, 5 e 7 co., 125 ter, 125 quinquies, 125 septies nei casi previsti dal CICR. 5. (Segue). Dubbi sul rilievo della destinazione consumeristica della somma mutuata.

9 Tale regime di esenzioni, rafforzato dalle previsioni comunitarie di sospensione del diritto di utilizzare il credito da parte del consumatore che ad esso abbia fatto ricorso in modo fraudolento e non autorizzato (considerando n. 33 e art. 13, par. 2, dir. 2008/48), ha convinto una parte della dottrina che si debba distinguere tra consumatore e privato (intendendo per tale la persona fisica che comunque agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta), posto che ai fini della individuazione del contraente destinatario della tutela prevista dal d.lg. n. 141/2010 sembra richiesta la presenza di un elemento aggiuntivo, talvolta di ordine quantitativo (es. credito di valore superiore a 200 euro e inferiore a ), rispetto alla definizione di consumatore, di cui all art. 3 c. consumo, alla quale si è soliti riconoscere valenza generale, a fronte della frantumazione settoriale delle altre definizioni. In qualche modo corrispondente all idea che la nozione di consumatore e quella di privato in questa materia coincidano era il criterio utilizzato dal Consumer Credit Act del 1974 e successive modificazioni (fino alla riforma del 2006) per individuare la ricorrenza di un consumer credit agreement. Si prescindeva dalle qualità soggettive del mutuatario e dalla destinazione della provvista e si faceva riferimento esclusivamente al dato oggettivo dell ammontare del finanziamento. Ora, le Consumer credit (agreement) Regulations 2010 non si applicano al contratto «entered into by the debtor wholly or predominantly for the purposes of a business carried on, or intended to be carried on, by him», a quello di importo superiore a 60,260 nonché a quello secured on land. Anche la scelta iniziale del legislatore francese escludeva solo i crediti immobiliari e quelli di importo esiguo e rinunciava a definire le caratteristiche soggettive del mutuatario, poi la legge Lagarde, adottata per recepire la dir. 2008/48/CE, ha modificato il Libro III del Code de la consommation nella parte risultante dalla confluenza della Loi Scrivener (loi n del e successive modificazioni) e ha definito «emprunteur ou consommateur, toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, dans le cadre d une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle» (art. 3, loi n ). Il legislatore tedesco, invece, ha previsto, modificando il 491 BGB, l applicazione della disciplina dei Verbraucherdarlehensvertrag a tutti i contratti di finanziamento di cui sia parte un consumatore (natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann). In verità più che una coincidenza tra la nozione di consumatore e quella di privato, le definizioni adottate a seguito del processo di armonizzazione massima sembrano richiedere per la conclusione di un contratto di credito finalizzato al consumo non solo che a stipularlo sia la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività professionale o imprenditoriale eventualmente svolta, ma che alla somma mutuata venga impressa una destinazione consumerisica, i cui ambiti si tracciano proprio in ragione del regime delle esclusioni. Ciò rafforzerebbe il convincimento che onde individuare il destinatario della disciplina di favor non basti accertare in negativo che il contraente non eserciti un attività professionale e/o imprenditoriale, ma che occorra dimostrare in positivo la tensione dell atto stipulato a soddisfare un interesse consumeristico, ancorando la nozione di consumatore alla natura di atto di consumo del contratto stipulato e riconoscendo rilevanza relativa subordinata, cioè, all espresso richiamo normativo alle qualità soggettive del contraente. Tale problema era già emerso a seguito della prima direttiva in materia che, oggi viene accusata di contenere alcuni elementi finzionistici, atteso che identificava il consumatore, definendolo la persona fisica che agisce per scopi che possono considerarsi estranei all attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. L utilizzo dell espressione possono considerarsi estranei era parsa subito equivoca, poiché sembrava tanto legittimare il concorso di interessi personali e non personali nell atto di consumo quanto introdurre un inversione dell onere della prova, atipica, secondo alcuni, tipica, secondo altri. Nel primo senso, si è

10 ritenuto che sarebbe stato onere del creditore provare che il debitore aveva agito per scopi esclusivamente professionali o imprenditoriali e per converso che spettasse al debitore provare, nell ipotesi di concorso di interessi personali-di consumo e imprenditoriali-professionali, la destinazione del finanziamento a scopi consumeristici, posto che trattandosi di un imprenditore o di un professionista il sovvenuto era in grado di autotutelarsi, giustificandosi, perciò, l adozione nei suoi confronti di una conclusione meno garantista. Chi sosteneva che si trattasse di un ipotesi atipica di inversione dell onere della prova riteneva che si dovesse applicare la disciplina del credito al consumo, salvo che ricorressero elementi sufficienti ai sensi dell art c.c. atti a far ritenere che il contratto di finanziamento fosse concluso per scopi rientranti nell attività professionale del soggetto finanziato. Il legislatore italiano all atto del recepimento si è discostato dalla definizione comunitaria adottando la nozione di consumatore che è poi transitata negli altri provvedimenti consumeristici e, da ultimo, nel codice del consumo. Il problema tuttavia rimane, tant è che ci si continua a chiedere se l elemento di matrice finalistica valga a distinguere il credito al consumo da altre operazioni economiche in cui lo scopo di finanziamento abbia altra finalità (acquisto della prima casa) o in cui lo scopo del finanziamento sia indifferente (finanziamenti personali non finalizzati). In quest ultimo caso, il credito è emancipato dall acquisto di beni destinati a soddisfare un esigenza consumeristica e ciò che conta sembra essere unicamente la capacità di reddito del sovvenuto. Ci si chiede, infatti, se la destinazione di tipo consumeristico si aggiunga a quelle clausole che in numero crescente mirano a precisare le finalità per cui il credito viene concesso, superando la tradizionale irrilevanza della concreta destinazione impressa alla somma mutuata da parte del mutuatario nel contratto disciplinato dagli artt c.c. e valorizzando le differenze strutturali posto che il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata e a corrispondere i relativi interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto, compiendo gli atti o svolgendo l attività in concreto programmata funzionali giacché nel sinallagma contrattuale la prestazione consistente nell indirizzare la somma alla finalità pattuita, ancor più di quella degli interessi, assume rilievo corrispettivo di perfezionamento il contratto di mutuo di scopo, difatti, costituisce contratto consensuale e non reale e la consegna della somma viene ridotta al rango di atto esecutivo. Se il vincolo di destinazione nel caso di mutuo di scopo legale ha senz altro l attitudine di modificare i caratteri morfologici del mutuo codicistico nel senso dianzi illustrato, l esatta identificazione del significato da imprimere alla clausola di destinazione nel mutuo di scopo volontario è, al contrario, assai controversa. Vi fa difetto un vero e proprio obbligo del sovvenuto all utilizzo oggettivato nel contratto; piuttosto, lo scopo la destinazione del prestito vale ad identificare realtà economiche, capaci di declinarsi giuridicamente in figure contrattuali eterogenee, in cui alla moltiplicazione dei soggetti coinvolti nell operazione (e alla frammentazione contrattuale che ne deriva) seguono effetti, in termini di allocazione dei rischi contrattuali, rispetto ai quali l interprete ed il legislatore sono chiamati a svolgere funzioni di (ri)equilibrio ed equo contemperamento. Occorre riconoscere, infatti, che assai di frequente la clausola di destinazione si risolve nella mera enunciazione, in sede contrattuale, di un motivo del mutuatario inidoneo a tradursi in elemento accidentale con effetto condizionale o modale e quindi ininfluente sulla causa codicistica del mutuo, perché difetta l interesse del mutuante al perseguimento della finalità dedotta e l impegno al suo raggiungimento da parte del mutuatario non si pone in rapporto di sinallagmaticità con il godimento della somma concessa. Vero è che inizialmente la giurisprudenza di merito ha risolto il problema degli effetti dell inadempimento del fornitore sul finanziamento proprio attingendo alla disciplina del mutuo di scopo e impegnandosi nella esatta

11 delimitazione delle aree di rischio contrattuale dei soggetti partecipanti all operazione. I giudici hanno qualificato le operazioni controverse come di credito al consumo e reso sensibile il credito alla sorte del contratto di compravendita, attribuendo rilievo all obbligo di salvaguardia imposto al mutuante delle finalità esplicitamente poste a fondamento della concessione del mutuo, attraverso l attribuzione di poteri di controllo di varia portata ed ampiezza. Chiamato ad affrontare il caso dell inadempimento da parte del sovvenuto del contratto di finanziamento per l acquisto di un autoveicolo che il venditore non aveva mai consegnato, il Tribunale di Milano attribuiva rilievo allo scopo del contratto che «non rimane estraneo al contratto, come motivo irrilevante, ma anche se non può considerarsi un elemento necessario per il perfezionamento del contratto, assume valore determinativo di un comportamento dovuto dei contraenti nell ambito dell assetto dato ai loro interessi e come tale fa sorgere a carico di ciascuna delle parti l obbligo di compiere quanto è necessario per il conseguimento della finalità prevista e voluta». Si rilevava, inoltre, come la sottrazione del finanziamento alla destinazione contrattualmente imposta (a seguito della risoluzione consensuale del contratto di compravendita) e la mancata restituzione della somma (da parte della società venditrice, considerata ausiliaria del mutuante) dessero luogo ad una responsabilità destinata a ricadere nella sfera giuridica della società finanziaria ex art c.c. Successivamente altre decisioni, facendo leva sulla clausola generale di buona fede quale strumento di integrazione del contratto, hanno ritenuto che la società finanziatrice sia tenuta, prima del versamento del prezzo al venditore, a verificare la disponibilità del bene in capo al venditore in vista della sua (successiva) consegna al consumatore. In assenza di tale verifica, strumentale alla realizzazione dello scopo comune sotteso al contratto, il pagamento del prezzo «sulla base del mero contratto di compravendita dell autoveicolo, costituisce sicuramente violazione dell obbligo di buona fede». Si tratta di soluzioni, oggi largamente superate, che, in verità, non si pongono il problema di verificare se ai fini dell applicazione della disciplina relativa al credito al consumo sia necessario che il contratto abbia una destinazione specifica di tipo consumeristico tant è che la prima decisione che adopera il mutuo di scopo si riferisce all acquisto di un furgone strumentale all esercizio di un attività imprenditoriale del mutuatario ma di evitare gli effetti negativi che la scomposizione tra finanziamento e vendita provocherebbe a carico del sovvenuto. Tale frantumazione rende manifesta la duplice debolezza del consumatore quando acquista e quando si fa finanziare per acquistare (cfr. infra) ma non contribuisce a fornire argomenti risolutivi circa il mutuo volontariamente destinato al consumo e non convince neppure quanto al criterio adoperato per collegare vendita e finanziamento (su cui cfr. infra), stante che «nella fattispecie del credito al consumo v è qualcosa di più e di diverso di una clausola di scopo. La destinazione della provvista non può considerarsi in alcun modo preparatoria dell obbligazione di restituzione del tantundem; la destinazione consumeristica della somma mutuata, al contrario, proprio perché funzionale al soddisfacimento di esigenze di carattere personale del sovvenuto, non solo non è posta in nesso di corrispettività con l obbligazione restitutoria, ma rende ancor più rischiosa per il mutuante la possibilità di ottenere la restituzione della somma mutuata». 6. Profili soggettivi: il creditore-finanziatore. Quanto ai requisiti soggettivi, le novità più significative si registrano sul piano della disciplina della abilitazione dei soggetti cui è riservato lo svolgimento dell attività di erogazione dei finanziamenti a titolo professionale sul territorio nazionale. Tale regulation di tipo prudenziale che guarda, cioè, alla stabilità individuale e sistemica degli intermediari stabilità macroeconomica, e all efficienza nonché all assetto concorrenziale del mercato si

12 rivela strumentale al perseguimento di finalità più ampie di quella della mera tutela della parte debole, stante che l attività di intermediazione finanziaria, che comprende tutte le attività non creditizie e non assicurative mediante le quali viene raccolto e investito il risparmio di massa, si indirizza e dà vita a mercati finanziari che si organizzano, a loro volta, secondo forme mutevoli, ma tutte declinabili all insegna dell unitaria tutela costituzionale del risparmio : fatta di regole di preservazione della public confidence e della buona reputazione complessiva del sistema finanziario. Fonte di tali novità sono in parte le modifiche apportate dal d.lg , n. 218 al d.lg. n. 141/2010 che hanno introdotto una nuova disciplina degli intermediari finanziari descritta come più efficiente di quella previgente che si era attirata varie critiche tanto per i profili relativi al numero e alla varietà dei soggetti interessati quanto per l architettura dei controlli, inefficace e sproporzionata rispetto ai rischi connessi con le attività prese in esame. Il titolo V del t.u. l. banc. (artt ), prima della riforma, riguardava tutti i soggetti che, pur operando nel ramo dell intermediazione finanziaria in senso lato, non erano destinatari della disciplina delle banche o di quella delle varie categorie di operatori finanziari previsti dal testo unico bancario. La normativa prendeva in considerazione quattro tipi di attività finanziaria a) l assunzione di partecipazioni, b) la concessione di finanziamenti, c) la prestazione di servizi di pagamento e d) l intermediazione in cambi, e prevedeva tre livelli di disciplina di rigore e incisività crescenti: 1) quello minimo proprio dei soggetti che esercitavano, ma non nei confronti del pubblico, in via prevalente una o più delle attività descritte; per essi era disposta l iscrizione in una sezione ad hoc dell elenco generale degli intermediari finanziari tenuto dalla Banca d Italia e una disciplina non particolarmente stringente che si limitava a prevedere il rispetto di requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale sociale e di onorabilità e di indipendenza degli esponenti aziendali; 2) quello intermedio riservato ai soggetti solo gli intermediari finanziari che avevano ottenuto l iscrizione in un apposito elenco generale tenuto dalla Banca d Italia, previa dimostrazione del possesso di precisi requisiti quanto alla forma e all oggetto sociali, al capitale minimo, alla ricorrenza di requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale e di onorabilità, professionalità e indipendenza degli esponenti aziendali che esercitavano una o più delle descritte attività nei confronti del pubblico; 3) quello di massimo rigore prudenziale rivolto agli intermediari finanziari che, in ragione della natura o dei volumi dell attività esercitata, presentavano potenziali rischi sistemici; per essi era imposta l iscrizione in un albo speciale e la sottoposizione a un severo regime di vigilanza analogo a quello di cui sono destinatarie le banche. Le novità più recenti erano state anticipate da alcune misure introdotte dal d.lg , n. 11 attuativo della dir. 2007/64/CE sui servizi di pagamento, che aveva sottoposto a un regime autonomo, dopo averle scorporate da quelle rilevanti ai fini che ci occupano, le attività di prestazione di servizi di pagamento; poco prima era intervenuto il regolamento del Ministero dell economia e delle finanze contenuto nel decreto , n. 29 che aveva dettato disposizioni sul contenuto delle attività finanziarie, sui criteri per definire quelle esercitate nei confronti del pubblico, sulla tipologia di attività diverse da quelle finanziarie non precluse agli intermediari, sulle condizioni per l esercizio dell attività da parte di soggetti esteri. Il quadro regolamentare era stato completato dal provvedimento della Banca d Italia che disciplinava, tra l altro, la tenuta degli elenchi. Nel complesso era stato delineato un sistema disciplinare assai ampio ed eterogeneo che andava ben oltre le esigenze dell intermediazione finanziaria, della tutela dei consumatori e della stabilità del mercato finanziario e che per di più risultava difficile da vigilare anche in ragione della scarsa duttilità degli strumenti nella disponibilità delle autorità preposte. Di qui le esigenze di modifica interpretate dalla legge comunitaria 2008, nell ambito delle norme di attuazione sulla disciplina comunitaria del credito al consumo, con la fissazione dei seguenti criteri: a) rideterminazione

13 dei requisiti per l iscrizione al fine di selezionare i soggetti affidabili e corretti; b) previsione di strumenti di controllo più efficaci, modulati anche sulla base delle attività svolte dall intermediario; c) garanzia di semplificazione, trasparenza, celerità, economicità ed efficacia dell azione amministrativa e dei procedimenti sanzionatori affidati alla Banca d Italia; d) previsione di sanzioni amministrative pecuniarie e di forme di intervento effettive, dissuasive e proporzionate. Il d.lg. n. 141/2010, dandovi attuazione, ha innovato il regime relativo all accesso allo svolgimento delle attività finanziarie che ora è riservato agli intermediari autorizzati, iscritti in apposito albo, tenuto dalla Banca d Italia e privato delle precedenti sezioni speciali, e sottoposti a vigilanza quanto all adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio, alle partecipazioni detenibili, all organizzazione amministrativa e contabile nonché ai controlli interni. Altra novità riguarda il potere di esercitare la vigilanza a livello consolidato. Una disciplina attenuata è prevista per il microcredito e i confidi caratterizzati «da un particolare rilievo sociale e da un minor rischio sistemico». La categoria del microcredito può assumere oltre alla forma di primo credito finalizzato al sostegno di attività produttive, quella di credito di sostegno per l ausilio finanziario di soggetti in difficoltà. In deroga alla disciplina dell art. 106 t.u. l. banc., tali attività possono essere esercitate dai soggetti iscritti in un elenco tenuto da un apposito organismo di natura privatistica costituito in forma associativa. L iscrizione è subordinata al possesso di una serie di condizioni inerenti la forma giuridica, il capitale versato, i requisiti di onorabilità dei soci di controllo o rilevanti, i requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali, l oggetto sociale limitato, la presentazione di un programma di attività che, se prestate a condizioni più favorevoli di quelle di mercato, possono essere esercitate anche da enti no-profit iscritti in una sezione speciale dell elenco. Quanto alla categoria dei confidi, cioè degli intermediari che esercitano l attività di garanzia collettiva dei fidi, il d.lg. n. 141/2010 distingue tra confidi a vigilanza attenuata e confidi a vigilanza piena. I primi sono i confidi che esercitano in via esclusiva l attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi connessi e strumentali. Essi sono tenuti ad iscriversi in un elenco tenuto da un apposito organismo di natura privatistica costituito in forma di associazione (art. 112 bis t.u. l. banc.) L esercizio di tale attività è subordinata al ricorrere di una serie di condizioni di forma giuridica, di capitale sociale o fondo consortile, di oggetto sociale, di assetto proprietario, di possesso di requisiti di onorabilità da parte dei partecipanti al capitale e degli esponenti. I secondi sono quei confidi che superano una determinata soglia di attività finanziaria, tenuti a chiedere l autorizzazione per l iscrizione nell albo dell art Essi esercitano in via prevalente l attività di garanzia collettiva fidi e possono concedere forme di finanziamento nei limiti massimi stabiliti dalla Banca d Italia. Il regime prudenziale pieno è quello relativo alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma nei confronti del pubblico. Il fatto che la nuova disciplina si prefigga due obiettivi la tutela dei consumatori e la stabilità dell intermediario incide sulla individuazione dei criteri sulla cui scorta stabilire se l attività di finanziamento sia rivolta al pubblico e quindi sia controllata oppure no e quindi sia libera. Né l attività di assunzione di partecipazioni cioè di acquisizione e gestione di diritti, rappresentati o meno da titoli, sul capitale di altre imprese, ex art. 6 del Regolamento n. 29/2009 svolta nei confronti del pubblico, né l attività di intermediazione in cambi parimenti svolta nei confronti del pubblico sono soggette al regime pubblicistico di vigilanza dettato per gli intermediari finanziari. L attività di prestazione di servizi di pagamento è sottoposta invece ad un regime autonomo ed è riservata a banche, istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento. Innovando rispetto al passato, l art. 1, lett. b), d.lg. n. 141/2010 prevede che per servizi di pagamento si intendono: i servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento; i servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento nonché tutte le operazioni

14 richieste per la gestione di un conto di pagamento; l esecuzione di ordini di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento; l esecuzione di operazioni di pagamento; l emissione e/o acquisizione di strumenti di pagamento; la rimessa di denaro; l esecuzione di operazioni di pagamento che utilizzano un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico. Va da sé che se il soggetto che svolge attività di intermediazione finanziaria rilevante ai fini che ci occupano è già sottoposto, in base alla legge, a forme di vigilanza sull attività finanziaria svolta (art. 114, 2 co., t.u. l. banc.), egli non sia destinatario della disciplina riservata agli intermediari finanziari, risultando quest ultima assorbita dalla prima. Altrettanto evidente è che la concessione di finanziamenti non rivolta al pubblico sia ora liberamente esercitabile, a differenza di quanto prevedeva l art. 113 t.u. l. banc. che riservava l esercizio in via prevalente, ma non nei confronti del pubblico, delle attività finanziarie ai soggetti iscritti in un apposita sezione dell elenco generale tenuto dalla Banca d Italia. L attività di rilascio di garanzie richiede una trattazione a sé. Dall art. 3 del regolamento , n. 29 si evince che il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma in cui rientrano il rilascio di fideiussioni, l avallo, l apertura di credito documentario, l accettazione, la girata, l impegno a concedere credito e ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma sono riconducibili all esercizio dell attività di concessione di finanziamenti. Il successivo art. 9, 1 co., esclude che tali attività, ove esercitate, nei confronti del gruppo di appartenenza, siano da intendersi come rivolte al pubblico, eccezione fatta per l attività di rilascio di garanzie che si considera esercitata nei confronti del pubblico, quando anche il garantito e/o il beneficiario della garanzia non facciano parte del gruppo dell intermediario finanziario. Gli atti di natura occasionale e sporadica, cioè quelle attività di intermediazione finanziaria consistente nella erogazione di finanziamenti non esercitate in forma continuativa, non sono destinatari della disciplina che ci occupa; e non lo sono neppure quelle forme di finanziamento poste in essere da imprese industriali o di distribuzione commerciale meramente strumentali e accessorie a quelle svolte in via principale: è il caso dei finanziamenti concessi ai clienti nella forma della dilazione di pagamento e dei rapporti che si istaurano tra produttori o commercianti all ingrosso di beni e dettaglianti al pubblico, in vari settori distributivi. L intermediario autorizzato dalla Banca d Italia deve: a) possedere la forma giuridica di società di capitali; b) avere la sede legale e la direzione generale in Italia; c) avere un capitale sociale versato di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d Italia (misura che può essere differenziata in relazione al tipo di attività); d) presentare un programma concernente l attività iniziale e la struttura organizzativa, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; e) avere un oggetto sociale limitato alle sole attività che gli intermediari possono svolgere; f) i titolari di partecipazioni di controllo o di partecipazioni, che attribuiscono la possibilità di esercitare un influenza notevole sull intermediario finanziario o che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, devono possedere i requisiti di onorabilità previsti dall art. 25 t.u. l. banc.; g) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso l intermediario devono essere in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza previsti dall art. 26 t.u. l. banc.; h) tra gli intermediari finanziari e i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti non devo esservi stretti legami che ostacolino l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza. Quanto al sistema di vigilanza, affidato alla Banca d Italia, legittimata ad emanare disposizioni di carattere generale, ad adottare provvedimenti specifici anche restrittivi (es. delle attività o della struttura territoriale), interdittivi (ad es. rispetto a certe operazioni) e finanche ordinativi (es. della convocazione dell organo collegiale) e a dettare regole volte ad assicurare il loro regolare esercizio, esso riguarda sia il singolo intermediario sia il gruppo nel quale l intermediario si inserisce e si indirizza verso l adeguatezza patrimoniale,

15 il contenimento del rischio, l organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni, l informativa da rendere al pubblico sulle predette materie. Altro quid novi, quanto ai requisiti soggettivi, è rappresentato dalla figura dell intermediario che l art. 121, 1 co., lett. h), t.u. l. banc. definisce, dando attuazione all art. 3, lett. f), dir. 2008/48, come colui che, a titolo oneroso, presenta proposte di credito ai consumatori, li assiste o li rappresenta nella stipulazione dei contratti. A differenza della direttiva che prevede a carico di colui che svolge attività di intermediazione nella stipulazione di contratti di credito al consumo alcuni obblighi di informazione, ma non lo sottopone allo stesso trattamento giuridico del creditore-finanziatore, il legislatore italiano, avvalendosi della facoltà di imporre obblighi ulteriori, ha esteso al soggetto di cui all art. 121, 1 co., lett. h), tutti gli obblighi, anche quelli di condotta, gravanti sul finanziatore, oltre a taluni adempimenti di tipo informativo specifici indicati nell art. 125 nonies t.u. l. banc., relativi all ampiezza dei suoi poteri, al rapporto di esclusiva con uno o più finanziatori, all attività di mediatore, al compenso dovutogli, come già avevano fatto da tempo il legislatore tedesco e quello francese. L ultima discussa novità è l 8 co. dell art. 128 quater t.u. l. banc., relativo agli agenti in attività finanziaria, che ammette che i soggetti di cui alle lett. a) e b) dell art. 109 (2 co.) del codice delle assicurazioni private (d.lg. n. 209/2005) agenti di assicurazione e broker, per intendersi iscritti nel registro unico degli intermediari assicurativi possano «promuovere e concludere contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento su mandato diretto di banche, intermediari finanziari, istituti di pagamento o istituti di moneta elettronica, compagnie di assicurazione, senza che sia loro richiesta l iscrizione nell elenco tenuto dall organismo di cui all articolo 128 octies» o in altro elenco diverso da quello degli intermediari assicurativi. 7. (Segue). Chi può ricorrere al credito al consumo. In aggiunta a quanto anticipato, la nozione di consumatore impiegata nella materia creditizia si rivela ancora più labile ed indistinta di quella offerta dall art. 3 c. consumo che, a sua volta, risente dell impostazione del testo in cui è inserita: non contiene la definizione di consumatore finanziario ed ha rinunciato ad introdurre la figura, talvolta coincidente con quella del consumatore, identificabile come la controparte (risparmiatore/investitore) di taluni professionisti operanti in settori caratterizzati da alta rischiosità, quali gli intermediari finanziari. L art. 121, 1 co., lett. a), t.u. l. banc. continua a definire consumatore la «persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta», esponendosi a critiche e dubbi. Quanto alle prime, si tratta del mancato accoglimento delle istanze di allargamento della nozione di consumatore al fideiussore che, invece, era contenuta nella proposta di direttiva del 2002, e della riproposizione di quelle che riguardano la definizione di consumatore prevista dall art. 3 c. consumo, soprattutto per quanto riguarda l esclusione degli enti non economici e dei soggetti che utilizzano il credito nella fase che precede l esercizio dell impresa o dell attività professionale che, invece, sulla falsa riga della nozione di Verbraucher contenuta nel 1 Verbraucherkreditgesetz dell , la Commissione Europa aveva suggerito di includere. I dubbi riguardano, invece, la inidoneità della definizione a cogliere l evidente contiguità con la posizione del risparmiatore (investitore) : contiguità sui cui risvolti in termini di aspettative di tutela pesano persistenti dubbi, anche a seguito dell introduzione dello status di cliente retail, cioè di quello che non possieda le caratteristiche del cliente professionale né di quelle della controparte qualificata. Una parte della dottrina, ravvisando gli

16 estremi di una analoga debolezza contrattuale, ha proposto di identificare la nozione di cliente retail con quella di consumatore. Le resistenze, tuttavia, sono tante e sono risultate vincenti. La più fondata è quella che sottolinea la specialità del cliente anche di quello al dettaglio, il quale è acquirente e portatore di una posizione di rischio (elemento essenziale di colui che popola il mercato finanziario, ma non richiesta per identificare chi ricorre all atto di consumo) che perdura per l intera durata dell investimento e che è del tutto indifferente rispetto alle sue qualificazioni soggettive, tant è che richiede non misure di neutralizzazione, bensì misure atte a garantirne la corretta allocazione esclusivamente in capo a colui che risulti in grado di percepirne la reale portata; il rapporto di consumo sembra esigere una tutela solo iniziale, o addirittura solo anteriore rispetto alla conclusione del contratto, e/o di tipo manutentivo della res acquistata nel caso in cui sia stata oggetto di un evento pregiudizievole di tipo casuale. 8. (Segue). Consumatore e risparmiatore: ricorrenza di una vicinitas? La ricorrenza di una vicinitas sostanziale tra consumatore e risparmiatore emerge in maniera chiara, però, dalla controversa disciplina riservata alla modificatio unilaterale del contratto che l art. 125 bis, 2 co., t.u. l. banc. consente al partner professionale, purché ricorrano due condizioni: sia pattiziamente riconosciuta e per iscritto; ricorra un giustificato motivo. Quanto all oggetto dello ius variandi unilaterale, la sua individuazione «richiede uno sforzo pari a quello necessario per risolvere una sciarada». Viene, infatti, introdotta una dubbia distinzione che oppone i contratti a tempo indeterminato a quelli a tempo determinato. Per i primi, lo ius variandi può riguardare anche i tassi di interesse, i prezzi e le ulteriori condizioni previste dal contratto. È evidente, dunque, che l introduzione di clausole nuove esuli dall esercizio legittimo della modificatio unilaterale. Per i contratti a tempo determinato può concernere soltanto le clausole «diverse da quelle aventi ad oggetto i tassi di interesse». I dubbi sono numerosi; riguardano: la corretta individuazione dei contratti a tempo indeterminato e di quelli a tempo determinato che si aggiunge alla questione, ampiamente dibattuta, relativa ai contratti di durata che evidentemente possono avere oppure no un termine finale prestabilito; il significato giuridico attribuibile alla necessità della specifica approvazione per iscritto che appare in sintonia con l art c.c., ma assai meno con la disciplina delle clausole vessatorie contenuta nel codice del consumo ; il significato che può assumere il giustificato motivo. La precedente formulazione, anziché riferirsi ai contratti a tempo indeterminato (e determinato), aveva adottato come riferimento oggettivo la categoria dei contratti di durata, sconosciuta al glossario del codificatore che usa, invece, le categorie dei contratti ad esecuzione continuata o periodica (e dei contratti a tempo indeterminato e ad altre assimilabili varianti di rilievo terminologico, quali contratti con prestazioni a tempo indeterminato o con prestazioni periodiche o continuative), ma invece nota tanto alla dottrina quanto alla giurisprudenza che la utilizzano insieme, con quella, reputata fungibile, di rapporti di durata. Il dubbio se la categoria dei contratti di durata di cui alla legislazione bancaria coincida con quella civilistica dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ha appassionato la dottrina sin dai primi anni novanta e se si scorrono i repertori di dottrina e giurisprudenza si acquista consapevolezza che la questione continua ad essere dibattuta. Non si tratta di una speculazione meramente dogmatica posto che da essa dipende la sorte delle modifiche unilaterali del contratto di mutuo e delle figure ad esso affini. La questione è troppo complessa per

17 essere affrontata in questa sede, ove ci si limiterà ad elencare alcune delle posizioni assunte in merito alla riconducibilità del mutuo all interno della categoria: per alcuni autori la formula contratti di durata ha un contenuto coincidente con quello degli artt. 1360, 1373, 1458 e 1467 c.c., sì che tutti i contratti con cui la banca riceve o concede credito e i servizi bancari che hanno un loro sviluppo nel tempo, come il factoring, vi rientrano; altri autori ricomprendono anche i contratti ad esecuzione istantanea differita ; taluno qualifica contratti di durata quelli atti a creare con il cliente un rapporto che per sua natura dura nel tempo (quindi, anche il deposito bancario, il deposito di titoli, le operazioni in conto corrente), con esclusione dei contratti la cui esecuzione, contestuale o meno alla loro conclusione, sia istantanea. Chi espressamente esclude il mutuo lo fa sulla scorta di argomenti diversi: perché è a tempo determinato o, specularmente, perché non può essere considerato a tempo indeterminato ; anche chi si è occupato 9. Il consumatore immeritevole. Gli artt. 8 e 9 della dir. 2008/48 sembrano determinati a precludere o almeno a rendere difficile l accesso al credito al consumatore immeritevole, imponendo al finanziatore l obbligo di valutare il merito creditizio di colui che aspira ad ottenere un finanziamento, anche a scopo di contenimento del suo indebitamento. Dal punto di vista della policy, tali prescrizioni hanno una portata che va apprezzata nella dimensione pubblicistica della tutela del mercato del credito (anche di quello transfrontaliero) in quanto si traduce nel perseguire una corretta allocazione del credito e nel disincentivare comportamenti predatori da parte degli intermediari. Insomma, l idea è che il credito sia una risorsa da concedere solo a soggetti meritevoli perché in grado di adempiere all obbligo restitutorio. Si è anticipato che chi ricorre al credito al consumo è in una situazione di duplice debolezza, perché è debole quando decide di acquistare un bene ed è debole quando si determina a ricorrere al finanziamento pur di averlo nella propria disponibilità prima dell accantonamento della somma di denaro necessaria per pagarne il prezzo per intero e in contanti. È assai probabile perciò che corra il rischio di sovraindebitarsi, sopravvalutando la propria situazione economica, confidando ottimisticamente nelle proprie capacità restitutorie o addirittura cadendo vittima di predatory lending, cioè di pratiche unfair messe in campo dai lenders in occasione dell erogazione del mutuo. Vero è, infatti, che egli viene persuaso all acquisto in maniera persino aggressiva dalle campagne pubblicitarie del venditore e del finanziatore che, per allocare prodotti e servizi, esaltano la possibilità di acquistarli a rate, di differire nel tempo il pagamento della prima rata, di avvalersi di sofisticate tecniche assicurative (consumer credit insurance ), di altrettanto evoluti e nuovi sistemi di finanziamento e della natura limitata dell offerta e, una volta caduto nella rete, di fronte alla difficoltà di far fronte all incalzare delle scadenze degli esborsi finanziari, per evitare le conseguenze dell inadempimento (tra cui anche quella di essere segnalato come cattivo pagatore, ex art. 125 t.u. l. banc., che gli precluderebbe anche in futuro l accesso al credito), è costretto a ricorrere ad onerose operazioni di refinancing. L attenzione per il legame tra (facilità del) ricorso al finanziamento da parte di consumatori di dubbia solvibilità e sovraindebitamento e l effetto che essa ha determinato sulle politiche nazionali, orientandole verso il contenimento dell accesso al credito nonché verso una maggiore responsabilizzazione dei soggetti coinvolti posto che le ripercussioni dell household overindebtness si registrano a livello individuale, ma anche a livello di efficienza e di tenuta del mercato finanziario sono da ascriversi interamente alla crisi finanziaria in atto. Tali profili in passato, benché segnalatati dalla letteratura scientifica, non avevano trovato adeguato riscontro normativo; oggi, invece, la consumer financial regulation occupa un ruolo chiave nelle politiche sovranazionali

18 e nazionali, come è testimoniato dal fatto che una delle prime azioni dell amministrazione Obama è stata proprio l approvazione del Credit Card Accountability, Responsibility, and Disclosure (CARD) Act of 2009, cui è seguita nel 2010 l adozione del pacchetto di proposte trasfuse nel Titolo X del Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. In ambito domestico, è da considerare un effetto di tale ripolarizzazione anche il recente Regolamento ISVAP n. 29/2009 in merito all assicurabilità dei rischi finanziari che, ponendo l accento sulla centralità del consumatore, prevede una limitata assicurabilità del rischio di credito distribuito tra le parti del contratto, invertendo la tendenza rispetto al d.p.r , n. 180 ove le assicurazioni accessorie al credito erano dirette alla protezione del finanziatore. Nella sostanza il quid novi del recente Regolamento dell ISVAP è che l assicurazione del credito risponde ad una duplice e diversificata esigenza, quella di cui è portatore il mutuante e quella di cui è titolare il mutuatario. I risultati nel complesso non sono facilmente intelligibili tanto per gli effetti sulla tenuta dei mercati quanto per le ricadute sul benessere delle famiglie. Uno dei problemi è che non risulta neppure pacifico che cosa si intenda per sovraindebitamento. Circolano, infatti, varie proposte: quella dell Economic and Social Committee per cui «the practical aim is to define a fundamentally identical framework to identify and typify situations in which households ( ) are objectively unable, on a structural and ongoing basis, to pay short-term debts, taken out to meet needs considered to be essential, from their habitual income provided by work, financial investments or other usual sources, without recourse to loans to finance debts contracted previously» ; quella del Group of Specialists for Legal Solutions to Debt Problems (Cj-SDebt), secondo cui «over-indebtedness means, but is not limited to, the situation where the debt burden of an individual a family manifestly and/or on a long-term basis exceeds the payment capacity». In aggiunta, numerose definizioni sono adottate (o sono oggetto di discussione) nei singoli Stati Membri con riferimento alle procedure di esdebitazione che, peraltro, non sempre sono calibrate sulla figura del consumatore. Il legislatore francese, ad esempio, definisce surrendettement «l impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l ensemble de ses dettes» (art. L ); quello italiano, recentemente intervenuto con la l , n. 3 definisce, all art. 6, 2 co., il sovraindebitamento rilevante ai fini della procedura di esdebitazione attraverso una concezione cosiddetta statica di insolvenza che si risolve in «una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonchè la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni». Continua a far difetto, dunque, una nozione normativa di sovraindebitamento utilizzabile in funzione di preventiva tutela del sovvenuto. Il contenimento del rischio di overindebtness è di regola affidato, come si è anticipato, a misure di responsible lending che si concretizzano nella previsione dell obbligo a carico del creditore di selezionare le richieste di finanziamento sconsigliando, o persino precludendo, (cfr. infra) l accesso al credito ai consumatori immeritevoli, tali perché a reddito basso o già indebitati nonché a misure di responsabilizzazione del mutuatario (responsible borrowing) che, a loro volta, rinviano a politiche di alfabetizzazione finanziaria. Quanto alle misure di responsible lending, l obiettivo di contenere per loro tramite il rischio di sovraindebitamento non può dirsi raggiunto, perché l apparato rimediale a presidio dell adempimento dell obbligo di selezionare le domande e/o di respingerle (cfr. infra) è del tutto carente e perché, alla mancanza di una definizione di sovraindebitamento, si aggiunge il difetto di quella di consumatore immeritevole. A monte di tale fallimento si colloca in buona misura l incapacità di adottare scelte forti a livello comunitario; infatti, durante l iter della sua approvazione, dalla dir. 2008/48 fu intenzionalmente eliminato ogni riferimento alla necessità che i creditori non concedano prestiti in modo irresponsabile. Tale omissione venne giustificata

19 in due modi: a) si ritenne che la previsione di un principio di «responsible lending» fosse inutile e ridondante, riducendosi alla mera ripetizione di «ovvie» obbligazioni contrattuali ; b) ci si preoccupò di non limitare la libertà di impresa delle banche e degli intermediari con prescrizioni restrittive che automaticamente avrebbero escluso dal finanziamento certe categorie di consumatori, in particolare quelli censiti dalla prevista banca dati centralizzata che avrebbe dovuto operare come strumento di cooperazione tra gli Stati membri al fine di far circolare le informazioni contenute nelle rispettive banche dati. Il legislatore italiano ha ereditato le lacune emerse in sede comunitaria e ha, infatti, taciuto in ordine ai criteri atti a identificare il consumatore immeritevole: criteri che va da sé non possono essere mutuati da quelli elaborati per giudicare la meritevolezza dell imprenditore. Questi ultimi si basano sulla valutazione del merito delle scelte di impiego della somma ottenuta in finanziamento. Per contro, valutare il merito creditizio del consumatore significa effettuare indagini sulla sua capacità di restituire il capitale che gli è stato anticipato alla scadenza prevista, cioè sondare la sua solvibilità. Stimarne il grado di solvibilità, in verità, dovrebbe valere anche per affrontare due tipi di problemi insiti nell adverse selection. In primo luogo, evitare di applicare tassi di interesse indifferenziati, vale a dire non parametrati sulla solvibilità concreta del singolo debitore. Il tasso di interesse, infatti, sintetizza la stima della rischiosità media dei debitori e, pertanto, ha come effetto, per un verso, quello di disincentivare i debitori più solvibili dal domandare credito e, per l altro, quello di allargare l accesso al credito a debitori potenzialmente insolvibili, presupposto, a sua volta, di un suo (del tasso di interesse) ulteriore incremento. Il secondo ordine di problemi è quello del moral hazard: il debitore, cioè, una volta ottenuto il finanziamento, potrebbe assumere comportamenti fraudolenti nei confronti del creditore: comportamenti che si è pensato di contenere prescrivendo l obbligo di informare il consumatore che, una volta segnalato come cattivo pagatore, gli verrà preclusa la possibilità di accedere al credito in futuro (cfr. art. 125 t.u. l. banc.). Ebbene, soprattutto dopo ciò che si è detto quanto alla svalutazione del ruolo della clausola di destinazione della somma ottenuta in prestito, sarebbe del tutto inutile ottenere elementi capaci di saggiare la solvibilità del consumatore indagando sull impiego che egli intende fare della somma ottenuta: se il contratto stipulato rientra tra quelli non esclusi esso è da ritenersi funzionale a promuovere il consumo. È come dire che la destinazione consumeristica è in re ipsa, se si escludono i casi poco frequenti in cui la somma ottenuta venga impiegata fraudolentemente in attività illecite e sommerse o per ripianare una pregressa situazione di indebitamento. Elementi atti a sondare il merito creditizio del consumatore possono, invece, derivare dall analisi della sua storia pregressa, alla ricerca di informazioni che ne determinino la solvibilità: the best predictor of future behavior is past behavior. Se ne trova conferma nel considerando n. 26 della dir. 2008/48 (che il legislatore italiano non ha però reso precettivo) che aveva precisato che, per la valutazione del merito creditizio dei consumatori, i creditori «dovrebbero poter utilizzare le informazioni fornite dal consumatore non soltanto durante la preparazione del contratto di credito in questione, ma anche nell arco di una relazione commerciale di lunga data». Ora, si è detto che è stato introdotto l obbligo di valutare il merito creditizio del consumatore ponendolo a carico dell intermediario/finanziatore, ma è stato sostenuto convincentemente che la previsione di tale obbligo è di scarsa utilità pratica, se non nelle ipotesi in cui il credito sia garantito da terzi (ad es. fideiussore) e in quella in cui si sia fatto ricorso ad uno strumento convenzionale di trasferimento del rischio del credito. Se una garanzia personale accede al credito è segno che c è una scissione tra colui che ha ricevuto il finanziamento e colui che lo restituirà (in caso di inadempimento del debitore principale); se è stato stipulato un contratto di assicurazione c è separatezza tra colui che ha concesso il finanziamento e colui che avrà diritto di ottenerne la restituzione. Ebbene, data la premessa che il consumatore affidabile è solo quello in grado di restituire il capitale preso in prestito alla convenuta scadenza, il finanziatore nelle due ipotesi appena considerate non ha

20 alcun interesse a selezionare le richieste di finanziamento verificando la solvibilità del consumatore, poiché nel primo caso egli si rivolgerà al coobbligato e nel secondo, per effetto dell avvenuta cartolarizzazione, non è interessato alla restituzione. Proprio perché non vi ha interesse e, quindi, non provvederebbe da sé a sondare la capacità di restituire la somma mutuata da parte del sovvenuto si rivela utile imporgli di farlo ex lege. Quando, invece, per il mutuante il rischio che il mutuatario non restituisca la somma risulti elevato, perché non è previsto un coobbligato solidale e perché non è stato pattuito il trasferimento convenzionale del rischio, il finanziatore valuterebbe già nel proprio interesse la solvibilità del potenziale il cliente e quindi l obbligo legale di saggiare il merito creditizio del consumatore non aggiunge nulla a un comportamento che sarebbe tenuto comunque. 10. (Segue). Il quadro delle regole di responsible lending. Il legislatore italiano ha recepito le prescrizioni della direttiva in ordine all obbligo di valutare il merito creditizio tramite l art. 124 bis t.u.f. che impone al finanziatore, prima della conclusione del contratto o, se il contratto è già stato stipulato, a seguito di richiesta di modificare, aumentandolo, l importo del credito (2 co.), di valutare il merito del consumatore, raccogliendo informazioni adeguate che possono provenire dal consumatore stesso ovvero, nel caso di necessità, dall interrogazione di una banca dati. Nella sostanza, il creditore potrebbe adempiere all obbligo limitandosi a chiedere al sovvenuto informazioni sulla sua solvibilità. La consultazione di una banca dati onde raccogliere elementi di valutazione della potenziale condotta economica del consumatore è prevista, infatti, come meramente eventuale, in linea con le previsioni comunitarie. In concreto, ciò si verificherà solo là dove vi sia un interesse personale del finanziatore. Si conferma, quindi, l idea che le misure di responsible lending così come previste siano state in qualche modo distratte dall obiettivo di policy perseguito a livello comunitario, giacché si rivelano scarsamente efficienti quanto a idoneità a scoraggiare i creditori, la cui situazione economica lasci presagire l inadempimento. Rafforza tale conclusione il difetto di qualsivoglia misura di enforcement, tant è che l unico effetto raggiunto sembra quello di aver reso accessibile il credito a chi non ha un reale bisogno di denaro, precludendolo, invece, al cliente subprime (stranieri, giovani coppie, lavoratori precari). 11. Regole di disclosure. In una prospettiva diversa, dal punto di vista strumentale, va collocato l obbligo del finanziatore di offrire al consumatore un attività di consulenza, per effetto del quale egli si proponga quale guida del consumatore nella comprensione del significato economico dei dati disponibili (art. 124, 5 co., t.u.f., in combinato disposto con i co. 1 e 2 ): dati che dovranno essere trasferiti al consumatore in forma elementare, decodificata e sintetica, sfrondata di tutto ciò che appare superfluo e che non incide su quanto davvero è indispensabile che il consumatore conosca, cioè il prezzo effettivo del servizio erogato. Malgrado una parte della dottrina ritenga che vi sia una ben netta differenza tra la disciplina del credito al consumatore e quella dell intermediazione mobiliare e concluda che «non è il prodotto finanziario a dover essere adeguato rispetto alle esigenze del consumatore, sono piuttosto le informazioni sulla base delle quali l intermediario si dispone a concedere credito a dover essere adeguate» -pena il rischio di sindacare le scelte del finanziatore in ordine al se concedere o negare un finanziamento, compromettendo il carattere imprenditoriale dell attività bancaria risulta assai più convincente la tesi della sostanziale vicinitas di tali obblighi di disclosure con quelli introdotti dagli artt. 39 e 40 del Regolamento Consob , n

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