VENERDI 26 FEBBRAIO 2016 GESTIONE DEL RAPPORTO: MANSIONI E CONTROLLI

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1 VENERDI 26 FEBBRAIO 2016 GESTIONE DEL RAPPORTO: MANSIONI E CONTROLLI 1

2 POTERE DI CONTROLLO Per lungo tempo il potere di controllo del datore dei lavoro è stato considerato un corollario talmente naturale del potere direttivo, da non aver bisogno di essere disciplinato. In tal senso, non vi è alcun cenno al potere di controllo nelle disposizioni del codice civile nella parte in cui si disciplinano i poteri del datore di lavoro. 2

3 Il legislatore infatti dopo aver disciplinato il potere direttivo (art. 2104, 2 comma «Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende»), disciplina all art il potere disciplinare (art «L'inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo all'applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell'infrazione» 3

4 Il vuoto normativo rende ancor più evidente la questione principale Può e in che termini, il datore di lavoro dar corso all azione disciplinare sulla base di informazioni assunte in conseguenza dell esercizio del potere di controllo? 4

5 Ovviamente si tratta di un problema di bilanciamento degli interessi: Lavoratore: diritto a non essere leso nel bene fondamentale della dignità; Datore di lavoro: legittimo diritto all esercizio del potere di controllo. 5

6 Il problema del bilanciamento degli interessi è stato risolto dal legislatore con l art. 4 dello statuo dei lavoratori Il controllo è lecito e pertanto compatibile con il rispetto della dignità umana quando è trasparente, mentre non è quando è occulto Art. 3 Controlli effettuati con mezzi umani Art. 4 Impianti audiovisivi e strumenti di controllo Obbligo del datore di lavoro di comunicare i nominativi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza Incompatibili con il principio di trasparenza Sono o possono essere sempre operativi Il lavoratore può essere messo a conoscenza del fatto che c è lo strumento ma non può sapere se e in che termini questo si traduca in un effettivo potere di controllo 6

7 L art. 4 dello Statuto prima della riforma Proprio da tale differenza derivava la scelta effettuata dal legislatore con la vecchia formulazione dell art. 4 dello statuto dei lavoratori Comma 1: «È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori». 7

8 Al secondo comma il legislatore, dopo aver posto il divieto assoluto di installare impianti audiovisivi o altre apparecchiature per «finalità» di controllo, consentiva al datore di lavoro di installare tali impianti ed apparecchiature, quand anche ne derivasse la possibilità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori, qualora essi fossero richiesti da esigenze: - organizzative, - produttive, - o per la sicurezza del lavoro, a condizione di procurarsi la debita autorizzazione sindacale o amministrativa. 8

9 Al riguardo si è parlato di controllo «preterintenzionale». Tale concetto è fuoriviante, implicherebbe infatti un indagine sull elemento soggettivo del datore di lavoro. Tuttavia, di tale indagine non si è mai discusso nei casi aventi ad oggetto la legittimità o meno dell azione disciplinare posta in essere in conseguenza del potere di controllo. 9

10 La disciplina dettata dall art. 4 non forniva quindi una chiara risposta alla domanda principale: che fare delle eventuali informazioni raccolte, ad autorizzazione conseguita? L interpretazione più coerente con il dato letterale della norma e con quella impostazione per la quale il controllo a distanza sarebbe incompatibile con il concetto di trasparenza, avrebbe dovuto determinare la conseguente impossibilità di utilizzo delle informazioni assunte con il controllo a distanza. 10

11 Il primo limite dell art. 4 era costituito dal fatto di essere stato elaborato per regolare l installazione da parte del datore di lavoro di strumenti che, pur non essendo richiesti dalla prestazione lavorativa, fossero però suscettibili di essere utilizzati per controllare l attività dei lavoratori. In quella fase storica, in cui il computer era ancora molto lontano, l intento del legislatore era quello di limitare l impiego di apparecchiature non annoverabili tra gli «strumenti di lavoro» in quanto non necessari al lavoratore per adempiere l obbligazione. 11

12 Le maggiori difficoltà applicative sono emerse allorquando il controllo a distanza dell attività lavorativa è divenuto possibile attraverso la consultazione delle informazioni registrate dai dispositivi affidati al lavoratore per l esecuzione della prestazione lavorativa. 12

13 La risposta della giurisprudenza i cd «controlli difensivi» Posta di fronte a casi concreti nei quali il datore di lavoro aveva utilizzato le informazioni acquisite tramite controlli a distanza, in specie attraverso strumenti informatici, come base per l adozione di provvedimenti disciplinari, la giurisprudenza ha affermato che tale utilizzazione era lecita se il controllo in questione era qualificabile come di tipo «difensivo», cioè giustificato dall interesse del datore di lavoro a difendersi dalla commissione di illeciti da parte del lavoratore. 13

14 «Ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 l. n. 300 citata, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell'ambito di applicazione della norma i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cd. controlli difensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell'accesso ad aree riservate, o, appunto, gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate.» Cassazione, 3 aprile 2002, n Con la prima pronuncia la corte definisce il controllo difensivo in termini estremamente ampi come quello rivolto all accertamento di condotte illecite, anche contrattuali, del lavoratore, ed era esentato dal rispetto della procedura ex art

15 Nel 2007, con sentenza n , a parziale modifica di quanto in precedenza affermato, in un caso avente ad oggetto un badge utilizzato per l accesso ad un garage aziendale, la Corte aveva affermato che la possibilità di utilizzare le informazioni era condizionata alla previa autorizzazione sindacale o amministrativa. 15

16 Nello stesso senso, Cassazione, 23 febbraio 2010 n. 4375, ha ritenuto inutilizzabili, per difetto di autorizzazione, le informazioni relative ad inadempimenti del lavoratore, consistiti in ingiustificati accessi ad internet durante l orario di lavoro, che erano stati registrati nel programma informatico Super Scout. 16

17 In altri casi, la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il controllo effettuato in virtù della necessità della tutela del patrimonio aziendale. In tale senso, Cassazione, 2722/2012, relativo al caso di un quadro di un istituto bancario che aveva divulgato per mail notizie riservate su un cliente ed aveva posto in essere, grazie alle notizie in questione, operazioni finanziarie con vantaggio personale. Il controllo della posta elettronica di questo lavoratore, rivolto ad accertare le condotte illecite riportate, è stato ritenuto legittimo poiché non assoggettato all art. 4. E altresì da notare che la Corte ha ritenuto un ulteriore ragione di legittimità del controllo nel fatto che esso era obiettivamente giustificato da ragione di sospetto già emerse nei confronti di quel lavoratore. 17

18 Tuttavia, pochi mesi più tardi, la Corte si è di fatto distaccata dalla posizione assunta in precedenza in merito all utilizzabilità delle informazioni anche al fine di perseguire inadempimenti contrattuali «l effettività del divieto di controllo a distanza dell attività dei lavoratori richiede che anche per i c.d. controlli difensivi trovino applicazione le garanzie del citato art. 4, secondo comma, e che, comunque, quest ultimi, così come la altre fattispecie di controllo ivi previste, non si traducano in forme surrettizie di controllo a distanza dell attività lavorativa dei lavoratori. Se per l esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, possono essere installati impianti ed apparecchiature di controllo che rilevino dati relativi anche alla attività lavorativa dei lavoratori, la previsione che siano osservate le garanzie procedurali di cui all art. 4, secondo comma, non consente che attraverso tali strumenti, sia pure adottati in esito alla concertazione con le r.s.a., si possa porre in essere, anche se quale conseguenza mediata, un controllo a distanza dei lavoratori che, giova ribadirlo, è vietato dall art. 4, comma 1, cit. Il divieto di controlli a distanza ex art. 4, della legge n. 300 del 1970, implica, dunque, che i controlli difensivi posti in essere con il sistema informatico Blue s 2002, ricadono nell ambito dell art. 4, comma 2, della legge n. 300 del 1970, e, fermo il rispetto delle garanzie procedurali previste, non possono impingere la sfera della prestazione lavorativa dei singoli lavoratori; qualora interferenze con quest ultima vi siano, e non siano stati adottati dal datore di lavoro sistemi di filtraggio delle telefonate per non consentire, in ragione della previsione dell art. 4, comma 1, di risalire all identità del lavoratore, i relativi dati non possono essere utilizzati per provare l inadempimento contrattuale del lavoratore medesimo» Cass n

19 A conclusione di questa rassegna, occorre fare riferimento alla sentenza n con la quale la Suprema Corte ha ritenuto legittima la condotta del datore di lavoro che, per accettare la commissione di unpresunto comportamento illecito, abbia creato, tramite il responsabile del personale, un falso profilo femminile su Facebook, contattato il dipendente sospettato ed indotto il medesimo ad una conversazione virtuale in orario e nel luogo di lavoro. Nella suddetta pronuncia la Corte ha adottato un accezione ampia di controllo difensivo esentato dall art. 4, vale a dire quello: «destinato a riscontrate e sanzionare un comportamento idoneo a ledere il patrimonio aziendale, sotto il profilo del regolare funzionamento e della sicurezza degli impianti». 19

20 Due erano le critiche mosse: Per quanto difensivi i controlli erano finalizzati ad «un offesa» l esercizio del potere disciplinare; Era paradossale che un controllo potesse essere ritenuto legittimo, pena l inutilizzabilità delle informazioni acquisite, a seconda di quello che consentiva di accertare e quindi di un dato ex post. 20

21 Fonti olegge 10 dicembre 2014 n. 183 oart. 23 D.Lgs. 14 settembre 2015 n. 151 o Art. 4 L. 300/170 21

22 Vecchio art. 4 Nuovo art. 4 Comma 1 È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. Comma 2 Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l uso di tali impianti. Comma 1 Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 22

23 Le novità o presunte tali Scomparsa del «divieto» di cui al comma 1 La scomparsa del divieto dell uso di impianti audiovisivi e altre apparecchiature «per finalità di controllo a distanza dell attività lavorativa». Sancire il divieto di installazione di impianti privi di altra esigenza giustificativa se non quella di controllare i lavoratori e prevedere però che tali impianti possano essere installati se richiesti da esigenze qualificate, è la medesima cosa che prevedere direttamente che gli «Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo.» Pertanto, nella disciplina attuale come in quella precedente non è tanto l ulitilizzabilità per fini di controllo il fattore di illeceità, quanto l assenza delle previste esigenze organizzative. 23

24 Utilizzo del termine «strumenti» «Impiegati esclusivamente» in luogo di «richiesti da esigenze» L illecito si consuma quindi solo se lo strumento è impiegato per controllare i lavoratori e non quando sia semplicemente installato? Direi di no, il fulcro dell illecito è il fatto che un certo strumento, fonte di potenziale controllo ma giustificato dall esistenza di particolari esigenze, sia installato senza una preventiva autorizzazione. Anche sotto questo profilo vi è continuità Tutela del patrimonio aziendale Per quanto concerne la natura delle esigenze organizzative, la norma ripropone la formulazione precedente con l aggiunta delle esigenze della «tutela del patrimonio aziendale». Il legislatore sembra quindi voler superare il concetto di «controllo difensivo» elaborato dalla giurisprudenza, soprattutto nella versione estrema sostenuta da alcune sentenze di controllo esentato dalla procedura autorizzativa. 24

25 RSU L accordo collettivo potrà essere stipulato o con le RSA o con le RSU Associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale Questa rappresenta un effettiva semplificazione, l alternativa all accordo collettivo con RSA o RSU qualora l impresa abbia unità produttive ubicate in diverse provincie della stessa regione ovvero in più regioni, l accordo potrà essere stipulato con le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Se l impresa multilocalizzata sceglierà di confrontarsi in sede locale, e se non riuscirà a trovare un accordo con le rappresentanze sindacali, potrà procedere con la richiesta di autorizzazione in via amministrativa, senza che si renda necessario un tentativo di accordo sindacale a livello nazionale. Si precisa altresì che un autorizzazione sindacale o amministrativa rilasciata a livello nazionale potrà ritenersi efficace qualora riguardi la medesima tipologia di impianti o strumenti. 25

26 Autorizzazione del Ministero del lavoro e delle politiche sociali Un analoga semplificazione rispetto a quella di cui al punto precedente è stata introdotta anche per la procedura autorizzativa in sede amministrativa, cui l impresa può ricorrere in mancanza di accordo. Invece che passare da ciascuna DTL, l impresa potrà rivolgersi direttamente al Ministero del lavoro e delle politiche sociali. In conseguenza della previsione della facoltà di svolgersi al Ministero del lavoro per ottenere l autorizzazione è stato altresì abrogato il comma 4 del vecchio articolo 4 nel quale si prevedeva la possibilità di presentare avverso i provvedimenti dell ispettorato del lavoro ricorso allo stesso Ministero. Deve pertanto ritenersi che il provvedimento emesso dalla DTL sia impugnabile dinanzi al TAR. 26

27 Nuovo art. 4 Comma 2 «La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.» 27

28 Tale disposizione costituisce la vera innovazione della normativa in esame, il secondo comma esclude, infatti, l applicazione del primo comma agli: «strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa» «strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze» Essendo intuibile che gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa sono ormai costituiti in misura prevalente da quelli informatici: computer, tablet, smartphone ecc. appare evidente che il secondo comma rappresenta la risposta del legislatore all «obsolescenza» informatica della vecchia norma 28

29 Con riferimento a tali strumenti: Il legislatore ha fatto una valutazione ex ante della legittimità dell installazione nonché dell impiego dei medesimi, in quanto giustificati da esigenze aziendali qualificate come quelle previste dal 1 comma; Come conseguenza di tale valutazione per l installazione di tali strumenti non è necessario espletare la procedura autorizzativa. 29

30 Per «strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa» si deve far riferimento a quegli strumenti assegnati dall impresa che siano direttamente funzionali allo svolgimento della prestazione lavorativa. 30

31 Non potranno al contrario ricomprendersi negli strumenti di lavoro sottratti dall ambito di applicazione del comma 1 quegli strumenti di cui il lavoratore sia dotato per esigenze di natura organizzativa, ma che eccedano le immediate esigenze della prestazione del singolo lavoratore indipendentemente dal fatto che possano avere un positivo effetto sulla produttività e sulla qualità della prestazione stessa. 31

32 Alcuni esempi Applicativi installati in strumenti in dotazione ai lavoratori, finalizzati all analisi delle chiamate registrate dei clienti per ricavarne informazione per una migliore commercializzazione dei prodotti. Non rientrano nel comma 2 Cronotachigrafo, pur essendo un dispositivo previsto ex lege la sua funzione eccede quanto richiesto dalla prestazione del singolo conducente. Non rientrano nel comma 2 32

33 Applicativi che consentano la geo localizzazione del lavoratore: sarà necessario valutare caso per caso l indispensabilità dell applicativo rispetto alla mansione del lavoratore. Telepass: si rientra nel comma 1 33

34 La necessità di delimitare il concetto di strumenti di lavoro deriva dal fatto che qualificare in tal senso un dispositivo utilizzato dal lavoratore nell esecuzione della prestazione lavorativa determina l inapplicabilità della previsione del comma 1. Infatti un interpretazione che dovesse ritenere di qualificare qualsiasi dispositivo utilizzato dal lavoratore nell esecuzione della prestazione lavorativa quale «strumento di lavoro» finirebbe per rendere vana la previsione del primo comma che sarebbe applicabile ai soli impianti audiovisivi. Ciò in netto contrasto con quell esigenza di contemperamento tra la dignità del lavoratore e l esercizio del potere di controllo da parte del datore di lavoro. 34

35 La necessità di delimitare il concetto di strumenti di lavoro deriva dal fatto che qualificare in tal senso un dispositivo utilizzato dal lavoratore nell esecuzione della prestazione lavorativa determina l inapplicabilità della previsione del comma 1. Infatti, un interpretazione che dovesse ritenere di qualificare qualsiasi dispositivo utilizzato dal lavoratore nell esecuzione della prestazione lavorativa quale «strumento di lavoro» finirebbe per rendere vana la previsione del primo comma che sarebbe applicabile ai soli impianti audiovisivi. Ciò in netto contrasto con quell esigenza di contemperamento tra la dignità del lavoratore e l esercizio del potere di controllo da parte del datore di lavoro. 35