Con la riforma del codice appalti il prezzo più basso diventa residuale rispetto all offerta economicamente più vantaggiosa anche per i lavori

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1 Con la riforma del codice appalti il prezzo più basso diventa residuale rispetto all offerta economicamente più vantaggiosa anche per i lavori Novità molto significative si prospettano in tema di criteri di aggiudicazione dei contratti pubblici a seguito dell'entrata in vigore della nuova direttiva comunitaria e del conseguente recepimento, i cui criteri sono attualmente in fase di approvazione in Parlamento (varata dal Senato con passaggio successivo alla Camera per la definitiva approvazione). Già la nuova Direttiva 2014/24 aveva offerto alcune chiare indicazioni a favore dell'utilizzo preferenziale del criterio di aggiudicazione fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo (offerta economicamente più vantaggiosa). Queste indicazioni vengono ora condivise e anzi rafforzate dai criteri di delega, secondo cui il criterio del miglior rapporto qualità-prezzo diventa quello da adottare in via ordinaria, mentre quello del prezzo più basso viene confinato ad ipotesi residuali che lo stesso legislatore delegato dovrà individuare in sede di recepimento. Questa preferenza per il criterio fondato sul miglior rapporto qualità-prezzo, secondo la direttiva Comunitaria, trova la sua giustificazione nelle ragioni illustrate nel considerando 90, fondate sull'esigenza di incoraggiare l'orientamento alla qualità degli appalti pubblici. La delega attualmente in discussione in Parlamento sfrutta pienamente le opportunità offerte dalla nuova Direttiva comunitaria. In sostanza, l'indicazione è che la normativa di recepimento dovrà prevedere in maniera puntuale le ipotesi in cui, o in relazione alla tipologia di appalto o in relazione all'importo presumibilmente contenuto gli enti appaltanti potranno utilizzare il criterio del prezzo-costo (prezzo più basso). In tutti gli altri casi, sarà obbligatorio il criterio di aggiudicazione fondato sul miglior rapporto qualitàprezzo ( criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Peraltro, già in altri punti dei criteri di delega sono indicate esplicitamente alcune ipotesi in cui non è possibile ricorrere al criterio del prezzo-costo più basso, il che rappresenta un ulteriore vincolo posto al legislatore delegato in sede di recepimento. La prima riguarda i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, per il cui affidamento dovrà essere adottato esclusivamente il criterio fondato sul miglior rapporto qualità prezzo (lettera aa). Analoga indicazione è fornita in relazione agli appalti di servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riferimento a quelli che comportano un impiego della manodopera il cui costo è almeno pari al 50% dell'importo totale del contratto (lettera ss). A parere del sottoscritto, se non si evidenziano profili di complessità, ovvero nell ipotesi in cui la documentazione di gara non lasci margini di definizione del contenuto dell appalto all impresa, predefinendo e descrivendo puntualmente tutti gli elementi progettuali, così come previsto dalle norme vigenti in materia di appalti, se il progetto si sviluppa in maniera standard, e comunque sempre che, anche nelle ipotesi sopra citate, non esistano superiori ragioni di tutela di esigenze sociali, della salute, dell ambiente o della promozione dello sviluppo sostenibile, oggi il sistema di gara con il criterio del prezzo più basso, senza eccessi ( con il metodo proposto dal sottoscritto di seguito a dirsi) è il criterio più valido ed efficace, rispetto, al sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa. Tale scelta, è valida solo ed esclusivamente, se il progetto esecutivo a base di gara sia completo e dettagliato, così come prescritto e previsto nelle norme del codice degli appalti, al fine di evitare ogni e possibile variante in corso d opera. Tutto ciò, anche in considerazione, ormai che le imprese non hanno grande fiducia alle gare che vengono aggiudicate con quel metodo dell offerta economicamente più vantaggiosa (oev), perché temono che le commissioni hanno un enorme potere per assegnare le gare ad un impresa o ad un altra, in considerazione dei molteplici elementi di giudizio che si prestano ad essere eccessivamente aleatori e discrezionali. 1

2 Nel vigente quadro normativo degli appalti pubblici costituiscono sicuramente fattori di rischio: la complessità delle procedure la discrezionalità delle stazioni appaltanti. Tutti gli elementi discriminatori che affievoliscono la concorrenza creando situazioni di privilegio, rappresentano fattori di rischio nella misura in cui accrescono lo spazio di discrezionalità del committente nella scelta degli operatori economici affidatari di commesse o servizi pubblici. Un buona normativa, infatti, seppure non sia di per sé sufficiente ad estirpare la propensione alle pratiche fraudolenti nella gestione delle procedure di gara ed agli scambi tangentizi nella esecuzione degli appalti, costituisce il presupposto essenziale per la lotta alla corruzione tutte le volte che riesce a chiudere i buchi neri entro cui la corruttela trova spazi spesso incontrastati; una buona legge fatta di principi e regole essenziali, chiare, effettive ed efficaci, riesce a prevenire i fenomeni distorsivi più delle sanzioni la cui deterrenza è spesso vanificata dall occultamento dell accordo fraudolento. Naturalmente non si può generalizzare: conosco diversi seri funzionari di stazioni appaltanti insensibili ad indebite pressioni, ma è miope, a mio avviso, non affrontare seriamente il tema. A ciò aggiungasi l uso anomalo e l abuso delle commissioni di gara nelle gare con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. Il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, oltre all aggravio dei costi di gara, presenta, a parere del sottoscritto, notevoli limiti in relazione al rischio di corruzione, infatti, la possibilità di presentare offerte migliorative per ogni tipo di appalto consente di alterare il progetto a base di gara ed aprire una corsia preferenziale per l impresa prescelta, a giudizio quasi insindacabile della commissione di gara. La distorsione corruttiva si può realizzare in ogni momento in cui c è qualcosa da decidere, apprezzare, certificare; senza ovviamente trascurare il rischio intrinseco nel momento in cui si procede alla scelta della offerta più vantaggiosa o all accettazione delle giustificazioni della presunta anomalia, che sono subprocedimenti caratterizzati da un elevato grado di discrezionalità tecnica. La discrezionalità amministrativa è immanente in tutti i momenti decisionali della procedura di gara a partire dalla definizione del programma, degli elementi essenziali del contratto, dei criteri di selezione, fino alla indicazione delle specifiche tecniche e dei requisiti di prequalificazione; alla discrezionalità amministrativa in senso proprio, quale scelta di fini e di mezzi, segue e si combina la c.d discrezionalità tecnica basata su valutazioni e giudizi, comunque selettivi di contrastanti interessi. Le Stazioni appaltanti sono pertanto tenute a prevedere e ad indicare in modo esaustivo, i criteri di valutazione e, ove necessario, i sub-criteri nel bando di gara e nel disciplinare di gara, nonché i criteri motivazionali nel disciplinare di gara. Tali criteri devono essere articolati in modo che risulti chiaro ai potenziali concorrenti, già ad una prima lettura della documentazione di gara, in che modo verrà valutata la propria offerta. Gli operatori economici devono cioè essere in grado, letti i documenti di gara, di calibrare le proprie offerte in funzione dell ottenimento del massimo punteggio possibile. E da precisare che i criteri motivazionali sono cosa ben diversa dalla motivazione, ovvero dal percorso motivazionale in base al quale la Commissione di gara e i singoli membri di commissione attribuiscono i punteggi (e che è ovviamente successivo all apertura delle offerte e alla loro valutazione). Anche se la specificazione dei sub-criteri attiene agli elementi di valutazione delle offerte mentre la specificazione dei criteri motivazionali attiene alle modalità tramite cui la Commissione attua i criteri di valutazione già indicati nel bando di gara, il principio sottostante è il medesimo: far conoscere a tutti i potenziali concorrenti, già in fase di pubblicazione del bando di gara, tanto i criteri di valutazione in base ai quali verranno attribuiti i punteggi alle offerte presentate, quanto le modalità attraverso cui la Commissione giudicatrice dovrà procedere all assegnazione dei punteggi stessi. Solo rendendo noti ai concorrenti nel bando o nella documentazione di gara, e quindi prima che formulino le offerte, i criteri di valutazione dell appalto (con la ponderazione relativa a tali criteri ovvero il loro ordine d importanza e l eventuale articolazione in sub-criteri con i relativi sub-pesi o 2

3 sub-punteggi) e i criteri motivazionali, viene effettivamente garantito il principio della parità di trattamento e la piena trasparenza delle operazioni valutative. Qualsiasi cambiamento o integrazione, fornito successivamente alla pubblicazione del bando, sarebbe di per sé idoneo a ledere il principio, tanto caro al legislatore comunitario e richiamato dalle stesse Direttive a fondamento del D.Lgs. n. 163 del 2006, della c.d. par condicio e, come tale, censurabile dinanzi a un giudice amministrativo, in sede di impugnativa della lex specialis di gara, per violazione di legge e per difetto di istruttoria. Per verificare quanto sopra evidenziato, riporto la norma sul criterio di aggiudicazione dell offerta economicamente più vantaggiosa, di cui al Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.e i. - Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa 1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; (lettera così sostituita dall'art. 1, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 113 del 2007) f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento e l origine produttiva; (lettera così modificata dall'art. 9, comma 4-bis, legge n. 89 del 2014) o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti. 2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. 3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. 4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i subpesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. (comma così modificato dall'art. 1, comma 1, lettera u), d.lgs. n. 152 del 2008) 5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice. 3

4 Visto che tali sistema di gara, così come adesso strutturati, stanno creando gravissimi problemi oltre a legalizzare la corruzione in tutta l Italia. Il tema è lungo e complesso ma vorrei sottoporre solo una proposta da porre come base per la modifica al codice senza avere la presunzione di aver esaurito tutti gli aspetti di contorno e le relative problematiche. Credo che sarebbe opportuno, con la massima urgenza, approntare le seguenti modifiche al codice degli appalti, vigente e quello in corso di approvazione, al fine di rendere molto più trasparenti le procedure delle gare di appalto per evitare aggiudicazioni ( art. 81 del Dlgs n. 163/2006 e s.m.e.i ) delle opere pubbliche con grossi ribassi, variabili dal 40,00% al 43/44%( dopo le eliminazioni delle offerte anomale ) sui prezzi a base d'asta e non penalizzare le stragrande maggioranza delle piccole imprese, applicando all'affidamento degli appalti, mediante pubblico incanto o licitazione privata, il seguente criterio di aggiudicazione: L'ente appaltante, tramite il direttore dei lavori o il responsabile del procedimento, stabilisce preventivamente e indica, nel bando di gara, i limiti di minimo e massimo ribasso che le offerte non devono oltrepassare. Il limite di massimo ribasso deve superare quello di minimo di almeno il 4 / 5 per cento del prezzo posto a base di gara o percentuale diversa in riferimento ai lavori a farsi. L'autorità che presiede la gara, dopo aver aperte e lette tutte le offerte ammesse, esclude le offerte che risultino rispettivamente inferiori o superiori a detti limiti; effettua la media delle offerte rimaste in gara e media poi il risultato ottenuto con il limite di massimo ribasso. L'Aggiudicazione viene fatta al concorrente che ha presentato l'offerta che eguaglia o, in mancanza, che più si avvicina per difetto a tale ultima media. Quando sia stata presentata, o sia rimasta in gara una sola offerta, compresa nei limiti fissati dal direttore dei lavori o dal responsabile del procedimento e indicati nel bando di gara, l'aggiudicazione è effettuata a favore dell'unico concorrente. Un inizio di cambiamento sul sistema di gara, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, cosa che il sottoscritto sta ribadendo da moltissimi anni, è stato attuato dalla Regione Siciliana, che di seguito, riporto una nota: Sul supplemento ordinario n. 1 alla Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana n. 29 del 17 luglio 2015 è stata pubblicata la legge 10 luglio 2015 n. 14 recante Modifiche all articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12 che è già in vigore dal 18 luglio scorso. Il testo pubblicato in Gazzetta è profondamente diverso dal testo giunto in aula principalmente per il fatto stesso che si tratta di una modifica a tempo che termina il 31 dicembre 2015 ma, anche, nella determinazione dei criteri di anomalia. Con la legge in argomento vengono, di fatto, modificati sino al 31 dicembre 2015 i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero (appalti di valore al di sotto della soglia comunitaria), nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso con la possibilità per la stazione appaltante di prevedere nel bando la possibilità di applicare il criterio dell esclusione automatica dalla gara delle offerteche presentano una percentuale di ribasso pari o superiore ad una certa soglia di anomalia. In pratica l enunciazione del nuovo principio viene sancita con l inegrale sostituzione del comma 6 del citato articolo 19 mentre il criterio da adottare per l esclusione automatica delle offerte anomale 4

5 viene riportata nei nuovi commi 6 bis, 6 ter e 6 quater. Entrando nel dettaglio con il comma 6 bis viene individuata lasoglia di anomalia come media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, incrementata o decrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi. L incremento o il decremento è stabilito in base alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, rispettivamente se pari o dispari. Nel caso in cui il valore così determinato risulti inferiore all offerta di minor ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest ultima. Per la determinazione della media, in caso di presentazione di offerte aventi identico ribasso, queste ultime sono computate una sola volta. La facoltà di esclusione automatica non è comunque esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10; in tal caso si applica l articolo 86, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006. on il comma 6 ter viene, poi, precisato che le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25 per cento devono produrre, nell offerta, le relative analisi giustificative che sono valutate dalla Commissione di gara nel caso risultino aggiudicatarie in sede di verifica di congruità dell offerta. Per ultimo con il comma 6 quater viene inserita la possibilità di individuare, con un successivo decreto dell Assessore regionale per le infrastrutture e la mobilità, le modalità di verifica della congruità dell offerta e le eventuali ulteriori disposizioni per la valutazione della corrispondenza fra le previsioni formulate in sede di verifica di congruità dell offerta e l esecuzione delle opere. Volendo fare una simulazione è possibile definire i seguenti due casi. Numero offerte ammesse alla gara: 193 (dispari) Somma dei ribassi dei concorrenti ammessi: 4.348,67 Media aritmetica tra le 193 offerte: 25,531% Prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti: 6 (pari) Percentuale del 10% delle offerte ammesse: 20 Soglia di anomalia (percentuale di imprese da escludere):26% (20 + 6) Numero di imprese da escludere : 39 di maggior ribasso e 39 di minor ribasso Numero di imprese restanti per l aggiudicazione: 115 ( ) Numero offerte ammesse alla gara: 193 (dispari) Somma dei ribassi dei concorrenti ammessi: 4.348,97 Media aritmetica tra le 193 offerte: 25,534% Prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti: 9 (dispari) Percentuale del 10% delle offerte ammesse: 20 Soglia di anomalia (percentuale di imprese da escludere):11% (20-9) Numero di imprese da escludere : 21 di maggior ribasso e 21 di minor ribasso Numero di imprese restanti per l aggiudicazione: 151 ( ). Credo che questa mia modesta proposta che invierò anche all A.N.A.C., possa portare un valido contributo alla soluzione di queste incresciose aggiudicazioni (con enormi ribassi ed opere non completate o realizzate in modo pessime e non conforme). Per risolvere il problema (ma si vuole risolverlo?) non occorrono Soloni o Insigni Professori Universitari, basterebbe un poco di buonsenso ed imporre per legge l utilizzo della procedura negoziata e dell offerta economicamente più vantaggiosa solo a casi ristrettissimi; tornare all aggiudicazione degli appalti con il criterio più trasparente, efficace ed economico del prezzo più basso con le modalità indicate dalla mia proposta, sottraendo in questo modo la 5

6 possibilità di arricchirsi illegalmente a molti arrivisti e/o pseudo-capaci che si danno alla politica (soprattutto nei piccoli paesi) solo per portare avanti il malaffare. Possiamo affermare, senza tema di smentite, che è inutile fare tante norme, leggi o regole, se non teniamo conto che alla base di tutto vi è l uomo, che dovrà misurare e dare segno della sua onestà esclusivamente dal suo comportamento con il denaro. Onesto è colui che cambia il proprio pensiero per accordarlo alla verità. Disonesto è colui che cambia la verità per accordarla al proprio pensiero e al proprio interesse o tornaconto. Comiziano, addì 26/07/2015 Ing. Franco Giuseppe Nappi Responsabile del 4 Servizio Tecnico del Comune di Comiziano (NA) 6