EUROPE L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

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1 Provvedimento n ( C3288 ) SAIRLINES HOLDING-TEGEL/AIR EUROPE L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 26 novembre 1998; SENTITO il Relatore Professor Giorgio Bernini; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTO l'atto delle società Tegel VIII Real Estate Bv e SAirLines Holding AG, pervenuto in data 5 novembre 1998; CONSIDERATO quanto segue: 1. Le parti SAirLines Holding AG (di seguito SAIRLINES), società anonima di diritto svizzero, è una holding di partecipazioni in capitali azionari di imprese dell'industria dell'aeronavigazione commerciale. SAIRLINES è interamente controllata da SAirGroup AG. SAIRLINES controlla, a sua volta, l'intero capitale sociale di Swissair - Swiss Air Transport Company Limited (di seguito SWISSAIR). Il fatturato consolidato realizzato da SairGroup a livello mondiale, nel 1997, è stato di circa milioni di franchi svizzeri (corrispondenti a circa miliardi di lire), di cui oltre milioni di franchi svizzeri realizzati nell'unione Europea (pari a circa miliardi di lire) e circa 249 milioni di franchi svizzeri realizzati in Italia (pari a circa 298 miliardi di lire). Tegel VIII Real Estate Bv (di seguito TEGEL), società di diritto olandese a responsabilità limitata, è una holding di partecipazioni finanziarie. La partecipazione di maggioranza in TEGEL, del 99% del capitale, è detenuta dai Signori Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile, con il 33% ciascuno. Il resto del capitale sociale è detenuto da Ardgate Consultancy Ltd. (Irlanda, di seguito ARDGATE). TEGEL non realizza fatturato in Italia. Air Europe Spa (di seguito AIR EUROPE) è una società con sede legale in Italia che opera nel settore del trasporto aereo di passeggeri e merci. Il capitale sociale di AIR EUROPE è detenuto, nella misura del 14,2% ciascuno (per un ammontare complessivo del 42,6%), dai Signori Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile e, per il 38,73%, da TEGEL. La restante parte del capitale sociale di AIR EUROPE appartiene: - per una quota complessiva del 18,2% circa alla So.pa.f - Società di partecipazioni finanziarie Spa (di seguito SOPAF), banca d'affari privata con sede a Milano (per circa il 10,9%) e alla Invest Equity Partners Bv (di seguito INVEST), investitore istituzionale di diritto olandese (per circa il 7,3%); - per una quota dello 0,49% circa alla società di partecipazioni finanziarie Market Capital Corporation (British Virgin Island). Il fatturato complessivo realizzato a livello mondiale, nel 1997, da AIR EUROPE ammonta a circa 392 miliardi di lire, di cui circa 304 miliardi di lire in Italia. 2. Descrizione dell'operazione

2 a) L'acquisizione del controllo L'operazione notificata prevede l'acquisizione da parte di TEGEL del controllo esclusivo su AIR EUROPE mediante l'acquisto dell'89,09% del suo capitale. Prevede, altresì, l'acquisizione del controllo congiunto di TEGEL da parte dei Signori Rattazzi, Gentile e Isabella, da un lato e di SAIRLINES, dall'altro. Attualmente TEGEL - controllata in via esclusiva dai signori Rattazzi, Gentile e Isabella - possiede una partecipazione al capitale sociale di AIR EUROPE del 38,73%. b) La struttura societaria L'operazione è disciplinata da uno "Share Purchase and Subscription Agreement" (il "Contratto"), stipulato in data 26 ottobre , e da un patto parasociale ("Shareholders' Agreement": il "Patto") 2. Il "Patto" prevede, anzitutto, che i signori Rattazzi, Isabella e Gentile stipulino tra loro un patto di sindacato per l'esercizio congiunto dei loro diritti rispetto a TEGEL 3. Il "Contratto" stabilisce che l'operazione si realizzi come segue: a) in primo luogo, i signori Rattazzi, Gentile e Isabella, attuali soci di AIR EUROPE con una quota del 14,2% ciascuno, conferiscono in TEGEL tali partecipazioni; b) in secondo luogo, SOPAF e INVEST vendono a TEGEL l'8,1% della loro partecipazione in AIR EUROPE; di conseguenza TEGEL vede salire la sua partecipazione nella Compagnia aerea all'89,09%; c) successivamente, il capitale sociale di TEGEL viene aumentato da fiorini olandesi (pari a circa 35 milioni di lire) a fiorini olandesi (pari a circa 249 miliardi di lire); l'aumento viene sottoscritto in parte da ARDGATE, che vede salire la sua partecipazione in TEGEL al 10,4%, e per il 39,5% da SAIRLINES; d) infine, SAIRLINES acquista da ARDGATE l'intera sua partecipazione in TEGEL (il 10,4%), portando la sua quota in quest'ultima società al 49,99%. Una volta realizzata l'operazione, le compagini societarie risulteranno così configurate: i) AIR EUROPE TEGEL deterrà l'89,09% del capitale sociale di AIR EUROPE; il resto del capitale, pari al 10,41%, sarà detenuto da SOPAF/INVEST, mentre lo 0,49% rimarrà in capo a Market Capital Corporation. ii) TEGEL I signori Rattazzi, Gentile e Isabella deterranno congiuntamente il 50,01% delle azioni di TEGEL, mentre SAIRLINES ne deterrà il 49,99%. c) L'assemblea degli azionisti di TEGEL Il "Patto" stipulato dai signori Rattazzi, Gentile e Isabella, SAIRLINES, AIR EUROPE e TEGEL stabilisce una serie di regole anzitutto con riferimento all'assemblea degli azionisti di quest'ultima società. In particolare, per quanto qui rileva, l'assemblea decide (articolo ii, "Quorum for Resolutions") con una maggioranza del 52% 4 del capitale sociale in merito ad alcune decisioni riguardanti gli elementi costitutivi di TEGEL e questioni in grado di incidere sugli interessi finanziari degli azionisti di minoranza. Tale 1 L effetto principale del contratto è l acquisizione da parte di SAIRLINES della partecipazione di minoranza del capitale sociale di TEGEL. 2 Al fine di preservare lo status di vettore comunitario e italiano in capo ad AIR EUROPE, è interesse delle parti che dall intera struttura dell operazione si possa evincere che il controllo effettivo di TEGEL -che, a sua volta, detiene il controllo esclusivo di AIR EUROPE - sia nelle mani dei signori Rattazzi, Isabella e Gentile. E, infatti, intenzione delle parti che AIR EUROPE mantenga lo status di vettore comunitario, oltreché di vettore nazionale (italiano). Lo status di vettore comunitario è disciplinato dai Regolamenti CEE 2407/92 e 2408/92 del 23 luglio Detiene tale status soltanto il vettore aereo che sia effettivamente controllato da soggetti comunitari (Cfr. Decisione della Commissione, 19 luglio 1995, Swissair/Sabena, 95/404/CE, in GUCE L 239 del 7 ottobre 1995, p. 19). La definizione di vettore nazionale si ritrova nei vari accordi bilaterali stipulati tra Italia e Paesi extracomunitari in materia di trasporto aereo passeggeri. Tali accordi prevedono, tra l altro, che sia impedito a persone fisiche o giuridiche che non siano di nazionalità italiana di acquisire direttamente o indirettamente partecipazioni di maggioranza o di esercitare un controllo effettivo su una Compagnia aerea italiana senza che a quest ultima società vengano revocate le licenze di vettore nazionale autorizzato a volare sulle rotte che collegano i Paesi contraenti. 3 In virtù di tale accordo, quindi, le partecipazioni di minoranza da essi detenute costituiscono congiuntamente il mezzo per ottenere la maggioranza dei diritti di voto nell assemblea degli azionisti di TEGEL. In altri termini, poichè essi agiscono come un unica entità, la dispersione dei loro voti non permette a SAIRLINES, che detiene soltanto il 49,09% del capitale sociale, di ottenere la maggioranza in assemblea. 4 Con possibilità, quindi, per SAIRLINES, azionista di minoranza, di porre un veto su tali delibere.

3 maggioranza è pure richiesta in relazione alla nomina del rappresentante di TEGEL designato a partecipare all'assemblea degli azionisti di AIR EUROPE 5. In caso di impossibilità dell'assemblea a deliberare ("stallo") su tali questioni, l'articolo 8-bis del "Patto" ("DEADLOCK") prevede l'avvio di una procedura complessa finalizzata a far cooperare i due azionisti nell'identificazione di soluzioni concertate 6. Ne consegue che gli azionisti di TEGEL sono chiamati (tramite la mediazione del signor Rattazzi e del presidente di SAIRGROUP o di uno speciale "committee" da essi nominati) a concordare una linea d'azione comune per determinare l'indirizzo dell'attività di TEGEL. d) Il Consiglio di Amministrazione di TEGEL Il "Contratto" prevede che SAIRLINES abbia il potere di designare quattro dei componenti del Consiglio di Amministrazione di TEGEL; uguale potere hanno i signori Rattazzi, Gentile e Isabella. Il Consiglio (articolo del "Patto" 7 ) deve decidere con la maggioranza di almeno cinque consiglieri con riferimento, tra l'altro, all'adozione del "business plan" (piano d'attività) e del "budget" (bilancio preventivo) di TEGEL. Il potere di codeterminare tali elementi, senza dubbio, consente a SAIRLINES di influire in maniera determinante sulle attività di TEGEL e, in particolare, sugli investimenti che può compiere 8. Il Consiglio di amministrazione di TEGEL deve, inoltre, sottoporre agli azionisti qualsiasi decisione relativa all'esercizio dei diritti di voto del rappresentante designato da TEGEL all'assemblea degli azionisti di AIR EUROPE 9. e) Il Consiglio di Amministrazione di AIR EUROPE Per la nomina dei Consiglieri di Amministrazione di AIR EUROPE si profila la medesima situazione: quattro sono nominati da SAIRLINES e quattro dai signori Rattazzi, Gentile e Isabella (cfr. articolo 3.2.a e 3.2.b. del "Contratto"). In particolare, i membri del Consiglio di AIR EUROPE sono nominati dal rappresentante di TEGEL, sopra menzionato, alla luce dei seguenti criteri: - quattro nominati conformemente alla proposta dei signori Rattazzi, Gentile e Isabella; - tre nominati conformemente alla proposta di SAIRLINES; - un membro nominato in base a una proposta comune fatta da entrambi i gruppi di azionisti. Qualora le parti non riescano ad accordarsi su una proposta comune, la proposta di SAIRLINES viene considerata proposta comune. In ogni caso, tale membro può essere revocato dai signori Rattazzi, Gentile e Isabella con una particolare procedura, ma senza il consenso di SAIRLINES. f) La gestione di AIR EUROPE Mediante il "Patto", infine, le parti si impegnano a realizzare, tra l'altro, processi comuni di programmazione del bilancio preventivo (budgeting) e di realizzazione del "business plan" di AIR EUROPE 10 ; peraltro, il "business plan" del vettore aereo per gli anni viene allegato al "Patto" medesimo; tale documento deve essere verificato in comune dai due contraenti anno per anno. g) Il "patto di non concorrenza" 5 Il Patto (Art ) stabilisce che sia il rappresentante di TEGEL a nominare il Consiglio d Amministrazione di AIR EUROPE (v., infra, n. 16); inoltre, prevede che il Consiglio di Amministrazione di TEGEL sottoponga ai suoi azionisti qualsiasi decisione relativa all esercizio dei diritti di voto di tale rappresentante all assemblea degli azionisti di AIR EUROPE. Tale facoltà, evidentemente, conferisce a SAIRLINES il potere di esercitare un influenza determinante sull indirizzo dell attività di AIR EUROPE. 6 La stessa procedura viene adottata per il caso di stallo del consiglio di amministrazione di TEGEL in merito a questioni da decidere con la maggioranza di almeno cinque consiglieri (v., infra, Art del Patto ). 7 Sugli accordi di voto che attribuiscono alle parti il diritto di nomina di un ugual numero di rappresentanti nel consiglio di amministrazione v., fra i tanti, Provv. n. 2648, ItalImpa/Primafin, in Boll /94 e Provv. n kuoni travel holding/gastaldi tours. 8 Cfr. COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in GUCE C 66, del , punti nn L assemblea degli azionisti di TEGEL delibera su tali questioni a maggioranza qualificata. 10 Sui patti parasociali che disciplinano la gestione di una società v., fra tutti, Provv. n. 2139, Banca di Roma/Banca Mediterranea, in Boll /94

4 È previsto un patto di non concorrenza nel "Contratto" (Art. 12) e nel "Patto", che ne sottolinea "l'essenziale importanza" per SAIRLINES. In base a tale accordo, i signori Rattazzi, Gentile e Isabella - sino a quando siano impiegati e/o consulenti di TEGEL e/o AIR EUROPE e, in seguito, per un periodo di 12 mesi e, in ogni caso, per tutto il periodo in cui siano azionisti di TEGEL - si impegnano (i) a non collaborare con o detenere partecipazioni in società concorrenti di SAIRLINES e delle sue controllate sul mercato del trasporto aereo, (ii) a non sviluppare rapporti commerciali od altri interessi nel mercato del trasporto aereo, (iii) a non sottrarre personale a SAIRLINES o alle sue controllate, con riferimento al territorio di tutti i paesi dell'unione Europea e del Nord e Sud America 11. h) L'acquisizione del controllo congiunto su AIR EUROPE tramite TEGEL L'operazione in esame consente, anche a SAIRLINES, per il tramite di TEGEL, di esercitare un'influenza determinante sull'attività di AIR EUROPE, essendo necessario il suo consenso in relazione a diverse questioni aziendali e, in particolare, a decisioni d'importanza strategica attinenti alla gestione e all'andamento della società. 3. Qualificazione dell'operazione a) Premessa L'operazione nel suo complesso, in quanto comporta contestualmente l'acquisizione del controllo rispettivamente esclusivo e congiunto di imprese, costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. Essa rientra nell'ambito di applicazione della legge n. 287/90, non ricorrendo le condizioni di cui all'articolo 1 del Regolamento CEE n. 4064/89, così come modificato dal Regolamento CE n. 1310/97, ed è soggetta all'obbligo di comunicazione preventiva disposto dall'articolo 16, comma 1, della medesima legge, in quanto risultano superate le soglie di fatturato ivi previste. 4. Valutazione della concentrazione a) I mercati rilevanti Il settore economico interessato dall'operazione in esame è quello del trasporto aereo di passeggeri. In particolare, l'impresa oggetto di acquisizione è attiva nel settore del trasporto aereo di passeggeri effettuato attraverso voli non previsti dagli orari ufficiali, i cosiddetti voli a domanda (charter), nonché nel settore del trasporto aereo su voli di linea su rotte intercontinentali. a.1) Il mercato del trasporto charter di passeggeri su rotte internazionali Dal punto di vista del prodotto, il primo mercato rilevante è rappresentato dal trasporto aereo charter sulle rotte internazionali a medio e lungo raggio. Le caratteristiche della domanda (utilizzatori che viaggiano con finalità turistiche, senz'altro più attenti al prezzo che non alla durata o all'orario del volo) portano a distinguere tale mercato rispetto al contiguo mercato dei voli di linea. La dimensione geografica del mercato interessato è costituita dalle rotte originanti da tutti gli aeroporti italiani per destinazioni internazionali 12. Infatti, la domanda dei voli charter è rappresentata da operatori turistici (tour operator) che operano a livello nazionale e che richiedono ai vettori aerei un numero minimo di posti relativi a diversi collegamenti charter. Successivamente, tali posti vengono venduti all'interno di singoli "pacchetti di viaggio". AIR EUROPE è il principale operatore charter con una quota di mercato superiore al 10%. Eurofly Spa, del gruppo Alitalia, detiene una quota di mercato di circa il 7%, mentre la quota di Monarch risulta di poco inferiore al 5%. Il restante traffico è molto "polverizzato", essendo ripartito tra circa 190 Compagnie italiane e straniere. Il mercato interessato non presenta, infatti, particolari barriere all'entrata né di carattere economico, né di tipo amministrativo; non esistono, infatti, limitazioni al numero di operatori e/o di voli nei servizi charter 11 La portata del patto di non concorrenza depone contro una qualificazione di SAIRLINES come mero investitore finanziario. Infatti, l estensione materiale dell impegno dei signori Rattazzi, Gentile e Isabella e l ampia estensione geografica non si giustificano se non alla luce di una piena integrazione industriale tra SAIRLINES e AIR EUROPE. 12 Cfr. C Fin Flight/Air Europe, provv. 5492, cit..

5 tra l'italia e i Paesi extraeuropei. Difatti, tale tipo di voli non rientra negli accordi bilaterali che invece disciplinano i voli di linea fra due Stati. L'attività charter è soggetta solo a specifica autorizzazione delle competenti autorità. a.2) Il mercato del trasporto di linea passeggeri su rotte intercontinentali Il secondo mercato interessato dall'operazione è quello del trasporto di linea passeggeri su rotte intercontinentali. Dal punto di vista geografico tale mercato può individuarsi nei singoli collegamenti point-to-point 13 relativi alle rotte operate dai vettori aerei ovvero dai fasci di rotte che risultano sostituibili dal punto di vista del consumatore 14. La sostituibilità tra le rotte va valutata caso per caso e dipende da diversi fattori quali la distanza tra il punto di origine e il punto di destinazione, la distanza tra i diversi aeroporti situati ai due estremi della rotta e il numero di voli disponibile sulla rotta stessa 15. Il trasporto di linea passeggeri su rotte extra-comunitarie è disciplinato da accordi bilaterali fra l'italia e i Paesi di destinazione. Il numero di vettori nazionali che possono operare sulle rotte internazionali è di norma stabilito da tali accordi bilaterali. E' prassi che gli accordi fra l'italia e i Paesi terzi prevedano la designazione di un solo vettore per parte, spesso in ragione della presenza in tali Paesi di una sola compagnia di bandiera. I servizi aerei di linea per Paesi extracomunitari sono affidati ad Alitalia in regime di concessione (decennale) con Decreto Interministeriale del 16 aprile L'esercizio è regolato dalla Convenzione n del 15 aprile 1992 tra Stato e Alitalia. Se i servizi non vengono attivati, Alitalia è dichiarata decaduta dalla concessione. Per alcuni servizi ad attivazione differita (allegato E della Convenzione), in caso di richiesta di un altro vettore di concessione per uno di essi (articolo 3 della Convenzione), il Ministero interpella preliminarmente Alitalia "sull'esistenza di prospettive di traffico tali da giustificare l'istituzione di nuovi servizi" e, in caso affermativo, sulla disponibilità di Alitalia ad attivarli entro un congruo termine assegnato. Se tale disponibilità non viene fornita o se il servizio non viene attivato entro il termine prescritto, il servizio stesso può essere concesso ad altro vettore. In caso di disattivazione (articolo 9) da parte di Alitalia di uno qualsiasi dei collegamenti affidati in concessione, la società deve darne comunicazione motivata al Ministero. Se il collegamento non viene riattivato entro il termine prefissato dal Ministero, Alitalia decade dalla concessione. In caso di disattivazione e in presenza della richiesta di un altro vettore, si applica la prelazione di cui sopra per Alitalia. Se Alitalia è invece già stata dichiarata decaduta dal servizio, quest'ultimo può essere direttamente concesso a un altro vettore. In quest'ambito è, peraltro, intervenuta la decisione della Commissione del 15 luglio 1997 relativa alla ricapitalizzazione della società Alitalia 16. La decisione comporta tutta una serie di misure a carico di Alitalia e di impegni da parte dello Stato italiano atti a garantire che i fondi pubblici non vengano utilizzati in pregiudizio della concorrenza privata. In tal senso, la decisione ha posto, tra l'altro, alcune condizioni per porre fine al monopolio legale di cui beneficia Alitalia su tali collegamenti. Come conseguenza di tale decisione AIR EUROPE si è vista assegnare quattro collegamenti di linea con Paesi extra-comunitari. I mercati rilevanti interessati dall'operazione di concentrazione sono, quindi, rappresentati dai collegamenti: Milano Malpensa - L'Avana; Milano Malpensa - Roma Fiumicino - Mauritius; Roma Fiumicino - L'Avana; Milano Malpensa - Montego Bay 17. Su tali tratte vige il regime di mono designazione: operano di conseguenza - per circa il 50% ciascuna - le compagnie aeree di bandiera dei Paesi firmatari dell'accordo bilaterale. Tuttavia, una certa concorrenza può venir esercitata da vettori di Paesi terzi che raggiungono le stesse destinazioni effettuando il "feederaggio" fra l'italia e il rispettivo aeroporto d'origine. Secondo i dati forniti dalle parti, ciò avviene per Cuba, ove opera anche Iberia, e per Mauritius, ove opera anche Air France. b) Gli effetti della concentrazione sui mercati rilevanti La società TEGEL, che acquisisce la maggioranza del capitale sociale di AIR EUROPE, non è attiva nei mercati rilevanti sopra descritti. Nemmeno SAIRLINES è presente sui mercati interessati dall'operazione. 13 Si tratta di collegamenti tra "coppie" di città o di aeroporti che costituiscono il punto di partenza e di arrivo della rotta. 14 Cfr. sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 11 aprile 1989, causa 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen. 15 Cfr. decisione della Commissione Europea, 16 gennaio 1996, caso n. IV/35.545, Lufthansa/SAS. 16 Decisione 97/789/CE, in GU n. L 322 del 25/11/1997, p Tratta operata attualmente con voli charter. Sarà servita con voli di linea a partire dal dicembre 1998.

6 SAIRLINES, infatti, non opera nel mercato del trasporto aereo di passeggeri effettuato attraverso voli a domanda (charter), né è presente sulle rotte di linea su cui opera AIR EUROPE. Dalle considerazioni sin qui svolte si evince che l'operazione in esame non determina mutamenti nell'attuale struttura dei mercati rilevanti, in quanto le imprese interessate operano su mercati diversi e ciò non produce effetti pregiudizievoli per la concorrenza, tanto meno ha l'effetto di creare o rafforzare una posizione dominante. RITENUTO, pertanto, che l'operazione in esame non determina, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; DELIBERA di non avviare l'istruttoria di cui all'articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90. Le conclusioni di cui sopra saranno comunicate, ai sensi dell'articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90, alle imprese interessate e al Ministro dell'industria, del Commercio e dell'artigianato. Il presente provvedimento verrà pubblicato ai sensi di legge. IL SEGRETARIO GENERALE Alberto Pera IL PRESIDENTE Giuseppe Tesauro * * *