La nuova disciplina dei controlli a distanza del lavoratore. 5 Privacy Day Forum Roma, 21 ottobre 2015

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1 La nuova disciplina dei controlli a distanza del lavoratore 5 Privacy Day Forum Roma, 21 ottobre Studio Legale Marazza & Associati 2015

2 La previgente disciplina del 1970 Art. 4 (Impianti audiovisivi) «E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l'ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge, dettando all'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le modalità di uso degli impianti suddetti. Contro i provvedimenti dell'ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale».

3 La previgente disciplina del 1970 Il previgente art. 4 "disciplina distintamente le due ipotesi«- apparecchiature finalizzate al controllo a distanza dell'attività dei lavoratori (comma 1) - apparecchiature richieste da esigenze organizzative e produttive ovvero della sicurezza del lavoro, "ma tali comunque da presentare la possibilità di fornire anche il controllo a distanza del dipendente«le prime assolutamente vietate, le seconde consentite "soltanto a condizione che il datore di lavoro osservi quanto tassativamente previsto«(cass. 23 febbraio 2010, n. 4375)

4 La previgente disciplina del 1970 L art. 4 "fa parte di quella complessa normativa diretta a contenere in vario modo le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalità di attuazione incidenti nella sfera della persona, si ritengono lesive della dignità e della riservatezza del lavoratore... sul presupposto - espressamente precisato nella Relazione ministeriale - che la vigilanza sul lavoro, ancorché necessaria nell'organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione umana, e cioè non esasperata dall'uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro" (Cass n ). La garanzia procedurale prevista per impianti ed apparecchiature ricollegabili ad esigenze produttive contempera «l'esigenza di tutela del diritto dei lavoratori a non essere controllati a distanza e quello del datore di lavoro, o, se si vuole, della stessa collettività, relativamente alla organizzazione, produzione e sicurezza del lavoro, individuando una precisa procedura esecutiva e gli stessi soggetti ad essa partecipanti» (Cass n. 2722).

5 I confini della fattispecie 1. la distanza cui fa riferimento la norma deve intendersi in senso sia spaziale che temporale : è a distanza sia il controllo che permette di seguire simultaneamente l attività dei lavoratori in un ambiente fisicamente distante dal luogo in cui si attua il controllo, sia ogni forma di registrazione di dati o di immagini che permetta, a posteriori e dunque a distanza temporale, di riesaminare e valutare l attività dei lavoratori (Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375; Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236;); 2. il divieto colpisce i sistemi di controllo a distanza dell attività dei lavoratori, generalmente intesa, e non della sola attività lavorativa (nozione a cui fa riferimento, invece, l art. 3 st. lav. sul personale di vigilanza): differenza di non poco conto se si considera che per attività lavorativa si intende quella direttamente consistente nell espletamento delle mansioni e volta all adempimento dell obbligazione lavorativa, mentre attività del lavoratore presuppone un concetto di più ampia portata, comprendente l intero comportamento umano nel luogo di lavoro; (Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375; Cass , n , Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236); 3. secondo l interpretazione prevalente restrittiva, ciò che rileva ai fini della applicabilità del divieto sancito è la «mera potenzialità» del controllo consentito dalla installazione di un impianto audiovisivo o altra apparecchiatura, indipendentemente dall effettiva attuazione dello stesso da parte del datore di lavoro (Cass , n. 4331; Cass , n ). Irrilevante anche la consapevolezza dei lavoratori dell esistenza degli impianti o dell effettuazione del controllo (Cass. 6 marzo 1986, n. 1490) o la loro stessa cooperazione nell attivazione dei meccanismi che realizzano il controllo (Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375; Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236).

6 Le apparecchiature di controllo L ampia formulazione della norma (impianti audiovisivi e «altre apparecchiature») ha consentito alla giurisprudenza di ricomprendere nell ambito di applicazione della stessa i più svariati congegni, di fatto adeguando il contenuto precettivo della stessa all evoluzione tecnologica. E così, accanto alla giurisprudenza nata e sviluppatasi in relazione ad apparecchiature che oggi si definiscono tradizionali (telecamere, centralini telefonici, badge, cercapersone, impianti GPS, apparecchiature kienzle, etc.), i giudici si sono più recentemente confrontati con impianti che il Legislatore originariamente non poteva evidentemente aver preso in considerazione: è il caso degli strumenti informatici, divenuti di fatto indispensabili per l esecuzione della prestazione lavorativa.

7 Le nuove apparecchiature L applicabilità della norma a tali strumenti presenta notevoli difficoltà, per via della potenziale illegalità di tutti gli strumenti informatici. «Tra le apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori possono essere annoverate non tutte le strumentazioni hardware e software che costituiscono strumenti di lavoro e che indirettamente consentono un controllo sul lavoratore, ma solo quelle strumentazioni mirate al controllo che indubbiamente sono vietate dal primo comma dell art. 4 della legge 20 maggio n. 300 del Le apparecchiature informatiche possono anche potenzialmente trasformarsi in effettivi strumenti di controllo a distanza, spesso occulto, non solo del lavoratore, ma anche della stessa attività e organizzazione produttiva e, quando si verifica tale ipotesi, non può non trovare applicazione il secondo comma dell art. 4 della legge 20 maggio n. 300 del 1970 con necessità di un preventivo controllo sindacale al fine di definire le regole per un uso corretto di internet e della posta elettronica» (Tribunale di Roma 19 gennaio 2010).

8 Segue 1. L installazione e l utilizzazione di un programma informatico che consenta al datore di lavoro di controllare gli accessi dei dipendenti a siti internet devono essere autorizzate con accordo sindacale. I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad internet sono strumenti di controllo allorquando consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l attività lavorativa. In tal caso, la loro installazione è soggetta alla disciplina di cui all art. 4 legge n. 300/1970 (Cassazione civ. Sez. Lav., 23 febbraio 2010, n. 4375). 2. Deve ritenersi vietato dall art. 4 St. lav. il sistema informatico utilizzato da un azienda, allorquando tale sistema consenta il controllo a distanza dei singoli lavoratori senza che tale controllo appaia strettamente necessario all ottimizzazione dell attività produttiva, anche se sia intervenuto in proposito accordo sindacale (Corte d Appello di Firenze 20 ottobre 2009).

9 Controlli difensivi Gli incerti orientamenti in tema di controlli c.d. difensivi : 1. «Ai fini dell operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell attività dei lavoratori previsto dall art. 4 legge n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controlli difensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell accesso ad aule riservate o gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate» Cass. 3 aprile 2002, n Il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, cui fa riferimento l'art. 4, comma 2, St. Lav. - L. n. 300/1970 -, è cosa diversa dall'utilizzo di strumenti cosiddetti di "controllo difensivo", posto che la citata norma riguarda unicamente i sistemi di controllo finalizzati, in maniera diretta o indiretta, a valutare l'attività lavorativa del dipendente, mentre sono estranei al suo ambito di applicazione i controlli volti ad accertare eventuali condotte illecite poste in essere dal lavoratore (Trib. Milano, )

10 Segue controlli difensivi Ma per la Suprema Corte: - non esorbitano dalla portata dell art. 4 i casi dei c.d. controlli difensivi ossia di quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso (Cass. 17 luglio 2007, n ); - per l esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, il datore di lavoro può installare impianti e apparecchi di controllo che rilevino anche dati relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono essere utilizzati per provare l inadempimento contrattuale dei lavoratori medesimi (Cass. 1/10/2012 n ); - le garanzie procedurali imposte dall art. 4, comma 2, della legge n. 300/1970, trovano applicazione ai controlli, c.d. difensivi, diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando, però, tali comportamenti riguardino l esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, e non, invece, quando riguardino la tutela di beni estranei al rapporto stesso. (Cass. 23/2/2012 n. 2722).

11 La nuova formulazione L articolo 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300 è sostituito dal seguente: «ART. 4. Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo. 1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilita' di controllo a distanza dell'attivita' dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unita' produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu' regioni, tale accordo puo' essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita' produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu' Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. 3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalita' d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196».

12 Le novità nel dettaglio Art. 4, c.1, pre-riforma E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. ABROGATO

13 Le due tipologie di mezzi di controllo A) Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (comma1) B) Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo (comma 2)

14 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, comma 1) Art. 4, c. 2, pre-riforma Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. Art. 4, c. 1, post-riforma Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con più unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

15 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, c.1) Casistica 1. Telecamere; 2. Tracciamento GPS (solo quando il lavoratore non utilizza il sistema di localizzazione/tracciamento per eseguire la prestazione); 3. Cronotachigrafo. Zona Grigia Apparecchi Kienzle

16 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, c.1) L istallazione e l impiego Istallazione previo accordo collettivo o autorizzazione; Impiego mezzi di controllo legittimamente installati esclusivamente per esigenze organizzative, produttive, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale. Il controllo giudiziale investirà sia la sussistenza delle esigenze che giustificano l impiego dei mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo, sia il rispetto della procedura di autorizzazione

17 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, c.1) Accordo o autorizzazione all istallazione 1. Accordo Collettivo: a) RSA/RSU b) Associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale per imprese plurilocalizzate. 2. Autorizzazione: a) Direzione territoriale del Lavoro b) Ministero del lavoro (imprese plurilocalizzate)

18 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, c.1) I Controlli difensivi Tra le esigenze che giustificano l impiego dei mezzi di cui al comma 1, previo accordo o autorizzazione all istallazione, vi è quella della tutela del patrimonio aziendale assente nella previgente disciplina. DIFFICILE CONFIGURABILITA DEI CONTROLLI DIFENSIVI

19 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo (Art. 4, c. 2) «La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze».

20 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo (Art. 4, c. 2) Nozione e Casistica In tale ipotesi i mezzi di controllo sono intrinsecamente parte degli strumenti che il lavoratore utilizza per l esecuzione della prestazione, compreso gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. Casistica: 1. Hardware (Smartphone, PC, Telefoni) 2. Software (Sistemi operativi, Browser, Posta elettronica) 3. Rete informatica 4. Accessi aree aziendali riservate 5. Badge di accesso ed uscita Zona Grigia Apparecchi Kienzle

21 Mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo (Art. 4, c. 2) Al contrario dei mezzi di controllo previsti al comma 1, per i mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo non sarà necessario: a) L accordo collettivo o l autorizzazione b) La sussistenza di esigenze organizzative, produttive, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale.

22 Utilizzabilità delle informazioni raccolte Art. 4, comma 3 «Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196»

23 Segue Utilizzabilità delle informazioni raccolte Condizioni per l utilizzabilità delle informazioni raccolte con mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto passivo (art. 4, c.1): a) I mezzi di controllo dovranno essere istallati e impiegati nel rispetto della normativa b) Rispetto della disciplina sulla privacy Condizioni per l utilizzabilità delle informazioni raccolte con mezzi di controllo rispetto ai quali il lavoratore è soggetto attivo (art. 4, c.2): a) Rispetto della disciplina sulla privacy

24 Novità, sanzioni penali L articolo 171 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, è sostituito dal seguente: «ART Altre fattispecie. La violazione delle disposizioni di cui all articolo 113 e all articolo 4, primo e secondo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni di cui all articolo 38 della legge n. 300 del 1970». Art. 113 d.lgs. 196/ 2003 (Raccolta di dati e pertinenza) Resta fermo quanto disposto dall'articolo 8 della legge 20 maggio 1970, n Art. 8 L. 300/1970 Divieto di indagini sulle opinioni. È fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore. Art. 38, L. 300/1970 «Le violazioni degli articoli 2, 4,5,6, e 15, primo comma, lettera a), sono punite, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, con l'ammenda da lire a lire o con l'arresto da 15 giorni ad un anno. Nei casi più gravi le pene dell'arresto e dell'ammenda sono applicate congiuntamente. Quando, per le condizioni economiche del reo, l'ammenda stabilita nel primo comma può presumersi inefficace anche se applicata nel massimo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino al quintuplo. Nei casi previsti dal secondo comma, l'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei modi stabiliti dall'articolo 36 del Codice penale».

25 A cura di: Prof. Avv. Marco Marazza