Codice di comportamento degli amministratori nelle società per azioni non quotate

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1 Gli amministratori delle società di capitale chiuse 1 Gli amministratori delle S.p.A. con modello ordinario 1.1 Nomina, revoca e cessazione degli amministratori 1.2 Le deliberazioni degli amministratori 1.3 La rappresentanza della società 1.4 Compiti e doveri degli amministratori 1.5 Poteri degli amministratori 1.6 Responsabilità degli amministratori verso la società, verso i creditori sociali 1.7 Compenso degli amministratori 2 Gli amministratori delle S.p.A. con modello monistico 3 Gli amministratori delle S.p.A. con modello dualistico 4 Gli amministratori delle S.a.p.A. 5 Gli amministratori delle società cooperative 6 Gli amministratori delle società a responsabilità limitata 7 Considerazioni finali generali Codice di comportamento degli amministratori nelle società per azioni non quotate 1 Ruolo del Consiglio di Amministrazione 2 Composizione del Consiglio di Amministrazione 3 Trattamento delle informazioni societarie 4 Istituzione e funzionamento dei comitati interni 5 Remunerazione degli amministratori 6 Sistema di controllo interno 7 Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate 8 Rapporti con gli azionisti 1

2 Gli amministratori delle società di capitale chiuse L argomento riguarda le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società cooperative e le società a responsabilità limitata. Il legislatore lo ha affrontato nel nuovo diritto societario in modo articolato. Ha disciplinato la materia in modo analitico nelle S.p.A. con modello di governance ordinario. Nelle S.p.A. con modello di governance dualistico e monistico ha previsto delle norme specifiche e caratteristiche, richiamato in modo specifico gli articoli di legge del modello di governance ordinario che risultano applicabili in quanto compatibili e infine, come norma di chiusura, ha previsto l applicazione ai due modelli di governance alternativi delle disposizione generali che fanno riferimento agli amministratori salvo che sia diversamente stabilito. Sarà compito degli operatori e degli interpreti verificare il grado di compatibilità delle norme del modello ordinario che sono richiamate in modo specifico e verificare l applicabilità delle norme del modello ordinario che fanno riferimento agli amministratori. Per le società in accomandita per azioni si applicano le norme relative alle società per azioni in quanto compatibili con le norme specifiche quindi anche quelle relative ai modelli di governance se compatibili. Per le società a responsabilità limitata il modello amministrativo è lasciato alla libertà contrattuale dei soci. La disciplina è autonoma da quella prevista per le altre società di capitale. Non vi sono quindi modelli tipici di governance entro cui scegliere ed è superata la tecnica giuridica del rinvio alla disciplina delle società per azioni. Per le società cooperative è prevista l applicazione della disciplina delle società per azioni in quanto compatibile quindi anche quelle relative ai modelli di governance se compatibili. Per le piccole cooperative lo statuto può prevedere l applicazione delle norme sulla società a responsabilità limitata in quanto compatibili quindi anche quelle relative alle amministrazioni delle società a responsabilità limitata. L esame del modello di governance ordinario delle S.p.A. risulta pertanto preliminare per affrontare l argomento dell amministrazione delle società per azioni, società in accomandita per azioni, società cooperative, esame che di seguito viene fatto limitatamente alle società che non fanno ricorso al pubblico risparmio. 2

3 1 Gli amministratori delle S.p.A. con modello ordinario 1.1 Nomina, revoca e cessazione degli amministratori Art.2380 bis, 2 c. Gli amministratori possono essere soci o non soci. La nomina è un atto unilaterale dell assemblea rispetto al quale l accettazione costituisce una condizione di efficacia. La nomina degli amministratori seguita dalla loro accettazione non è un atto attributivo di poteri, ma un atto di designazione delle persone proposte all organo amministrativo. Gli amministratori sono persone fisiche. La CCIAA di Milano ha però registrato una delibera nella quale viene nominato amministratore di una società di capitale una società a responsabilità limitata aprendo la strada a nuove possiblità. Art.2382 Cause di ineleggibilità e di decadenza. Oltre le cause di ineleggibilità e decadenza ci sono cause di incompatibilità quali l esercizio della professione di avvocato per l amministratore con deleghe, l esercizio del commercio in proprio, l impiego civile nello stato, il regime a tempo pieno dei professori ordinari, i sindaci della società di capitale. Le cause di ineleggibilità portano alla decadenza, le cause di incompatibilità comportano la scelta della carica. Art.2390 Divieto di concorrenza Il divieto esiste in assenza di autorizzazione dell assemblea. Non è considerata concorrenza l assunzione della qualità di socio con responsabilità limitata in società concorrenti. Art.2387 Requisiti di onorabilità, professionalità, indipendenza. I requisiti devono essere previsti dallo statuto. Sono requisiti di onorabilità la mancanza di precedenti penali, di procedimenti penali in corso, di condanna per patteggiamento. Sono requisiti di professionalità il possesso di particolari titoli di studio, l esperienza professionale in relazione alla natura dell attività o alle 3

4 dimensioni della società. I requisiti di indipendenza devono essere rispetto agli amministratori esecutivi o più estesamente rispetto ai soci di controllo. La perdita dei requisiti di onorabilità, professionalità o indipendenza previsti dallo statuto comporta la decadenza dall ufficio. Art.2364, 1 c. Nomina e revoca degli amministratori. Spetta all assemblea ordinaria che delibera con i normali percorsi deliberativi. La delibera è presa con il metodo maggioritario e con la maggioranza prevista dallo statuto. Art.2368, 1 c. e 2369 Per la nomina delle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari. Può essere stabilito che risultino eletti coloro che abbiano ottenuto il maggior numero di voti indipendentemente dal fatto che ciascuno di essi abbia conseguito un numero di voti costituente la maggioranza assoluta. Si può attribuire a ciascun votante il diritto di designare un numero limitato di amministratori inferiore al numero di componenti il consiglio permettendo alla minoranza di avere propri rappresentanti nel Consiglio di Amministrazione. Si può utilizzare il voto di lista, il voto scalare, il voto limitato. Con tali clausole si sostituisce il metodo maggioritario con il metodo proporzionale. Artt.2449, 2351, ultimo c. Nomina e revoca degli amministratori da parte dello Stato o di enti pubblici o di possessori di strumenti finanziari, se prevista dallo statuto. Tali nomine e revoche vengono fatte direttamente dallo stato, dall ente pubblico o dai possessori di strumenti finanziari. Gli amministratori così nominati hanno gli stessi poteri e le stesse responsabilità di quelli nominati dall assemblea. Art.2383, 2 e 3 c. La nomina è al massimo triennale, sono rieleggibili e possono essere revocati dall assemblea o dai soggetti che li hanno nominati anche senza giusta causa. 4

5 Lo statuto può prevedere che la revoca senza giusta causa non comporti il risarcimento del danno Giusta causa è ad esempio l inosservanza del divieto di concorrenza. Art.2383, 4 c. Art.2385, 1 c. Iscrizione della nomina nel registro delle imprese entro 30 gg. a cura degli amministratori. La rinuncia all incarico deve essere fatta con comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale. Se viene meno la maggioranza degli amministratori la rinuncia produce effetti da quando la maggioranza si è ricostituita. Art.2385, 2 c. Art.2386, 1 c. Art.2386, 4 c. Art.2386, 5 c. Art.2385, 3 c. La cessazione per scadenza ha effetto dal momento in cui l organo amministrativo è stato ricostituito. Prevede la sostituzione degli amministratori per cooptazione. Lo statuto può prevedere la clausola simul stabunt simul cadent. Nel caso di cessazione dell intero consiglio il Collegio sindacale convoca l assemblea e provvede alla ordinaria amministrazione. L iscrizione della cessazione degli amministratori nel registro delle imprese deve essere fatta dal collegio sindacale. 1.2 Le deliberazioni degli amministratori Art.2388 Deliberazioni del consiglio. Lo statuto può prevedere quorum diversi da quelli stabiliti dalla legge però solo in aumento e non in diminuzione. Nella maggioranza assoluta dei presenti, richiesta per la validità delle deliberazioni, devono ricomprendersi anche gli astenuti. Lo statuto dovrà regolare il luogo in cui si considera tenuto il Consiglio e le modalità di svolgimento delle riunioni. Art.2391 Interessi degli amministratori. Il conflitto di interessi scompare e ha rilevanza l interesse dell amministratore che deve astenersi dalla votazione solo se ha delle deleghe. Gli amministratori hanno però l obbligo di dichiarazione di qualsiasi 5

6 interesse, non importa se convergente o concorrente con quello della società. Viene eliminata così ogni valutazione del conflitto. La dichiarazione di interesse degli amministratori deve essere accompagnata da una adeguata informazione. In presenza di interesse degli amministratori, il Consiglio deve motivare la decisione. Nel caso di omissione della dichiarazione di interessi da parte dell amministratore o della motivazione delle decisioni del consiglio, la delibera, se arreca danno alla società, può essere impugnata anche dagli amministratori consenzienti. Se il voto dell amministratore con interessi nella delibera è stato dichiarato ma risulta determinante, la delibera può essere impugnata solo dagli amministratori che non hanno partecipato alla delibera. Nel caso di amministratore unico, la comunicazione di interesse nella delibera deve essere fatta al Collegio sindacale e ai soci alla prima assemblea utile. L amministratore portatore di interessi di un altra società del gruppo deve fornire le informazioni utili nelle delibere e astenersi dalla votazione se portatore di deleghe. Si può superare l obbligo di informazione e di motivazione autorizzando l amministratore delegato al compimento delle operazioni con le altre società del gruppo che rientrano nella normale e corretta gestione e siano fatte a condizioni di mercato. I più frequenti esempi di interessi degli amministratori sono i prelevamenti e pagamenti a se stessi di somme non dovute, l utilizzo personale di beni sociali, le garanzie sociali rilasciate a favore di se stesso Art.2388, 4 c. e 5 comma L impugnazione delle deliberazioni degli amministratori. Può essere fatta dal collegio sindacale o dagli amministratori assenti, dissenzienti o astenuti, dai soci se lesiva dei loro interessi. 6

7 Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. Il mancato richiamo dell art.2379, esclude il ricorso per nullità e assicura maggiore stabilità alle deliberazioni nei confronti dei terzi in quanto restringe alla forma la rilevanza della irregolarità. Le impugnazioni possono essere fatte: - per le delibere che non siano prese in conformità alla legge o allo statuto; - per le delibere lesive degli interessi dei soci; - per le delibere assunte in presenza di interesse di uno degli amministratori che arrechino danno alla società, ai sensi dell art.2391, 3 c. Le impugnazioni delle delibere da parte del Collegio sindacale devono essere collegiali. 1.3 La rappresentanza della società Art.2384, 1 c. Potere di rappresentanza. La rappresentanza è generale e gli atti posti in essere dagli amministratori vincolano la società. Viene rafforzata la tutela dell affidamento dei terzi. Art.2384, 2 c. Le limitazioni ai poteri degli amministratori. Non sono opponibili ai terzi a meno che i terzi abbiano agito a danno della società. Le limitazioni dei poteri quindi hanno efficacia puramente interna. Anche gli atti eccedenti i poteri di rappresentanza e gli atti estranei all oggetto sociale non sono opponibili ai terzi. La limitazione dei poteri vale se è volontaria, cioè se deriva da una decisione degli organi sociali competenti e non vale se è legale, cioè se deriva da una norma di legge, quale ad esempio per l assunzione di partecipazioni ex art.2361, comma 2, o per l acquisto di azioni proprie che la legge prevede siano deliberate dall assemblea dei soci prima di essere attuate dagli amministratori. 7

8 L atto posto in essere dagli amministratori in assenza o in difformità della deliberazione assembleare sarà in questi casi inefficace. Art.2383, 5 c. Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori con potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi dopo l adempimento della pubblicità salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza. Il potere di rappresentanza, è dissociato dal potere di amministrazione. L atto compiuto dall amministratore con rappresentanza senza delibera del Consiglio quando è richiesta, risulta invalido ma l invalidità non è opponibile ai terzi. 1.4 Compiti e doveri degli amministratori Presidente Art.2381, 1 c. Art.2392, 2 c. Salvo diversa disposizione dello statuto ha compiti legali per il funzionamento del consiglio e deve informare adeguatamente i consiglieri sulle materie all ordine del giorno. Se a conoscenza deve impedire i fatti pregiudizievoli per quanto in suo potere. Sono disciplinati, salvo diverse previsioni dello statuto, i compiti del Presidente del Consiglio di amministrazione. Il Presidente convoca il Consiglio di amministrazione, ne fissa l ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie all ordine del giorno vengano fornite preventivamente a tutti i consiglieri. Compito principale del Presidente è dunque quello di assicurare il contributo informato di tutto il Consiglio alla gestione della società. Il presidente rappresenta la società a livello giuridico e nei confronti del mondo esterno e delle istituzioni. La disciplina tende ad evitare confusioni di ruoli e conflittualità tra Presidente e amministratori delegati. 8

9 Consiglieri Art.2381, 2 c. Il Consiglio può delegare o revocare agli amministratori proprie attribuzioni salvo quelle che per legge o per statuto non possono essere delegate ai sensi dell art.2381, 4 c. L Amministratore delegato ha una delega speciale. Il Comitato esecutivo ha una delega generale e delibera collegialmente con le stesse regole del consiglio di amministrazione. Il consiglio di amministrazione però non è spogliato delle funzioni delegate conservando i poteri di direzione e supremazia gerarchica. Art.2381, 3 c. Il consiglio determina il contenuto della delega; può sempre impartire istruzioni all organo delegato o compiere direttamente atti rientranti nelle delega avocandoli a sé. Il consiglio di amministrazione deve valutare l adeguatezza delle strutture aziendali, esaminare i piani organizzativi predisposti dagli organi delegati e l andamento della gestione. Gli amministratori delegati amministrano la società nei limiti della delega ricevuta. Il Consiglio può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. I consiglieri delegati devono curare che l assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa, devono riferire al Consiglio di amministrazione e al Collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazione di maggior rilevo, per dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. I consiglieri deleganti conferiscono la delega ai consiglieri delegati stabilendone i limiti, deliberano sulle attribuzioni non delegabili e sugli altri argomenti che seppur rientranti nella delega siano dagli organi delegati fatti deliberare dal Consiglio. I consiglieri deleganti devono valutare l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sulle base delle informazioni ricevute dagli organi delegati, hanno il potere-dovere di 9

10 chiedere agli organi delegati della società che siano fornite in consiglio informazioni, di esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società, di valutare sulla base della relazione degli organi delegati il generale andamento della gestione. La diversificazione degli obblighi dei consiglieri delegati rispetto a quelli dei consiglieri senza deleghe, determinerà una maggiore responsabilità dei primi rispetto a quella dei secondi, in conformità al loro diverso ruolo, ai loro diversi poteri e alla loro diversa retribuzione. Art.2381, 4 c, Non possono essere delegati l emissione di obbligazioni convertibili, la redazione del bilancio, la facoltà di aumentare il capitale sociale, la riduzione del capitale sociale per perdite e la riduzione del capitale sociale sotto il limite legale, il progetto di fusione, il progetto di scissione Lo statuto può delimitare ulteriormente le deleghe. Art.2381, 5 c. Art.2381, 6 c. Art.2391 bis Gli organi delegati devono almeno ogni sei mesi relazionare al Consiglio di Amministrazione e al Collegio sindacale l andamento della gestione. Ciascun amministratore ha il dovere di agire in modo informato e il diritto di chiedere agli organi delegati che vengano fornite al Consiglio informazioni sulla gestione. Gli amministratori hanno l obbligo di informativa nella Relazione sulla gestione delle operazioni con parti correlate. La disciplina riguarda solo le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Non è prevista una definizione di parti correlate; occorre pertanto fare rinvio ai principi contabili internazionali (Ias 24). La norma delega la Consob a stabilire i principi generali. Art.2497 ter Gli amministratori hanno l obbligo di motivazione delle decisioni influenzate da chi esercita attività di direzione e coordinamento. Gli amministratori hanno l obbligo dello scambio di informazioni richieste dal Collegio sindacale e dagli altri organi di controllo. 1.5 Poteri degli amministratori 10

11 L esercizio dei poteri è individuale nel caso di amministratore unico e collegiale nel caso di consiglio di amministrazione. Anche nel caso del Consiglio di Amministrazione però il potere di chiedere informazioni agli organi delegati ex art.2381, 6 c. è individuale. Gli amministratori non hanno il potere di compiere atti estranei all oggetto sociale. L estraneità all oggetto sociale non è opponibile ai terzi e quindi vale solo nei rapporti interni. Sono atti estranei ad esempio le concessioni di garanzia o di prestiti se non è previsto nell oggetto sociale, gli atti di disposizione dell azienda. Poteri decisionali Art.2380 bis, 1 c. Hanno il potere esclusivo per gli atti diretti a conseguire l oggetto sociale; L assemblea non può avocare a sé l amministrazione né impartire agli amministratori direttive o revocare i loro atti. Anche nei casi in cui è la legge che stabilisce competenze esclusive all assemblea come ad esempio l azione sociale di responsabilità, le domande di procedure concorsuali, l acquisti da promotori, l acquisto di partecipazioni con responsabilità illimitata, l acquisto di azioni proprie, l iniziativa e l esecuzione spettano sempre agli amministratori, salvo il caso in cui si trovino in conflitto di interessi Gli atti rimessi all assemblea ex art. 2364, 1 c., n.5 sono per l autorizzazione ferma restando la responsabilità degli amministratori per l esecuzione degli stessi. L assemblea in questi casi ha solo il diritto di veto e non può modificare le decisioni del consiglio. Art.2410 Possono emettere obbligazioni se la legge o lo statuto non dispongono diversamente. 11

12 Poteri assembleari Art.2365, 2 c. Art.2366 Art.2423 Art.2386 Art.2501 ter/ 2506 bis Poteri esecutivi Se previsto dallo statuto possono deliberare la fusione di società interamente possedute, l incorporazione di società possedute al 90%, l istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la riduzione del capitale per recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede nel territorio nazionale. Possono convocare l assemblea fissandone l ordine del giorno. Devono redigere il progetto di bilancio da presentare all assemblea. Cooptazione degli amministratori da parte del Consiglio nel corso dell esercizio Progetto di fusione e scissione redatto dal consiglio Devono dare esecuzioni alle delibere assembleari salvo che si trovino in conflitto di interessi in rapporto di una determinata deliberazione. (azione di responsabilità ex.art.2393). 1.6 Responsabilità degli amministratori verso la società, verso i creditori sociali Art.2392, 1 c. La diligenza richiesta all amministratore è quella derivante dalla natura dell incarico e della loro specifica competenza. La responsabilità verso la società è solidale a meno che si tratti di funzioni delegate. E richiesta la diligenza professionale ex art.1176, comma 2. Alla diligenza devono associarsi la prudenza e la perizia. L amministratore delegato è responsabile anche per gli atti posti in essere secondo le istruzioni del consiglio di amministrazione in quanto può rifiutare di dare esecuzione alle istruzioni se non sono condivise. Per valutare la responsabilità dell amministratore occorre tener presente che l obbligazione dell amministratore è un obbligazione di mezzi e non è un obbligazione di risultato. 12

13 Art.2392, 2 c. Gli amministratori hanno la responsabilità solidale di non aver fatto quanto potevano per impedire atti pregiudizievoli a loro conoscenza. La responsabilità solidale non ricade su ogni amministratore in ragione del fatto di far parte dell organo amministrativo, ma è necessario che l amministratore abbia partecipato all atto che ha cagionato il danno e non abbia fatto quanto poteva per impedirlo o diminuirne le conseguenze. Gli amministratori deleganti hanno la responsabilità per non aver vigilato sull operato dell amministratore delegato. Art.2392, 3 c. Art.2393 La responsabilità non si estende agli amministratori che abbiano fatto annotare il proprio dissenso. L azione di responsabilità verso la società è deliberata dall assemblea ordinaria. La delibera può essere adottata anche in sede di approvazione del bilancio, anche se non è inserita nell ordine del giorno, purché sia relativa a fatti di competenza dell esercizio cui si riferisce il bilancio. La prescrizione dell azione sociale di responsabilità (art.2393 c.c.) e dell azione di responsabilità individuale dei soci (art.2395 c.c.) è di cinque anni dalla cessazione della carica dell amministratore. Art.2393 bis L azione di responsabilità verso la società può essere deliberata anche dalla minoranza dei soci. La minoranza è tenuta a nominare un rappresentate comune per compiere gli atti e deve chiamare in giudizio la società. L azione della minoranza è di natura surrogatoria nel caso di inerzia della maggioranza. L azione è a vantaggio della società. Art.2394, 1 c. L azione di responsabilità può essere proposta dai creditori sociali. E una responsabilità per illecito che deriva dall inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale. L azione è a vantaggio della società. Art.2394 bis Azione di responsabilità nelle procedure concorsuali. 13

14 L azione spetta anche al commissario nel caso di amministrazione controllata. Art.2395 I singoli soci o i terzi possono esercitare azioni individuali di responsabilità. Si attua la protezione di interessi generali con lo strumento privatistico dell azione di responsabilità da parte del socio o del terzo per danni subiti. La norma integra la responsabilità civile ex artt L azione non è pregiudicata dalle precedenti azioni di responsabilità. Il danno deve essere diretto e non riflesso. L azione è a spese e vantaggio di chi la propone. 1.7 Compenso amministratori Art.2389, 1,2 e 3 c. Il compenso degli amministratori è stabilito dall assemblea all atto della nomina. Il compenso degli amministratori delegati è stabilito dal consiglio. Il compenso è una promessa unilaterale e non è un corrispettivo derivante da un contratto. Il compenso può essere fisso o con partecipazione agli utili. La partecipazione agli utili ex art.2432 è sugli utili netti e non è influenzata dalla politica dei dividendi. Per le stock option non si applica l art.2441, 8 c., relativo all azionariato dei dipendenti, ma l art.2441, 5 c. che esclude il diritto di opzione quando l interesse della società lo esige. Il compenso può essere nella forma di retribuzione fissa, di retribuzione differita alla scadenza del mandato, di gettoni di presenza. Art.2389, 3 c. Se lo statuto lo prevede l assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori. Spetterà sempre al Consiglio determinare il compenso degli amministratori delegati però nei limiti dell importo complessivo determinato dall assemblea. 14

15 2 Gli amministratori delle S.p.A. con modello monistico Le norme caratteristiche e specifiche del modello monistico sono previste dai seguenti articoli del codice civile: Art.2409 septiesdecies Almeno un terzo dei componenti il consiglio di amministrazione deve avere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e se lo statuto lo prevede quelli previsti dai codici di comportamento. Art.2409 octiesdecies I consiglieri facenti parte del comitato di controllo sulla gestione non possono avere deleghe, far parte del comitato esecutivo, svolgere attività di gestione anche per società controllate o controllanti. Le norme del modello ordinario che si applicano al modello monistico in quanto compatibili sono richiamate dall art.2409 noviesdecies Non è richiamato solo l art.2396 relativo ai direttori generali. Art.2380, 4 c. Salvo sia diversamente stabilito si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori. Risultano compatibili con il modello di governance monistico la normativa relativa a direttori generali e le altre disposizioni del modello ordinario che fanno riferimento agli amministratori. 3 Gli amministratori delle S.p.A. con modello dualistico Le norme caratteristiche e specifiche del modello dualistico sono previste dai seguenti articoli del codice civile: Art.2409 novies, 1 e 2 c. Art.2409 novies, 3 c. Art.2409 novies, 4 c. Regola la gestione dell impresa e le deleghe. Nomina dei componenti del consiglio di gestione. I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza. Art.2409 novies, 5 c. Art.2409 novies, 6 c. Art.2409 decies Rieleggibilità e revoca dei componenti il consiglio di gestione. Sostituzione dei componenti il consiglio di gestione. Azione sociale di responsabilità. Le norme del modello ordinario che si applicano al consiglio di gestione 15

16 in quanto compatibili sono richiamate dall art.2409 undecies. Non sono richiamati: Art.2380 bis, 1 c. Art.2380 bis, 2 c. Art.2380 bis, 3 c. Art.2380 bis, 4 c. Art.2381, 1 c. Art.2381, 2 c. Art.2381, 3 c. Art.2381, 4 c. Art.2381, 5 c. Art.2383, 1 c. Art.2383, 2 c. Art.2383, 3 c. Art.2386 Art.2389 Art.2391 bis Artt.2393 e 2393-bis Art.2396 Art.2380, 4 c. Gestione esclusiva agli amministratori. Amministrazione affidata a non soci. Amministrazione affidata a più persone. Determinazione del numero degli amministratori. Compiti del presidente. Deleghe. Rapporti fra consiglio e organi delegati. Attribuzioni non delegabili. Compiti degli organi delegati. Nomina degli amministratori. Durata dell incarico. Rielezione e revoca degli amministratori. Sostituzione degli amministratori per cooptazione. Compensi degli amministratori. Operazioni con parti correlate, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Azione sociale di responsabilità. Direttori generali. Si applicano le disposizioni del modello ordinario che fanno riferimento agli amministratori salvo che sia diversamente stabilito. Risultano compatibili e applicabili le norme del modello ordinario relative a: - compiti del presidente; - deleghe e rapporti conseguenti, escluse quelle relative il comitato esecutivo; - compensi degli amministratori, salvo il limite del compenso globale del consiglio che è stabilito dal Consiglio di sorveglianza. Lo statuto può stabilire una previsione diversa a norma dell art

17 terdecies lett.a; - direttori generali; - la clausola simul stabunt simul cadent. Non risultano compatibili e applicabili le norme del modello ordinario relative a: - sostituzione dei consiglieri di gestione per cooptazione; - la nomina dei componenti il Consiglio di gestione da parte dello Stato, Enti pubblici o possessori di strumenti finanziari. - la possibilità dell amministrazione unipersonale, a norma degli artt.2409 octies e 2409 novies, che riservano la gestione dell impresa sociale esclusivamente al Consiglio di gestione. 4 Gli amministratori delle S.a.p.A. Art.2454 Alle società in accomandita per azioni si applicano le norme relative alle società per azioni in quanto compatibili. Si applicano quindi anche le norme della S.p.A. relative all amministrazione. Il modello ordinario e quello dualistico sono compatibili con le norme della S.a.p.A., mentre non lo è il modello monistico in quanto nelle S.a.p.A. si presuppone la separazione fra gestione e controllo. Art.2455, 2 c. I soci accomandatari sono di diritto amministratori. Si pongono problemi di compatibilità con le norme degli artt sul metodo di formazione delle deliberazioni degli amministratori collegiali ed a maggioranza. Art.2456, 2457, 2460 La revoca e la sostituzione degli amministratori deve essere approvata con le maggioranze dell assemblea straordinaria e approvata da tutti i soci accomandatari. La revoca e la sostituzione degli amministratori nelle S.a.p.A. sono una modifica statutaria e quindi non possono essere deliberate dall assemblea ordinaria nel modello ordinario o dal Consiglio di sorveglianza nel modello dualistico. 17

18 I soci accomandatari possono deliberare in piena libertà di forma anche se espresse al di fuori di una deliberazione collegiale. Art.2389 Gli accomandatari in quanto amministratori hanno diritto ad un compenso fisso o sotto forma di percentuale sugli utili. Essendo amministratori permanenti hanno diritto anche agli utili netti di liquidazione. 5 Gli amministratori delle società cooperative Art.2519, 1 c. Si applica la disciplina delle società per azioni in quanto compatibili. Si possono adottare quindi anche per cooperative i tre modelli di governance delle società per azioni. Sono legittime però le clausole statutarie che attribuiscono all assemblea dei soci un ruolo decisionale più incisivo della semplice autorizzazione ex art.2364, c.1, n.5., nei casi e nelle materie previste dalla legge. Art.2542, 2 c. Art.2544, 2 c. La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori persone fisiche o le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche. I possessori di strumenti finanziari non possono nelle cooperative con modello dualistico eleggere più di un terzo dei componenti il Consiglio di gestione. I possessori di strumenti finanziari non possono nelle cooperative con modello monistico eleggere più di un terzo dei componenti il Consiglio di amministrazione, non possono essere a loro attribuite deleghe operative, né possono far parte del Comitato esecutivo. Art 2519, 2 c. Nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo patrimoniale non superiore al milione di Euro, lo statuto può prevedere l applicazione delle norme relative alle società a responsabilità limitata in quanto compatibili Sono incompatibili le norme in tema di S.r.l. che prevedono diversi criteri di nomina degli amministratori o che consentono la riserva ad un socio della facoltà di amministrare. 18

19 Sono invece compatibili le norme in tema di S.r.l. che prevedono modelli di amministrazione personalistica, disgiuntiva, congiuntiva, fatta eccezione per le materie indicate nell art comma e nell art.2544, 1 c. per l ammissione e l esclusione dei soci. 6 Gli amministratori delle società a responsabilità limitata Art.2463, 2 c., n.7 Art.2475 Art.2475, ultimo c. Art.2475 bis Art.2475 ter Art.2476 Sono rimesse all atto costitutivo le norme relative al funzionamento delle società indicando quelle concernenti l amministrazione e la rappresentanza. Amministrazione della società. Delibere di esclusiva competenza dell organo amministrativo. Rappresentanza della società. Conflitto di interessi. Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci. La società a responsabilità limitata è un nuovo tipo di società che ricalca modelli di altri ordinamenti europei. È superata la tecnica del rinvio alla disciplina delle società per azioni. Non vi sono pertanto modelli tipici entro cui scegliere. Il modello organizzativo è basato sulla rilevanza dei rapporti negoziali dei soci che trova limiti vincolanti solo nella tutela sociale dei terzi. La rilevanza dei rapporti negoziali si ha nella amministrazione delle società ai sensi dell art.2475 codice civile. Se ci sono più amministratori essi formano un consiglio di amministrazione che però non è detto debba rispettare il principio di presenza e di collegialità nelle decisioni. L amministrazione, salvo diverse disposizioni dell atto costitutivo, è affidata in modo congiunto o disgiunto ai soci come nelle società di persone, fatta eccezione per le materie indicate nell art comma codice civile che devono essere decise collegialmente dall organo amministrativo. Agli amministratori non è richiesto il dovere di diligenza professionale come nelle società per azioni, ma una professionalità generica del buon padre di famiglia che si ricollega al normale potere amministrativo. 19

20 Nel caso di violazione di un dovere specifico o di danno causato alla società c è quindi una maggior tolleranza. A differenza della nuova disciplina delle società per azioni, l interesse degli amministratori è ancora regolato come conflitto di interesse con la conseguenza che i contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza sono annullabili se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile da parte del terzo. Le deliberazioni degli amministratori sono impugnabili qualora la società abbia subito un danno fatta salva la buona fede dei terzi. L azione di responsabilità verso gli amministratori spetta a ciascun socio. La legittimazione all impugnazione è riconosciuta implicitamente anche alla società dall art.2476, 5 comma, il quale attribuisce alla società il potere di rinunciare o transigere. Nel caso di gravi irregolarità degli amministratori è riconosciuto a ciascun socio il diritto a un provvedimento cautelare per la cui emanazione è richiesta l esistenza delle irregolarità e non solo il fondato sospetto. 7 Considerazioni finali generali I patti sociali in generale e quelli relativi all amministrazione in particolare devono essere redatti dopo la valutazione e l analisi del caso in concreto che sarà la base di partenza per confezionarli in modo sartoriale utilizzando al meglio le facoltà concesse dal diritto societario. Facoltà concesse in modo diretto come le autorizzazioni dell assemblea ex art. 2364, 1 comma n. 5 Codice Civile o in modo indiretto in deroga alla normativa prevista come la nomina del comitato per il controllo della gestione ex art octiesdecies, 1 comma Codice Civile Alcune previsioni dei patti sociali cercano poi di risolvere problemi generali di funzionamento delle istituzioni societarie. La previsione del voto per corrispondenza nelle società per azioni, ai sensi dell art. 2370, 4 comma comma Codice Civile affronta il problema dell assenteismo bulgaro nelle assemblee delle società a capitale diffuso. La previsione che il compenso complessivo degli amministratori investiti di particolari incarichi sia determinato dai soci, ai sensi dell art. 2389, 3 comma Codice Civile affronta il problema del possibile abuso. La previsione che atti importanti di gestione siano sottoposti all approvazione dei soci, ai sensi dell art. 2364, 1 comma n.. 5 Codice Civile, consente un maggior equilibrio dei poteri presenti in azienda nel rispetto delle rispettive competenze e responsabilità. La previsione che il numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione sia 20

21 fatta dai soci ai sensi dell art octiesdecies, 1 comma Codice Civile, consente una loro maggiore indipendenza nell esercizio dell attività di vigilanza. La previsione che il consiglio di sorveglianza eserciti poteri di indirizzo e di controllo sulla gestione ai sensi dell art. 2409, 1 comma, lettera f bis Codice Civile è soprattutto utile nel caso il consiglio di gestione sia composto prevalentemente da managers. La previsione del diritto di recesso nel caso di ricostituzione del capitale ridotto o azzerato per perdite è a tutela del socio debole da eventuali abusi dei soci di maggioranza. La previsione del sovrapprezzo di emissione per tutti gli aumenti di capitale a titolo oneroso compresi quelli a pagamento è a tutela del socio debole da eventuali abusi dei soci di maggioranza. La previsione dell arbitrato economico ai sensi dell art. 37 D.Lgs. 17 Gennaio 2003 n. 5 può essere utile a risolvere lo stallo nelle decisioni gestionali nella società a responsabilità limitata e nella società di persone. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio occorre tenere presente il secondo comma dall art.2325 bis codice civile e le norme specifiche richieste dalle leggi speciali. Rispetto ai patti sociali delle società per azioni chiuse occorre: - rendere libero il trasferimento delle azioni; - escludere il finanziamento dei soci; - eliminare le clausole arbitrali e di conciliazione; - prevedere che le azioni possano essere convertite al portatore ove la legge lo consenta; - tenere conto per la valutazione delle azioni nel caso di recesso dell art ter, 3 comma, Codice Civile; - tener conto della impossibilità del recesso se la società è a tempo indeterminato ai sensi dell art. 2437, 2 comma Codice Civile; - tener conto del diritto di recesso nel caso di esclusione dalla quotazione previsto dall art quinquies Codice Civile; - tenere conto della pubblicità richiesta per i patti parasociali dall art ter, Codice Civile; - tenere conto delle formalità della convocazione delle assemblee richieste dall art. 2366, 2 comma, Codice Civile; - tenere conto delle diverse maggioranze richieste per le assemblee straordinarie dall art. 2368, 2 comma, Codice Civile e della possibilità della terza convocazione per le assemblee straordinarie prevista dall art. 2369, 7 comma, Codice Civile; 21

22 - tenere conto per la rappresentanza in assemblea delle previsioni dell art. 2372, 2 comma, Codice Civile; - tenere conto delle diverse percentuali per l impugnazione delle assemblee previste dall art. 2377, 2 comma, Codice Civile; - tenere conto delle diverse percentuali per la denuncia al collegio sindacale prevista dall art. 2408, 2 comma Codice Civile; - tenere conto delle diverse modalità di impugnazione delle delibere di aumento del capitale previste dall art ter, 2 comma, Codice Civile; - tenere conto delle diverse percentuali per l azione di responsabilità previste dall art bis, 2 comma, Codice Civile; - tenere conto dell assenza di limiti alle emissioni di obbligazioni previsto dall art. 2412, 4 comma, Codice Civile; - tenere conto delle diverse modalità per il diritto di opzione previste dall art. 2441, 3, 4 e 6 comma, Codice Civile; - tenere conto del numero dei componenti il comitato di controllo della gestione previsto dall art octiesdiecies, 1 comma, Codice Civile; - tener conto del termine per il deposito azioni per le assemblee previsto dall art. 2370, 2 comma, Codice Civile; - tener conto delle norme sul controllo contabile previste dall art bis, 2 comma Codice Civile; - tener conto della normativa relativa alle operazioni con parti correlate prevista dall art bis Codice Civile. Per le società per azioni quotate occorre poi tener anche conto delle disposizioni previste dalle leggi speciali o dagli organi di controllo ai sensi dell art bis Codice Civile. 22

23 Codice di comportamento degli amministratori nelle società per azioni non quotate 1 Ruolo del Consiglio di Amministrazione La società è guidata da un consiglio di amministrazione che si riunisce con regolare cadenza e che si organizza ed opera in modo da garantire un efficace svolgimento delle proprie funzioni. Gli amministratori agiscono e deliberano con cognizione di causa ed in autonomia, perseguendo l obiettivo prioritario della creazione di valore per gli azionisti. Coerentemente con tale obiettivo, gli amministratori, nello svolgimento dell incarico, tengono anche conto delle direttive e politiche definite per il gruppo di cui la società è parte nonché dei benefici derivanti dall appartenenza al gruppo medesimo. 1.1 Il consiglio di amministrazione: - esamina e approva i piani strategici, industriali e finanziari della società; - valuta l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile generale della società e delle controllate predisposto dagli amministratori delegati; - attribuisce e revoca le deleghe agli amministratori delegati definendone i limiti e le modalità di esercizio; stabilisce la periodicità, comunque non superiore al trimestre, con la quale gli organi delegati devono riferire al consiglio circa l attività svolta nell esercizio delle deleghe loro conferite; - determina, sentito il collegio sindacale, la remunerazione degli amministratori delegati e degli altri amministratori che ricoprono particolari cariche, nonché, qualora non vi abbia già provveduto l assemblea, la suddivisione del compenso globale spettante ai membri del consiglio; - valuta il generale andamento della gestione, tenendo in considerazione, in particolare, le informazioni ricevute dagli organi delegati, nonché confrontando, periodicamente, i risultati conseguiti con quelli programmati; - esamina e approva preventivamente le operazioni della società e delle sue controllate, quando tali operazioni abbiano un significativo rilievo strategico, economico, patrimoniale o finanziario; - effettua, almeno una volta all anno, una valutazione, sulla composizione e sul funzionamento del consiglio stesso, eventualmente esprimendo orientamenti sulle figure professionali la cui presenza in consiglio sia ritenuta opportuna. 1.2 Gli amministratori accettano la carica quando ritengono di poter dedicare allo svolgimento diligente dei loro compiti il tempo necessario, anche tenendo conto del numero di cariche di amministratore o sindaco da essi ricoperte in altre società. 23

24 1.3 Qualora l assemblea, per far fronte ad esigenze di carattere organizzativo, autorizzi in via generale e preventiva deroghe al divieto di concorrenza previsto dall art cod. civ., il consiglio di amministrazione valuta nel merito ciascuna fattispecie problematica e segnala alla prima assemblea utile eventuali criticità. A tal fine, ciascun amministratore informa il consiglio, all atto dell accettazione della nomina, di eventuali attività esercitate in concorrenza con la società e, successivamente, di ogni modifica rilevante. 2 Composizione del Consiglio di Amministrazione Il consiglio di amministrazione è composto da amministratori esecutivi e non esecutivi. Gli amministratori non esecutivi apportano le loro specifiche competenze alle discussioni consiliari, contribuendo all assunzione di decisioni equilibrate e prestando particolare cura alle aree in cui possono manifestarsi conflitti di interesse. Il numero, la competenza, l autorevolezza e la disponibilità di tempo degli amministratori non esecutivi sono tali da garantire che il loro giudizio possa avere un peso significativo nell assunzione delle decisioni consiliari. E opportuno evitare la concentrazione di cariche sociali in una sola persona. Il consiglio di amministrazione, allorché abbia conferito deleghe gestionali al presidente, fornisce adeguata informativa nella relazione annuale sul governo societario in merito alle ragioni di tale scelta organizzativa. 2.1 Sono amministratori esecutivi: - gli amministratori delegati quando ad essi vengano attribuite deleghe individuali di gestione o quando essi abbiano uno specifico ruolo nell elaborazione delle strategie aziendali; - gli amministratori che ricoprono incarichi direttivi. 2.2 Gli amministratori sono tenuti a conoscere i compiti e le responsabilità inerenti alla carica. Il presidente del consiglio di amministrazione cura che gli amministratori partecipino ad iniziative volte ad accrescere la loro conoscenza della realtà e delle dinamiche aziendali, avuto anche riguardo al quadro normativo di riferimento, affinché essi possano svolgere efficacemente il loro ruolo Nel caso in cui il presidente del consiglio di amministrazione sia il principale responsabile della gestione dell impresa (chief executive officer), il consiglio designa un amministratore indipendente quale lead independent director, che rappresenti un punto di riferimento e di coordinamento delle istanze e dei contributi degli amministratori non esecutivi. 24

25 3 Trattamento delle informazioni societarie Gli amministratori sono tenuti a mantenere riservati i documenti e le informazioni acquisiti nello svolgimento dei loro compiti e a rispettare la procedura adottata dalla società per la gestione interna e la comunicazione all esterno di tali documenti ed informazioni. 3.1 Gli amministratori delegati assicurano la corretta gestione delle informazioni societarie. 4 Istituzione e funzionamento dei comitati interni Il consiglio di amministrazione può istituire al proprio interno uno o più comitati con funzioni propositive e consultive. 4.1 L istituzione e il funzionamento dei comitati all interno del consiglio di amministrazione rispondono ai seguenti criteri: - i comitati sono composti da non meno di tre membri; - i compiti dei singoli comitati sono stabiliti con la deliberazione con cui sono costituiti e possono essere integrati o modificati con successiva deliberazione del consiglio di amministrazione; - le funzioni attribuite a diversi comitati possono essere distribuite in modo differente; - le riunioni di ciascun comitato sono verbalizzate; - nello svolgimento delle proprie funzioni, i comitati hanno la facoltà di accedere alle informazioni e alle funzioni aziendali necessarie per lo svolgimento dei loro compiti, nonché di avvalersi di consulenti esterni, nei termini stabiliti dal consiglio di amministrazione. La società mette a disposizione dei comitati risorse finanziarie adeguate per l adempimento dei propri compiti, nei limiti del budget approvato dal consiglio; - alle riunioni di ciascun comitato possono partecipare soggetti che non ne sono membri su invito del comitato stesso, con riferimento a singoli punti all ordine del giorno. 5 Remunerazione degli amministratori La remunerazione degli amministratori è stabilita in misura sufficiente ad attrarre, trattenere e motivare consiglieri dotati delle qualità professionali richieste per gestire con successo la società. 25

26 La remunerazione degli amministratori esecutivi è articolata in modo tale da allineare i loro interessi con il perseguimento dell obiettivo prioritario della creazione di valore per gli azionisti in un orizzonte di medio-lungo periodo. 5.1 Una parte significativa della remunerazione degli amministratori esecutivi e dei dirigenti con responsabilità strategiche può essere legata ai risultati economici conseguiti dalla società e/o al raggiungimento di obiettivi specifici preventivamente indicati dal consiglio di amministrazione ovvero dagli amministratori delegati. 5.2 La remunerazione degli amministratori non esecutivi è commisurata all impegno richiesto a ciascuno di essi, tenuto conto dell eventuale partecipazione ad uno o più comitati. La remunerazione stessa non è legata ai risultati economici conseguiti dall emittente. Gli amministratori non esecutivi non sono destinatari di piani di incentivazione a base azionaria. 6 Sistema di controllo interno I preposti al controllo interno: - sono incaricati di verificare che il sistema di controllo interno sia sempre adeguato, pienamente operativo e funzionante; - non sono responsabili di alcuna area operativa e non dipendono gerarchicamente da alcun responsabile di aree operative, ivi inclusa l area amministrazione e finanza; - hanno accesso diretto a tutte le informazioni utili per lo svolgimento del proprio incarico; - dispongono di mezzi adeguati allo svolgimento della funzione loro assegnata. 7 Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate Il consiglio di amministrazione adotta misure volte ad assicurare che le operazioni nelle quali un amministratore sia portatore di un interesse, per conto proprio o di terzi, e quelle poste in essere con parti correlate vengano compiute in modo trasparente e rispettando criteri di correttezza sostanziale e procedurale. 7.1 Il consiglio di amministrazione stabilisce le modalità di approvazione e di esecuzione delle operazioni poste in essere dalla società, o dalle sue controllate, con parti correlate. 26

27 7.2 Il consiglio di amministrazione adotta soluzioni operative idonee ad agevolare l individuazione ed una adeguata gestione delle situazioni in cui un amministratore sia portatore di un interesse per conto proprio o di terzi. 8 Rapporti con gli azionisti Il consiglio di amministrazione promuove iniziative volte a favorire la partecipazione più ampia possibile degli azionisti alle assemblee e a rendere agevole l esercizio dei diritti dei soci. Il consiglio di amministrazione si adopera per instaurare un dialogo continuativo con gli azionisti fondato sulla comprensione dei reciproci ruoli. 8.1 Il consiglio di amministrazione si adopera per rendere tempestivo e agevole l accesso alle informazioni concernenti la società che rivestono rilievo per i propri azionisti, in modo da consentire a questi ultimi un esercizio consapevole dei propri diritti. A tal fine la società può istituire un apposita sezione nell ambito del proprio sito internet, facilmente individuabile ed accessibile, nella quale sono messe a disposizione le predette informazioni, con particolare riferimento alle modalità previste per la partecipazione e l esercizio del diritto di voto in assemblea, nonché alla documentazione relativa agli argomenti posti all ordine del giorno, ivi incluse le liste di candidati alle cariche di amministratore e di sindaco con l indicazione delle relative caratteristiche personali e professionali. 8.2 Il consiglio di amministrazione assicura che venga identificato un responsabile incaricato della gestione dei rapporti con gli azionisti e valuta periodicamente l opportunità di procedere alla costituzione di una struttura aziendale incaricata di tale funzione. 8.3 Il consiglio di amministrazione si adopera per ridurre i vincoli e gli adempimenti che rendano difficoltoso od oneroso l intervento in assemblea e l esercizio del diritto di voto da parte degli azionisti. 8.4 Alle assemblee, di norma, partecipano tutti gli amministratori. Le assemblee sono occasione anche per la comunicazione agli azionisti di informazioni sulla società, nel rispetto della disciplina sulle informazioni privilegiate. In particolare, il consiglio di amministrazione riferisce in assemblea sull attività svolta e programmata e si adopera per assicurare agli azionisti un adeguata informativa circa gli elementi necessari perché essi possano assumere, con cognizione di causa, le decisioni di competenza assembleare. 27