LA CORRUZIONE PER L'ESERCIZIO DELLA FUNZIONE

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1 CORRUZIONE PER L ESERCIZIO DELLA FUNZIONE PROF. FABIO FOGLIA MANZILLO

2 Indice 1 LA CORRUZIONE PER L'ESERCIZIO DELLA FUNZIONE CORRUZIONE PASSIVA IMPROPRIA ANTECEDENTE CORRUZIONE PASSIVA IMPROPRIA SUSSEGUENTE di 8

3 1 La corruzione per l'esercizio della funzione Prima della modifica introdotta dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, l art. 318 c.p., originariamente intitolato Corruzione per un atto d ufficio (c.d. corruzione impropria) disciplinava il fatto del pubblico ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio, riceveva, per sé o per un terzo, in denaro od altra utilità, una retribuzione che non gli era dovuta, o ne accettava la promessa, punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Se il pubblico ufficiale riceveva la retribuzione per un atto d'ufficio da lui già compiùto, la pena era della reclusione fino a un anno. Per effetto della novella, il nuovo art. 318 c.p., ora rubricato Corruzione per l esercizio della funzione, dispone che Il pubblico ufficiale che, per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni. La riforma ha eliminato il riferimento al compimento di atti, spostando l accento sull esercizio delle funzioni o dei poteri del pubblico funzionario, consentendo la repressione del fenomeno dell asservimento della pubblica funzione agli interessi privati, laddove la dazione del denaro o di altra utilità non è correlato al compimento o all omissione o al ritardo di uno specifico atto, ma alla generica attività, ai generici poteri ed alla generica funzione cui il soggetto qualificato è preposto. Viene meno anche qualsiasi riferimento alla retribuzione che presupponeva un rapporto sinallagmatico proporzionato tra le parti del pactum sceleris, laddove alla dazione o alla promessa dell utilità doveva necessariamente corrispondere una controprestazione rappresentato dall atto, determinato o determinabile, da parte del soggetto qualificato. La riforma permette, oggi, di sanzionare penalmente anche i fatti di corruzione impropria susseguente attiva, prima non punibili. Infatti, la nuova formulazione dell art. 318 c.p., facendo riferimento all esercizio delle funzioni o dei poteri, e non più allo specifico atto, si pone quale norma incriminatrice generale dei fatti di corruzione. Come evidenziato dal nuovo art. 320 c.p. (Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), a seguito dell intervento riformatore del 2012, le disposizioni degli art. 318 e 319si applicano anche all incaricato di un pubblico servizio. In ogni caso, ai sensi del secondo comma, le pene sono ridotte in misura non superiore a un terzo. Si viene, in tal modo, a sostituire 3 di 8

4 l originaria formulazione della norma, il cui primo comma recitava: Le disposizioni dell'articolo 319 si applicano anche all'incaricato di un pubblico servizio; quelle di cui all'articolo 318 si applicano anche alla persona incaricata di un pubblico servizio, qualora rivesta la qualità di pubblico impiegato. In tal modo viene estesa la portata soggettiva delle norme in commento, potendo essere qualificata come soggetto attivo qualsiasi persona incaricata di un pubblico servizio, indipendentemente dal fatto che costei rivesta o meno la qualità di pubblico impiegato. Il quadro normativo previgente aveva due evidenti limiti: da un lato, si riscontrava un indiscutibile ipertrofia incriminatrice, quanto alla difficilmente difendibile rilevanza penale attribuita alla corruzione impropria passiva susseguente ; dall altro, vi erano vuoti di tutela nelle ipotesi di corruzione in incertis actis, connotate dall assenza di un atto. La legge 190 del 2012 ha posto rimedio al secondo limite, introducendo talune rilevanti novità. Prima di procedere all indagine sul contenuto del nuovo articolo 318 del codice penale è opportuno premettere l analisi su taluni obblighi internazionali, che hanno ispirato la riforma. Il legislatore invero, ha riformulato il reato di corruzione impropria proprio allo scopo di recepire gli obblighi posti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione, cosiddetta Convenzione di Merida del 2003 e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio di Europa, detta Convenzione di Strasburgo del 1999, ratificate rispettivamente con legge 116 del 2009 e 110 del L articolo 15 della Convenzione di Merida impone l incriminazione del fatto di promettere, offrire o concedere a un pubblico ufficiale, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni ufficiali (lett. a), nonché il fatto del pubblico ufficiale che consiste nel sollecitare o accettare, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni ufficiali (lett. b). La Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 invece, prevede all articolo 2 l obbligo di incriminare la condotta di corruzione attiva di pubblici ufficiali nazionali definita come il fatto di promettere, offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito a un pubblico ufficiale, per sé o per terzi, affinché compia o si astenga dal 4 di 8

5 compiere un atto nell esercizio delle sue funzioni ; il successivo articolo 3 prevede l obbligo di incriminazione della corruzione passiva di pubblici ufficiali nazionali, definita come il fatto di sollecitare o ricevere, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, o di accettarne l offerta o la promessa, allo scopo di compiere o di astenersi dal compiere un atto nell esercizio delle proprie funzioni. Completata l indagine sulle disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali, occorre analizzare le modifiche apportate al codice penale. Il nuovo articolo 318 del codice, la cui rubrica reca l intestazione Corruzione per l esercizio della funzione dispone che Il pubblico ufficiale che, per l esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni.. Dal confronto tra la diposizione interna previgente e quella introdotta con la riforma è agevole osservare in primo luogo che il legislatore della riforma ha colpito il fenomeno della cosiddetta iscrizione a libro paga,sganciando il reato dall esistenza di un atto. Un primo profilo di novità dunque, si identifica con la scomparsa del riferimento ad un atto, il quale soprattutto in giurisprudenza, stante l esigenza di interpretare la norma coerentemente con il principio di tassatività, era inteso in senso formale e implicava l identificazione di uno specifico provvedimento oggetto di compravendita, rendendo piuttosto gravoso l onere probatorio in capo all accusa. La nuova fattispecie si incentra sulla ricezione indebita di denaro o altra utilità da parte del funzionario pubblico (sia pubblico ufficiale, sia incaricato di pubblico servizio, cui è estesa la punibilità ai sensi dell articolo 320 del codice penale) per l esercizio della funzione o dei suoi poteri. Il legislatore ha determinato dunque, la fusione delle due precedenti fattispecie della corruzione impropria antecedente e susseguente. L esercizio della funzione può prospettarsi dunque, al contempo quale scopo del pagamento o della promessa (corruzione antecedente), ma anche come presupposto di essi, per essere la funzione già stata esercitata (corruzione susseguente). Il «per» del nuovo articolo 318 del cp deve certamente essere letto indifferentemente in chiave finale o in chiave causale Secondo un primo orientamento l articolo 318 del codice penale avrebbe semplicemente operato una riformulazione sintetica del vecchio articolo sulla corruzione impropria. 5 di 8

6 Atra parte della dottrina invece, sostiene che la formulazione generica del nuovo articolo 318 del codice penale sia ampia e idonea a ricomprendere nel proprio ambito sia l attività conforme ai doveri d ufficio e alle finalità istituzionali, sia quella che si svolga in violazione di tali doveri o frustrando lo scopo per cui il potere è attribuito Nella nuova fattispecie viene ricompresa dunque, la generica messa a libro paga del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, in cambio della sua disponibilità all asservimento ai desiderata del soggetto privato che possa porre in concreto una distorsione dell esercizio del potere Si punisce il mercimonio della funzione, caratterizzato dalla ricezione del denaro o di altra utilità o dall accettazione della promessa per l esercizio della funzione o dei poteri pubblici, con il vantaggio di alleggerire l onere probatorio in capo al pubblico ministero, non più costretto ad individuare uno specifico atto. In secondo luogo, è scomparso con la riforma il riferimento alla retribuzione. Il termine, adoperato nella formulazione originaria della corruzione propria, comportava il rischio di un interpretazione della norma che identificasse il disvalore insito nella condotta di corruzione impropria non nell offesa alla pubblica amministrazione, bensì alla sua gratuità. Occorreva dunque dimostrare oltre all esistenza di un atto dell ufficio, anche l esistenza di un sinallagma tra corrotto e corruttore, che avesse come fine lo svolgimento dell atto stesso. Si poneva conseguentemente il problema di verificare la proporzione tra la dazione o la promessa e l atto da adottare o adottato, con l esclusione dell attitudine corruttiva dei cosiddetti munuscula. Il legislatore, sopprimendo il riferimento alla retribuzione e dunque, al carattere sinallagmatico dell accordo corruttivo, determina quale conseguenza che anche la dazione o la promessa dei munuscula e di regalie d uso che sia connessa all esercizio della funzione potrà essere perseguita. Infine, si evidenzia l ulteriore profilo consistente nell innalzamento del trattamento sanzionatorio, sia nel minimo, sia nel massimo edittale; la pena prevista dal nuovo articolo 318 del codice penale si identifica con la reclusione da uno a cinque anni, al cospetto della pena precedentemente prevista, della reclusione da sei mesi a tre anni (e fino ad un anno per la corruzione impropria susseguente). 6 di 8

7 2 Corruzione passiva impropria antecedente Art. 318 c.p. I comma: Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.. Questo delitto consiste nel fatto del pubblico ufficiale che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta o ne accetta la promessa. La corruzione passiva impropria antecedente può essere commessa sia dal pubblico ufficiale sia dalla persona incaricata di un pubblico servizio, qualora rivesta la qualità di pubblico impiegato. Le differenze rispetto alla corruzione passiva propria antecedente sono soltanto due. La prima riguarda il soggetto attivo. L incaricato di un pubblico servizio deve essere, al tempo stesso, un pubblico impiegato. Probabilmente la ratio di questa previsione è che il soggetto, il quale svolge un pubblico servizio senza essere un pubblico impiegato, non ha una particolare sensibilità nei confronti dei doveri che lo legano alla P.A. La seconda differenza riguarda l atto di ufficio. La retribuzione deve riguardare un atto conforme ai doveri del pubblico ufficiale. Infine, occorre sottolineare che è corruzione impropria anche l accettare una retribuzione per non compiere un atto contrario ai doveri di ufficio. Tuttavia, se l iniziativa parte dal pubblico ufficiale, si sostiene che si realizza il delitto di concussione. 7 di 8

8 3 Corruzione passiva impropria susseguente Art. 318 II comma: Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto d ufficio da lui già compiuto, la pena è della reclusione fino a 1 anno. Questo delitto consiste nel fatto del pubblico ufficiale che riceve una retribuzione per un atto di ufficio da lui già compiuto. Può essere commesso sia dal pubblico ufficiale sia da persona incaricata di un pubblico servizio, qualora rivesta la qualità di pubblico impiegato. Da notare che il soggetto, il quale dà al pubblico ufficiale o all incaricato di un pubblico servizio la retribuzione per l atto di ufficio già compiuto, non commette il reato di corruzione attiva. 8 di 8