UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI SCIENZE ECONOMICHE E AZIENDALI M.FANNO DIPARTIMENTO DI DIRITTO PRIVATO E CRITICA DEL DIRITTO CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E COMMERCIO PROVA FINALE IL FIDO PROMISCUO TRA ASPETTI TECNICI ED ESSENZA GIURIDICA RELATORE: CH.MO PROF. LUPOI ALBERTO LAUREANDA: CHIARELOTTO CRISTINA MATRICOLA N ANNO ACCADEMICO

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3 Indice Introduzione 1 Attività bancaria 1.1 Attività bancaria e contratti bancari p.1 2 Servizi bancari: Conto corrente 2.1 Normativa p Contratto di conto corrente p Operazioni bancarie regolate in conto corrente bancario p.13 3 Servizi bancari: Il fido bancario 3.1 Nozione p Procedura di concessione di un finanziamento: fasi p Tipologie di finanziamento: L apertura di credito p Le anticipazioni e il riporto p Mutui ipotecari p Smobilizzo dei crediti di fornitura: sconto cambiario, anticipo salvo buon fine su effetti, anticipo su fatture p Fido promiscuo p Diritto di recesso p.33 4 Disciplina economica e giuridica 4.1 Condizioni economiche p Commissione di massimo scoperto p Sconfinamenti p.40

4 4.1.3 Anatocismo bancario p Usura p Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali p Istruzioni Banca d Italia sulla Trasparenza p.49 7 Bibliografia 6 Ringraziamenti

5 INTRODUZIONE Ignazio Visco, Governatore attuale di Banca d Italia, fotografando il sistema finanziario nel suo complesso nell ottobre 2013 ha detto : Le tensioni sull'offerta di prestiti restano un freno alla ripresa. La flessione dei finanziamenti alle imprese e alle famiglie è proseguita; qualche segnale di attenuazione delle difficoltà di accesso al credito è riportato dalle imprese nei sondaggi, ma l'offerta di prestiti, che continua a risentire del peggioramento del rischio di credito dovuto al prolungarsi della recessione, è destinata a migliorare solo gradualmente. 1 Nel sistema economico, numerosi sono gli intermediari finanziari che permettono di soddisfare le esigenze degli utenti, relativamente a impiego del proprio risparmio e al finanziamento della propria attività economica. Dal punto di vista della normativa, gli effetti dell integrazione comunitaria ed il conseguente recepimento delle direttiva in materia bancaria, hanno fatto sì che si chiudesse il capitolo della storia delle istituzioni bancarie governato dalla Legge Bancaria del e si aprisse, appunto dieci anni or sono, quella del vigente Testo Unico, peraltro non senza condizionamenti di vario genere derivante dalla disciplina previgente. Il risultato di questo lungo processo è che la banca è passata dall essere ieri l indisturbata titolare dell attività bancaria, a condividere oggi con altri soggetti via via più invadenti alcuni profili di questa attività 2. L art. 106 T.U. Bancario, sancisce che L'esercizio nei confronti del pubblico dell attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d Italia. Alcuni tra questi sono: Istituti di Previdenza, Aziende di Assicurazione, Imprese di Investimento, Società di Intermediazione Mobiliare, Società di Gestione del Risparmio, Poste Italiane SPA e prime fra tutte, le Banche. 1 Bollettino Economico n. 74, ottobre 2013, 2 Desiderio Giuseppe, L attività bancaria, Milano, Giuffrè Editore, 2004

6 Le funzioni di tali enti sono varie, tra cui: FUNZIONE DI INTERMEDIAZIONE CREDITIZIA consiste nel reperimento dei mezzi monetari (raccolta di fondi) da utilizzare per erogare credito (impiego); FUNZIONE MONETARIA ha lo scopo di produrre moneta bancaria idonea a sostituire la moneta legale nelle transazioni commerciali; PRESTAZIONE DI SERVIZI fornisce un ampia gamma di prestazioni volta a conservare ed acquisire nuova clientela; TRASMISSIONE DELLA POLITICA ECONOMICA E MONETARIA consiste nell applicare le direttive delle autorità monetarie, allo scopo di influire sul comportamento e sulle decisioni degli operatori economici; Nella nostra analisi ci occuperemo in particolar modo della prima funzione citata, analizzando innanzitutto i servizi che vengono offerti dalle banche, primi fra tutti: conti correnti e affidamenti. Ci soffermeremo più approfonditamente su un particolare sistema di credito che le banche, dopo le dovute valutazioni, offrono alle imprese: il fido promiscuo. Da qui analizzeremo le varie tipologie di affidamento che questo può assumere e il loro funzionamento, sia dal punto di vista economico che dal punto di vista giuridico. Svilupperemo la procedura per effettuare un adeguata analisi del debitore, per valutare la sua solvibilità e di conseguenza il rischio di credito. Parleremo delle condizioni economiche in generale, delle commissioni e dei costi dei diversi contratti bancari, in particolare delle recenti modifiche in materia di commissione di massimo scoperto, sconfinamenti, usura, anatocismo. Accenneremo infine gli ultimi aggiornamenti in materia di trasparenza introdotti dalle Istruzioni di Vigilanza di Banca d Italia.

7 CAPITOLO I ATTIVITA BANCARIA 1. 1 Attività bancaria e contratti bancari Il diritto bancario è costituito da un complesso di norme giuridiche che regolano vari aspetti dell impresa banca come ad esempio la sua costituzione, l organizzazione, l attività bancaria e ogni rapporto relativo all attività creditizia 3. Tali norme possono essere raggruppate in due categorie. Il diritto bancario viene regolato da: l ordinamento bancario costituito prevalentemente da norme di carattere amministrativo che regolano tutte ciò che riguarda l essere impresa bancaria (autorizzazione all esercizio dell attività bancaria, controllo sulla sua attività, organizzazione, regolamentazione in caso di eventuale crisi); la regolamentazione relativa ai rapporti con la clientela costituita a sua volta da norme di diritto privato dirette a regolamentare i contratti di cui sia parte la banca e da norme del codice civile, nella parte relativa ai contratti bancari e alle figure contrattuali usualmente utilizzate dalle banche (relativamente alla trasparenza bancaria, troviamo norme anche nel Testo Unico Bancario). Una delle principali fonti del diritto bancario è costituita dal Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia contenuto nel decreto legislativo 1* settembre 1993, n. 385, con il quale sono state introdotte con legge le norme fondamentali della materia e una regolamentazione non dettagliata dei vari settori, demandando alle Autorità creditizie (Ministro dell economia e delle finanza, Banca d Italia) il compito di integrare e specificare le norme di legge con regolamenti a portata generale. L entrata in vigore di questo Testo, ha consentito alle banche non solo la tradizionale attività di intermediazione nella circolazione del denaro (raccolta di risparmio tra il pubblico e erogazione del credito), ma anche lo svolgimento di qualsiasi altra forma di attività finanziaria. 3 Bontempi Paolo, Diritto Bancario e Finanziario, Milano, Giuffrè Editore, 2009

8 Uno degli articoli più significativi sull attività bancaria è l art.10 T.U.B. 4 il quale è stato discusso dalla dottrina giurisprudenziale per circa sessant anni. Il nostro tema si muove fondamentalmente su due versanti: la raccolta del risparmio tra il pubblico 5 ; l esercizio del credito. L analisi di questo articolo ci porta a cercare di capire cosa s intende per attività bancaria. Ma partiamo da qualche cenno storico: la c.d. legge bancaria del all art. 1 stabiliva che la raccolta del risparmio fra il pubblico e l esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente legge e quindi non conteneva una precisa nozione di attività bancaria. La legge degli anni trenta non delimitava il ruolo e la funzione che le banche erano tenute a svolgere, ma poneva l attenzione sulla raccolta del risparmio fra il pubblico e quella dell esercizio del credito che costituivano funzioni di interesse pubblico. Da questa enunciazione normativa dunque si desumeva che le banche oltre a queste attività potevano in teoria, svolgerne anche altre. La logica che dunque al tempo si consolidò fu quella di predisporre un sistema normativo flessibile ed adattabile all evoluzione del mercato 6. Il D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350, che ha recepito la prima direttiva comunitaria in materia bancaria 77/80/CEE, non ha introdotto particolari novità. La prima vera svolta si realizzò con il d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 481 emanato in attuazione della delega di recepimento della seconda direttiva di coordinamento in materia bancaria 89/646/CEE il cui art. 1 stabiliva che La raccolta del risparmio fra il pubblico e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria. Finalmente quindi venne introdotto un punto fermo: si arrivò a delimitare il concetto di attività bancaria. Tale excursus normativo venne così completato con l emanazione dell art. 10 del T.U.B., che quindi ha posto dei confini ben precisi 4 Art.10 T.U.B Attività bancaria - La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d impresa. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge. 5 Volpe Fabio, L esercizio nei confronti del pubblico dell attività finanziaria, in Banca,Borsa e Titoli di credito, Desiderio Giuseppe, L attività bancaria, Milano, Giuffrè Editore, 2004

9 all attività bancaria che si risolve fondamentalmente nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell esercizio del credito. Specifichiamo che l art.10, comma 1, T.U.B., si riferisce, all attività esercizio di credito ma non definisce un elenco di contratti la cui stipula sia riconducibile a tale attività. Questo proprio perchè è all indicazione dell attività in cui si esplica il fenomeno creditizio che la disposizione lascia la funzione qualificativa e selettiva. Il concetto di credito, viene enunciato, ma non ne viene specificato il contenuto. Un altro aspetto molto importante consiste nel concetto di raccolta di risparmio tra il pubblico 7. A tal fine occorre preliminarmente inquadrare il concetto di pubblico la cui nozione è piuttosto vaga, ma in linea generale riconducibile ad una pluralità indifferenziata di potenziali interlocutori. Dall art. 5, comma 1, del d.m. 6 luglio 1994, ai fini della definizione dell esercizio nei confronti del pubblico, sono posti in rilievo due profili: la qualità di terzi, riferita ai soggetti nei confronti dei quali è effettuata l attività 8 ; il carattere di professionalità del suo esercizio 9. Il secondo comma dell art.10, comma 1, T.U.B., contiene la precisazione che l attività bancaria, ha carattere di impresa. Per comprendere tale citazione, dobbiamo considerare le reazioni storiche che hanno determinato l emersione della nozione di impresa nella legislazione speciale dedicata alle banche 10. La qualificazione di impresa poteva già evincersi dalla disciplina civilistica che prevede l obbligo di iscrizione nel registro delle imprese a carico di chi eserciti un attività bancaria (art , n. 4, C.C.). Tale impostazione viene 7 Bussoletti Mario, La raccolta del risparmio fra il pubblico, in Diritto Bancario, La raccolta deve necessariamente essere realizzata presso un numero di soggetti almeno potenzialmente elevato e tendenzialmente effettuata mediante modelli standardizzati e tali da configurare un bisogno di protezione dei clienti. 9 Essa va intesa, così come nell ambito della generale definizione di imprenditore ai sensi dell art del Codice Civile. Art C.C. - Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. 10 Nella legge bancaria del la banca era considerata pacificamente impresa; dal codice civile del 1942, all art.2195 le banche venivano inserite tra le imprese soggette a registrazione, pur senza definire che cosa fosse una banca o in che cosa consistesse l attività bancaria. 11 Art C.C -Imprenditori soggetti a registrazione - Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:1) un'attività industriale diretta alla produzione di

10 mantenuta anche nel decreto di recepimento della prima direttiva comunitaria n. 77/780/CEE 12, la quale, all art. 1, comma 1, affermava: l attività bancaria ha carattere d impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano. Si riserva quindi l attività bancaria alle banche : la riserva riguarda sia il profilo oggettivo (l attività - art C.C.) sia quello soggettivo (il soggetto che la esercita - art C.C.).Viene stabilito quindi un legame biunivoco tra il soggetto banca dotata di autorizzazione e l attività bancaria (o anche la sola raccolta del risparmio tra il pubblico), che (solo) i soggetti a ciò debitamente autorizzati possono svolgere; soggetti differenti dalle banche possono pertanto esclusivamente concedere credito 13. E utile considerare anche un altro aspetto che riguarda il concetto in senso stretto di banca, dal punto di vista della disciplina comunitaria. Dal 1977 alla metà del 2000 si sono susseguite tre direttive: dir.77/780/cee, 89/646/CEE, 2000/12/CE, concernenti l accesso all attività bancaria ed il suo esercizio. La prima di queste ha dato la nozione di ente creditizio, definendolo un impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere credito per proprio conto. Le direttive successive hanno mantenuto inalterato tale riferimento a questa prima definizione di ente creditizio. La continuità si interrompe nel corso del 2000, laddove vennero adottate altre due nuove direttive, connesse tra loro e pubblicate contestualmente, la cui portata sistematica risultò dirompente rispetto alla disciplina comunitaria in materia di banche. La direttiva 2000/28/CE, modificando la precedente dir.2000/12/ce, ampliò la beni o di servizi;2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;4) un'attività bancaria o assicurativa;5) altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano. 12 D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350, poi abrogato dal d.lgs. 481/ Alcune attività sono, per espressa volontà del legislatore, escluse dalla nozione di attività di raccolta del risparmio tra il pubblico. Infatti, a norma dell art. 11, comma 3, T.U.B. viene attribuita al CICR la competenza di definire quali attività, in ragione dell esistenza di rapporti societari o di lavoro, non configurano raccolta di risparmio tra il pubblico e come tali non sono riservati alle sole banche. Desiderio Giuseppe, L attività bancaria, Milano, Giuffrè Editore, 2004.

11 nozione di ente creditizio attribuendo tale qualificazione anche all istituto di moneta elettronica 14. Dopo varie dispute, si decise che anche nel diritto comunitario, come già avvenuto nel diritto italiano, bisognava dismettere il termine ente creditizio lasciando spazio al termine banca indicando con tale termine le imprese a cui è riservata l attività di ricezione di depositi ed altri fondi rimborsabili e di concessione di credito per proprio conto, come anche previsto e confermato appunto dall art. 10,comma 1, T.U.B.. Il terzo comma dell art. 10 T.U.B. stabilisce infatti che le banche esercitano, oltre all attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse e strumentali. In ogni caso, sono salve le riserve di attività previste dalla legge. Tra le attività finanziarie rientrano ad esempio i servizi di pagamento; l emissione e la gestione di mezzi di pagamento; le operazioni per conto proprio o per conto della clientela in strumenti del mercato monetario, in cambi, in strumenti finanziari a termine e in opzioni; i contratti su tassi di cambio, su tassi d interesse e su valori mobiliari; la partecipazione all emissione di titoli e la prestazione di servizi connessi; la consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria e strategia industriale; i servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking, servizi di investimento. Analizziamo ora l art.11 T.U.B. 15. Tale articolo introduce l espressione acquisizione di fondi con l obbligo di rimborso che è considerata l elemento centrale della definizione di raccolta del risparmio. Non vi è dubbio che per fondi si considerino moneta o denaro e per raccolta si intenda ciò che avviene sia sotto forma di 14 La dir.2000/28/ce rinvia alla dir. 2000/46/CE per la nozione di Istituti di moneta elettronica definendoli qualsiasi impresa, o altra persona giuridica diversa dagli enti creditizi di cui all art.1,punto 1.primo comma, lett. a) della direttiva 2000/12/CE, che emetta mezzi di pagamento in forma elettronica. 15 Art.11 T.U.B.- Raccolta del risparmio - Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche. Il CICR stabilisce limiti e criteri, anche con riguardo all'attività e alla forma giuridica dei soggetti, in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata: a)presso soci e dipendenti; b) presso società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile e presso controllate da una stessa controllante. ( )

12 deposito sia sottoforma di altra forma. Lo stesso T.U.B. indica alcuni possibili esempi di queste forme altre di raccolta. La raccolta di risparmio così definita è qualificata dall obbligo di rimborso, che viene interpretato come raccolta di mezzi monetari (risparmio), realizzata attraverso negozi che diano al risparmiatore quanto meno il diritto alla restituzione di una quantità di mezzi monetari pari a quella dal medesimo consegnata 16. Il solo referente giuridico richiamato dall art.11, comma 1, T.U.B., nell ambito della raccolta del risparmio è il deposito la cui definizione economica e soprattutto giuridica è indicata negli artt e ss. C.C., dei depositi di danaro e quindi di fondi. Consistono in un contratto bancario attraverso il quale si esegue l atto tradizionalmente tipico delle banche con cui di effettua la raccolta del risparmio. Il concetto rilevante in questo articolo consiste nel fatto che l acquisizione dei fondi non è definitiva. L operazione di raccolta infatti non ha come finalità l effetto giuridico esclusivo di traslare definitivamente la proprietà di denaro dall utente alla banca, ma è collegata con la successiva vicenda restitutoria che ne consegue. L acquisto momentaneo della proprietà del denaro risulta funzionale a determinare le condizione affinché, la concessione di crediti possa avvenire per conto proprio e quindi con rischi di credito a carico di chi ha raccolto la provvista poi re-impiegata nell attività di erogazione, secondo quanto richiesto espressamente nella definizione comunitaria di attività degli enti creditizi contenuta nell art.1 b), dir. 2000/12/CE. 18 La formulazione dell art.11 T.U.B., nel momento in cui definisce il deposito come fondi con obbligo di rimborso 19, mostra di voler 16 Antonucci Antonella, Diritto delle banche, Milano, Giuffrè Editore, Art.1834 C.C. - Delle obbligazioni - Nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante, con l'osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi. Salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si è costituito il rapporto. 18 Desiderio Giuseppe, L attività bancaria, Milano, Giuffrè Editore, La natura restitutoria dell obbligazione di rimborso, è confermata anche dalla formulazione dell art. 96-bis,comma terzo, T.U.B.

13 qualificare l operazione di raccolta in termini giuridici, evidenziando la nozione di obbligo e quindi, necessariamente, del contratto (art.1173 C.C.): su tale concetto si fonda ogni operazione che nella sostanza economica sia caratterizzata dal rimborso del denaro (disponibilità temporanea di moneta) da parte di chi l ha ricevuto. Una delle forme giuridiche più diffuse di raccolta che consiste nel deposito di denaro, è il conto corrente bancario o di corrispondenza strumento molto importante e diffuso al quale, sul piano giuridico, è stata attribuita una sua disciplina. L introduzione di una disciplina organica e compiuta dei contratti bancari avviene per la prima volta con l entrata in vigore del codice civile del 1942 che, agli artt , ne regolamenta, i principali tipi. Con l entrata in vigore del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, le banche possono anche svolgere attività connesse o strumentali a quella finanziaria e quindi servizi di investimento nei confronti del pubblico: tutte quelle attività di negoziazione, collocamento, gestione e mediazione aventi ad oggetto strumenti finanziari. Ne discende che la nozione di contratto bancario va considerata più ampia di quella desumibile dalle norme del codice civile, ricomprendendo non più solo le tipiche attività di intermediazione nella circolazione del denaro, ma anche ogni altra attività finanziaria e di investimento. La funzione dei contratti bancari è, dunque, quella di offrire alla banche strumenti giuridici idonei all esercizio della loro attività di impresa. 20 I principali intermediari che operano nel sistema creditizio sono le banche, aziende di produzione indiretta che appartengono al settore terziario, realizzando il sistematico trasferimento nel tempo e nello spazio dei capitali raccolti creando servizi idonei a soddisfare specifiche esigenze della clientela 21, utilizzando cioè le somme raccolte per erogare finanziamenti. I depositanti hanno in ogni momento la garanzia di poter disporre dei fondi versati, indipendentemente dalle richieste degli utilizzatori, i 20 Ghia Lucio, I contratti di finanziamento dell impresa, Roma, Giuffrè Editore, Fortuna Fabio, Ramponi Fabrizio, Scucchia Antonietta, Corso modulare di economia aziendale 5, Firenze, Le Monnier Editore, 2002

14 quali a loro volta possono chiedere alle banche risorse finanziarie di importo e durata a seconda delle loro esigenze. Nell ambito della complessa attività svolta dalle banche possiamo classificare le operazioni in: tipiche o fondamentali; accessorie; occasionalmente bancarie. Rientrano nella prima categoria i contratti bancari tipici disciplinati nel codice civile, attraverso i quali la banca esercita la sua funzione tipica di impresa di intermediazione nel credito: si svolgono operazioni di impiego e operazioni di raccolta (es. deposito bancario, l apertura di credito e lo sconto bancario). Si considerano operazioni accessorie quelle attività mediante le quali la banca non svolge la sua tipica attività, ma si limita a prestare i propri servizi senza fare né ricevere credito 22. Da ultimo, per completezza, si parla di contratti occasionalmente bancari ogniqualvolta la banca si avvale di strumenti negoziali previsti dall ordinamento a favore di tutti i soggetti (ad es. mutuo, riporto, fideiussione, avallo, accettazione cambiaria, mandato di credito). L insieme delle operazioni riconducibili alle attività delle banche, si manifesta in forma contrattuale ma non tutti i contratti bancari sono disciplinati dal legislatore. I contratti bancari risultano essere dei contratti di adesione, in quanto il cliente non fa altro che aderire al contratto predisposto unilateralmente dalla banca, mediante sottoscrizione di una dichiarazione 23 ; ci sono poi i contratti di durata, caratterizzati dal fatto che la loro esecuzione si protrae nel tempo, come per i contratti di credito. I contratti relativi a operazioni e a servizi bancari devono 22 Le operazioni più ricorrenti, si possono classificare in: servizi di pagamento - consistono nel mettere a disposizione della clientela, strumenti di pagamento che sempre più frequentemente sostituiscono la moneta legale nel regolamento delle transazioni; sono sia strumenti cartacei che strumenti elettronici; servizi di incasso - consistono in una serie di procedure nelle quali la banca, assumendo il ruolo di mandataria, viene incaricata della riscossione di assegni, effetti, fatture ecc accreditandone l ammontare sul conto corrente intrattenuto dal mandante; servizi di custodia - la banca assume l obbligo di conservare beni ricevuti senza poterne disporre essendo tenuta a restituirli su richiesta del cliente; servizi finanziari - leasing e factoring, servizi richiesti dalle imprese per soddisfare le proprie esigenze collegate al proprio fabbisogno finanziario, che si affiancano ai tradizionali affidamenti bancari. 23 Molle Giacomo Desiderio Giuseppe, Manuale di Diritto Bancario e dell intermediazione finanziaria, Milano, Giuffrè Editore, 1997

15 essere redatti per iscritto e un copia deve essere obbligatoriamente consegnata ai cliente. La forma scritta ha come funzione principale quella di assicurare l effettività alle norme che prevedono necessaria indicazione in contratto di tutte le condizioni economiche, con divieto al rinvio agli usi, nonché la necessaria approvazione in forma specifica di alcune clausole come quella di modificazione unilaterale del contratto e la clausola di capitalizzazione degli interessi. In questo modo, viene evidenziato l interesse da parte della banca a fornire una corretta e completa informazione sull offerta contrattuale 24, e l esigenza di certezza dei rapporti giuridici 25, la facilità per il cliente di verificare ed esigere che la banca rispetti durante il rapporto le condizioni pattuite al momento della stipula. Il rispetto della forma scritta costituisce in qualche modo espressione del principio di buona fede delle banche, infatti, nel caso in cui queste non rispettassero quanto convenuto, si mettono in moto meccanismi sanzionatori. Il Comitato Interministeriale e per il Credito ed il Risparmio può prevedere deroghe alla regola di forma scritta, per motivate ragioni tecniche, quindi solo per alcune ipotesi. Si individuano 3 diversi criteri: accessorietà a contratti scritti, natura occasionale, scarso rilievo economico. 26 In caso di inosservanza di tali disposizioni, il contratto risulta essere nullo. 24 Morera Umberto, L impresa bancaria. L organizzazione e il contratto, Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale di Notariato vol.11, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, De Poli Antonio, La trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari secondo il testo unico: primi appunti, in rivista diritto civile, 1994,pp 528 ss. 26 Mirone Aurelio, La trasparenza Bancaria, Padova, Cedam, 2012

16 CAPITOLO II CONTO CORRENTE BANCARIO 2.1 Normativa Nella nostra giurisprudenza non esiste una nozione specifica di conto corrente, ma ci sono alcune norme che ne disciplinano il rapporto tra cui: artt c.c.; il T.U.B.; il d. lgs. n. 196/2003 sulla protezione dei dati personali; L. n. 197/1991 antiriciclaggio. La banca, nello svolgimento delle sue attività fondamentali, raccolta e impiego di fondi, sulla base dell art.1856 c.c. sul contratto di mandato e in particolare in riferimento alle norme contenute negli artt disciplinanti le obbligazioni del mandatario, deve adempiere a degli obblighi. Nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, la diligenza richiesta va commisurata al tipo di attività esercitata, quindi la banca deve agire con la cosiddetta diligenza del buon banchiere cioè con una certa professionalità, di livello adeguato all attività esercitata Contratto di conto corrente I conti correnti di corrispondenza rappresentano il rapporto bancario più diffuso e costituiscono per gli enti creditizi la principale forma tecnica sia di raccolta fondi, sia di impiego. 28 Attraverso questo strumento si possono svolgere numerose operazioni di varia natura e si può quindi sfruttare un ampia gamma di servizi che la banca offre (disponibilità di un carnet assegni, carte di debito o carte di credito, bonifici, pagamenti di imposte e utenze, accredito delle competenze ). Il contratto di conto corrente bancario o conto corrente di corrispondenza ha per oggetto l incarico, assegnato alla banca, di compiere per conto del correntista pagamenti e riscossioni di somme 27 Bontempi Paolo, Diritto Bancario e Finanziario, Milano, Giuffrè Editore, Fortuna Fabio, Ramponi, Fabrizio, Scucchia, Antonietta, Corso modulare di economia aziendale 5, Firenze, Le Monnier Editore, 2002

17 per conto del cliente dietro suo ordine, diretto o indiretto 29, fornendo quindi al cliente il cosiddetto servizio di cassa. Il conto corrente di corrispondenza presenta elementi propri del mandato col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell altra ; la banca deve pertanto rispettare gli obblighi del mandatario ( art.1704 Codice Civile). Il conto corrente bancario è un contratto diventato socialmente tipico per il frequente utilizzo e la dettagliata disciplina contenuta nelle Condizioni generali banca-cliente, ma legalmente atipico, non essendo esplicitamente previsto dal nostro codice civile 30 ; è anche un contratto a contenuto misto, cioè costituisce il quadro di riferimento entro il quale possono di volta in volta essere inseriti numerosi contratti bancari, relativi a operazioni sia di raccolta fondi (contratto di deposito), sia di impiego (contratto di apertura di credito, mutuo, di anticipazione, ecc.). Presupposto necessario perché la banca possa eseguire gli incarichi del cliente è che vi sia disponibilità delle relative somme. Tale disponibilità può determinarsi in vario modo e sulla base di diversi rapporti contrattuali, quali ad esempio il deposito e l apertura di credito. Il contratto di conto corrente è un contratto consensuale, che si perfeziona con semplice consenso legittimamente manifestato tra le parti. Avviene generalmente su iniziativa di un privato o di un azienda che presenta apposita richiesta, la cui accettazione da parte dell istituto di credito è subordinata alle caratteristiche di moralità, correttezza e solvibilità del richiedente, e alle sue capacità imprenditoriali. La banca quindi svolge un indagine preliminare al termine della quale, se le informazioni raccolte sono positive, sottopone alla firma del cliente la lettera-contratto contenente le condizioni specifiche che saranno applicate al conto, concordate con il cliente ( tassi, valute, spese ), le condizioni contrattuali generali, uguali per tutte le banche, in quanto predisposte dell ABI per 29 Ghia Lucio,I contratti di finanziamento dell impresa, Roma, Giuffrè Editore, Bontempi Paolo, Diritto Bancario e Finanziario, Milano, Giuffrè Editore, 2009

18 regolamentare in modo uniforme i rapporti con i correntisti 31. Questo documento è redatto su un modulo standardizzato, predisposto dall azienda di credito, che il cliente può solo accettare integralmente. E un contratto di durata, in quanto stipulato normalmente a tempo indeterminato. Come per tutti i contratti bancari, anche per questo è prevista la forma scritta a pena di nullità art.117 T.U. bancario 32 e l obbligo per la banca di consegnare al cliente un esemplare del contratto concluso; il correntista riceve oltre ad una copia del contratto, anche il documento di sintesi, prospetto che evidenzia in modo sintetico e chiaro le condizioni cui prestare maggiore attenzione 33. Prima della conclusione del contratto, il correntista inoltre, può fare richiesta di ricevere una copia completa del testo per 31 Le c.d. norme bancarie uniformi erano condizioni generali di contratto predisposte dall ABI,che riguardavano le principali operazioni. Venivano imposte alla maggior parte dei clienti bancari attraverso la loro trasfusione nei contratti; non emanate da un'autorità legislativa o amministrativa dotata di potere normativo, quindi non qualificate come "norme" in senso tecnico; non potevano rientrare nel sistema delle fonti dell'ordinamento. Erano semplici condizioni generali di contratto. Oggi, grazie al sempre più crescente ricorso alle norme sulla trasparenza, si vieta ogni forma di intesa diretta ad uniformare i comportamenti contrattuali dei clienti delle banche con l emanazione delle c.d. "condizioni generali relative al rapporto banca-cliente", modelli di clausole contrattuali in accordo ABI-associazioni dei consumatori. Con queste si vide il definitivo tramonto del sistema delle N.B.U. a seguito della sentenza della Cassazione del 7 Ottobre 2004 sull anatocismo. In seguito all emanazione della normativa sulla trasparenza dei rapporti con i clienti, i contratti bancari sono diventati contratti a forma scritta ad substantiam; inoltre, in questo modo sulle banche vengono posti degli obblighi sulla pubblicità delle condizioni applicate ai clienti; il contenuto della pubblicità è vincolante per le banche. 32 Art. 117 TUB Contratti - 1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. 2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. 3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo. 4. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. 5.(abrogato) 6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. 7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano: a)il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell operazione; b)gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto. 8. La Banca d'italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'italia. 33 Cafaro Rosanna, Il conto corrente bancario, Milano, Giuffrè Editore, 2011

19 valutare più consapevolmente le clausole e le condizioni che si andranno ad accettare. 34 Il contenuto del contratto deve indicare: tasso di interesse e ogni altra condizione economica applicata; commissioni spettanti alla banca e le voci di spesa a carico del cliente; elementi per la determinazione dei componenti di costo; eventuale clausola, approvata specificamente dal cliente, che preveda la possibilità di variazione sfavorevole delle condizioni. La banca ha l obbligo di riepilogare almeno annualmente, nell estratto conto che viene inviato presso il domicilio indicato dal cliente stesso in fase di accettazione del contratto, tassi di interesse, le decorrenze delle valute, la capitalizzazione degli interessi, le ritenute di legge e qualsiasi altra somma accreditata o addebitata come sancito dall art.119 T.U.B., comma 1-2: Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'articolo forniscono per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile. 2.3 Operazioni bancarie regolate in conto corrente bancario La stabilità e il regolare funzionamento del sistema bancario si basano sulla fiducia che la clientela ripone in esso. Le operazioni bancarie di conto corrente sono disciplinate dagli artt.1852/1857 della sezione V del Codice Civile. Sotto il profilo tecnico, la caratteristica principale dei conti correnti di corrispondenza è quella di essere alimentati da operazioni della più varia natura: accrediti, quindi versamenti effettuati in denaro contante, liquidazioni di stipendi e pensioni, incassi di assegni ed effetti, vendite di titoli e di valute estere, maturazione di cedole, sconto di cambiali, giroconti; addebiti, cioè emissione di assegni bancari a favore proprio 34 Cafaro Rosanna, Il conto corrente bancario, Milano, Giuffrè Editore, Art. 115 T.U.B. - Ambito di applicazione - Le norme del presente capo si applicano alle attività svolte nel territorio della Repubblica dalle banche e dagli intermediari finanziari. Il Ministro del tesoro può individuare, in considerazione dell'attività svolta, altri soggetti da sottoporre alle norme del presente capo. Le disposizioni del presente capo si applicano alle operazioni previste dal capo II del presente titolo per gli aspetti non diversamente disciplinati.

20 o di terzi, prelievi di banconote dagli sportelli automatici, acquisti regolati ai POS o mediante carte di credito, scadenze di rate di mutui o di premi di assicurazione, acquisti di titoli e di valute estere, ordini di bonifico a favore di terzi, pagamenti di cambiali domiciliate, giroconti. Regolare in conto corrente una data operazione bancaria significa che il rapporto si sviluppa contabilmente attraverso un sistema scalare che prevede l annotazione dei singoli atti posti in essere dalle parti in colonne contrapposte: una colonna, recante la voce AVERE, in cui vengono annotate tutte le operazioni che comportano un credito a favore del cliente ed una colonna, recante la voce DARE, in cui vengono annotate le operazioni da cui nascono debiti a carico del cliente. L elaborazione delle operazioni nei conti correnti di corrispondenza avviene in tempo reale 36. E di grande importanza conoscere in ogni momento, il saldo contabile, liquido e disponibile. 36 Particolare disciplina del rapporto, previsto appunto dagli artt.1852 e segg. C.C., i quali stabiliscono che: il correntista può disporre in ogni momento delle somme risultanti a suo credito, salva l ipotesi che sia stato pattuito un termine di preavviso (art.1852 C.C.); in caso di pluralità di rapporti di conto corrente esistenti tra cliente e banca, ancorché in monete differenti, i saldi attivi e passivi si compensano reciprocamente, salvo diversa pattuizione (art C.C.);in caso di conto intestato a più persone è previsto l accordo in forza del quale i contitolari possono operare disgiuntamente, sono considerati creditori solidali della restituzione del saldo attivo e debitori solidali del pagamento del saldo passivo (art.1854 C.C.); in caso di contratto a tempo indeterminato ciascuna delle parti può sempre recedere con preavviso (art C.C.); il cliente può conferire particolari incarichi alla banca, la quale viene a rispondere della loro esecuzione secondo le regole del mandato contenute negli artt (art C.C.); la banca ha diritto di annotar in conto le commissioni e spese derivanti dalle operazioni compiute (art.1826 C.C., richiamato dall art 1857 C.C.); in caso di annotazioni in conto di crediti spettanti al cliente, l accredito si intende fatto salvo buon fine, ossia con facoltà della banca di stornare la partita in caso di mancato pagamento del credito (art.1829 C.C.); l estratto conto inviato dalla banca al cliente si considera tacitamente approvato se non è contestato entro il termine pattuito, usuale o congruo, fermo restando la possibilità di contestare entro 6 mesi dalla sua ricezione, eventuali errori di calcolo o scritturazione (art C.C.). Saldo contabile: ciò che risulta in un dato momento in base a tutte le operazioni che sono state registrate a debito ed a credito del correntista; saldo liquido: ciò che risulta in un dato momento, considerando soltanto le operazioni maturate, cioè escludendo quelle il cui giorno di valuta è futuro; saldo disponibile: ciò che risulta in un dato momento, dalle sole operazioni di cui la banca conosce effettivamente l esito.

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