Premessa. Si tratta di E. ADDUCCI, Falso in bilancio nel mirino UE, in Il Nuovo Diritto delle Società, Milano, n. 20/2004, p. 62.

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1 Premessa L idea della presente pubblicazione nasce dalla lettura di un precedente scritto 1 in cui si censurava il pensiero dell Avvocato Generale Juliane Kokot confluito nella conclusioni presentate nell ottobre del 2004 nelle cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, che hanno fatto da preludio alla pronuncia della Corte di giustizia CE del 3 maggio 2005 il cui contenuto è noto a tutti coloro che si occupano di diritto penale societario 2. In quella sede, si riferiva come non fosse stato dato il giusto peso ed importanza a quella che rappresenta una delle giustificazioni della nuova disciplina sanzionatoria introdotta nel nostro paese nell aprile del 2002 con il D.Lgs. n. 61, ovverosia il «quadro complessivo delle disposizioni di diritto civile, penale e amministrativo». La difesa delle parti coinvolte nel giudizio, soprattutto quella di Silvio Berlusconi e Marcello Dell Utri, aveva posto in luce la necessità di fondare un giudizio sulla nuova disciplina sanzionatoria italiana basato, non solo sulle componenti di diritto penale, ma anche e, soprattutto, su quelle di diritto civile e amministrativo. Non solo. La valutazione della nuova disciplina sanzionatoria non si doveva fermare a questo, ma sarebbe dovuta andare oltre, tenendo nella dovuta considerazione ciò che il Legislatore italiano si è proposto di raggiun- 1 Si tratta di E. ADDUCCI, Falso in bilancio nel mirino UE, in Il Nuovo Diritto delle Società, Milano, n. 20/2004, p Secondo tale pronuncia: «In circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell articolo 58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi, non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell ambito di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati».

2 XIV Premessa gere introducendo le norme concernenti la riforma delle società di capitali del Dopo tutto è stata la stessa Corte di giustizia CE ad affermare nel maggio 2005 che le norme penali in discussione andavano calate nel contesto più generale della riforma del diritto societario (si ricorda sul punto che l esigenza di riformare l intero sistema societario civilistico e penalistico promana tutto dalla medesima fonte, ovverosia dalla Legge n. 366/2001 c.d. Legge delega). Procedendo con ordine, quello che allo stato risulta (e risultava) è che non è possibile non dare il giusto peso e considerazione ad alcune disposizioni rintracciabili nel diritto civile ed amministrativo; si tratta, in particolare, delle norme che prevedono la possibilità in capo ai soci di impugnare le deliberazioni del Consiglio di amministrazione lesive dei loro diritti (espressamente prevista dall art. 2388, comma 4, c.c.), delle norme che prevedono l esercizio dell azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, esperibili a seguito della riforma anche dai soci che possiedono una prestabilita percentuale di azioni, percentuale che può essere abbassata per effetto di una espressa previsione statutaria (quest ultima disciplinata dall art bis c.c.), o ancora le azioni individuali del socio o del terzo nel caso in cui vengano danneggiati direttamente da atti colposi o dolosi posti in essere dagli stessi amministratori (disciplinata dall art c.c.) e l azione dei creditori sociali nel caso in cui gli amministratori non osservino gli obblighi inerenti alla conservazione della integrità del patrimonio della società (disciplinata dall art c.c. che richiede l insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori). Ma ancora le disposizioni concernenti la facoltà di impugnare la deliberazione assembleare che approva il bilancio della società (disciplinate dagli artt. 2377, 2379 e 2434 c.c.) e la possibilità per i soci che non possiedono le determinate percentuali previste dall art c.c. di richiedere al giudice competente il risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o all atto costitutivo (art. 2377, comma 4, c.c.) 3. Tutto quanto riportato interessa la S.p.A. Analoghe forme di tutela sono state previste per la S.r.l. che con la riforma ha perduto quella qualificazione di «sorella minore» della S.p.A. propria del precedente sistema normativo in vigore dal 1942 (si analizzino ad esempio le norme di cui agli artt. 2476, 2479-ter e anche l art ter c.c.). 3 Su tale aspetto si osservi la recente pronuncia della Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n che ispirandosi alla riforma del diritto societario e in particolare alla azione di risarcimento del danno ha rivisto i principi fissati nella famosa pronuncia n. 500/1999.

3 Premessa XV Non possono, poi essere dimenticate le disposizioni, previste dall art. 25- ter, D.Lgs. n. 231/2001, relative alla possibilità di irrogare talune sanzioni amministrative alla società se taluni reati societari sono stati commessi nel suo interesse da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica 4. Sono stabilite le seguenti sanzioni: a) per la contravvenzione di false comunicazioni sociali, prevista dall art c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centocinquanta quote; b) per il delitto di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, previsto dall art. 2622, comma 1, c.c., la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecentotrenta quote; c) per il delitto di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, previsto dall art. 2622, comma 3, c.c., la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote; d) per la contravvenzione di falso in prospetto, prevista dall art , comma 1, c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centotrenta quote; 4 Secondo Cass. pen., Sez. II, 30 gennaio 2006, n. 3615: «In tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, l espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella commissione dei reati nel suo interesse o a suo vantaggio, non contiene un endiadi, perché i termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse a monte per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza dell illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non prospettato ex ante, sicché l interesse ed il vantaggio sono in concorso reale. Il requisito oggettivo che il reato sia commesso nell interesse o nel vantaggio dell ente che l art. 5, D.Lgs. n. 231/2001 indica quale condizione essenziale per l applicazione della sanzione esprime due concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse a monte della società ad una locupletazione prefigurata, pur se di fatto, eventualmente non più realizzata rispetto ad un vantaggio obiettivamente conseguito all esito del reato, perfino se non espressamente divisato ex ante dall agente. È configurabile il vantaggio per l ente anche nell ipotesi di successiva distrazione su conti personali dell amministratore di somme erogate alla società dallo Stato, in quanto il momento realizzativo del profitto coincide con l accreditamento delle somme alla società: ciò che avviene dopo resta condotta post factum che non elide il dato storico del profitto già conseguito dall ente». Ancora la giurisprudenza, questa volta è il Tribunale di Milano con la pronuncia del 13 febbraio 2008, n. 1774, ha avuto modo di precisare che «per quanto attiene all omessa adozione di un adeguato modello organizzativo, da un lato, il danno appare incontestabile in ragione dell esborso per la concordata sanzione e, dall altro, risulta altrettanto incontestabile il concorso di responsabilità di parte convenuta che, quale amministratore delegato e presidente del consiglio di amministrazione, aveva il dovere di attivare tale organo, rimasto inerte al riguardo» (pronuncia richiamata in G. LUNGHINI, Modelli organizzativi 231: linee guida ABI, in Diritto e Pratica delle Società, n. 23 del 15 dicembre 2008, p. 9). 5 Si rappresenta che l articolo è stato abrogato per effetto della Legge n. 262/2005. Per la condotta di falso in prospetto si rimanda all art. 173-bis Testo Unico della Intermediazione Finanziaria come introdotto dalla predetta Legge n. 262/2005.

4 XVI Premessa e) per il delitto di falso in prospetto, previsto dall art , comma 2, c.c., la sanzione pecuniaria da duecento a trecentotrenta quote; f) per la contravvenzione di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, prevista dall art. 2624, comma 1, c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centotrenta quote; g) per il delitto di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione, previsto dall art. 2624, comma 2, c.c., la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote; h) per il delitto di impedito controllo, previsto dall art. 2625, comma 2, c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centottanta quote; i) per il delitto di formazione fittizia del capitale, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centottanta quote; l) per il delitto di indebita restituzione dei conferimenti, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centottanta quote; m) per la contravvenzione di illegale ripartizione degli utili e delle riserve, prevista dall art c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centotrenta quote; n) per il delitto di illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da cento a centottanta quote; o) per il delitto di operazioni in pregiudizio dei creditori, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecentotrenta quote; p) per il delitto di indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecentotrenta quote; q) per il delitto di illecita influenza sull assemblea, previsto dall art c.c., la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecentotrenta quote; r) per il delitto di aggiotaggio, previsto dall art c.c. e per il delitto di omessa comunicazione del conflitto d interessi previsto dall art bis c.c., la sanzione pecuniaria da duecento a cinquecento quote; s) per i delitti di ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, previsti dall art. 2638, commi 1 e 2, c.c., la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote; Procedendo oltre, non può omettersi il riferimento alle norme relative al controllo dei conti annuali e dei bilanci consolidati da parte delle società di 6 Si rappresenta che l articolo è stato abrogato per effetto della Legge n. 262/2005.

5 Premessa XVII revisione, da intendersi quale soggetto autonomo ed indipendente dalla società e soggetto a particolari responsabilità (artt bis e 2409-septies c.c.). E ancora il Decreto legislativo di recepimento della Direttiva 2006/68/CE che, ove sussistenti taluni presupposti, ha semplificato il conferimento di beni in natura e crediti eseguito nella fase di costituzione della società per azioni ovvero in quella di aumento del capitale sociale non richiedendo la relazione di stima di un esperto (sul punto si analizzi il nuovo art ter c.c. al quale è dato ampio risalto nella trattazione. Si analizzi in particolare il par , cap. I). Si tratta di una semplificazione di non poco rilievo che, anche se porta dei dubbi in merito alla effettiva tutela dei creditori sociali demandata alla nuova regola, è frutto della impostazione semplificativa che anche a livello comunitario si sta assegnando al diritto societario (si analizzi in tale ottica il contenuto della Direttiva 2007/63/CE che prevede la possibilità di rinuncia dei soci alla relazione degli esperti nelle operazioni di fusione e scissione di società per azioni. Sul punto sia consentito rinviare a: E. ADDUCCI, Atti e verbali societari, Torino, 2008, p. 83). Da ultimo, non poca rilevanza assume la nuova disciplina in materia di recesso del socio dalla società nella parte in cui legittima l autonomia statutaria ad inserire liberamente, ovviamente con il solo limite che non si tratti di società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, di ulteriori ipotesi di recesso, oltre quelle previste dalla legge (per le S.p.A. si veda l art. 2437, comma 3, c.c., inderogabili o derogabili che siano). In tal caso regnerà incontrastata la fantasia ed autonomia dei soci che potranno prevedere in sede di costituzione della società come causa di recesso del socio anche semplici accadimenti slegati dalla attività deliberativa della assemblea o delle decisioni dei soci, quali ad esempio l arresto o la reclusione di uno o più amministratori dovuta alla redazione di un bilancio falso (a seconda che si tratti della ipotesi contravvenzionale o delittuosa). Come già anticipato, la valutazione del nuovo sistema di norme sanzionatorie per essere davvero obiettiva e corretta non può prescindere dal considerare la nuova impostazione che il Legislatore ha voluto infondere al sistema imprenditoriale italiano con l introduzione della riforma del diritto societario, una riforma tutta animata dal raggiungimento degli obiettivi prefissati nel 2001 nella Legge delega (primo fra tutti la competitività delle imprese e una ripresa del sistema economico, ma anche l ampliamento della autonomia statutaria, la sostituzione alla tutela reale di quella risarcitoria giustificata su un delicato contemperamento tra i contrapposti interessi in gioco facenti capo alle parti protagoniste delle vicende societarie (società, soci, creditori sociali e terzi più in generale).

6 XVIII Premessa Ciò posto, si vuole dimostrare con il presente lavoro come normativa civilistica e penalistica societaria non sono poi così distanti tra loro e come la prima delle due discipline funga sempre da base e da supporto della seconda anche se le norme introdotte con il D.Lgs. n. 61/2002 hanno perduto gli espressi richiami alle regole sostanziali contenute nel Codice civile. Inoltre, l impostazione assegnata al nuovo diritto societario funge da ragione giustificatrice del motivo per il quale il legislatore penale ha predisposto un corpo normativo penale societario che perde per la strada taluni pezzi (si pensi alle false comunicazioni sociali realizzate nella fase della costituzione della società dai soci fondatori) e che cambia il momento di tutela penale ancorandolo alla effettiva verificazione di un danno nella sfera dei soggetti protetti di volta in volta dalla norma penale e non più al pericolo di una lesione della situazione protetta dalla norma penale. Stando così le cose si è pensato ad un opera scandagliasse i singoli reati societari a seconda della fase della vita sociale in cui possono essere consumati dall autore dell illecito penale. Le varie condotte criminose che possono verificarsi dal momento della costituzione della società fino al momento della sua liquidazione e conseguente cancellazione dal registro delle imprese sono allora trattate a seconda della loro corrispondenza a ciascuna fase della vita sociale, ovverosia quella della costituzione, quella della vita sociale propriamente detta (in cui ogni organo sociale è stato nominato e svolge le sue funzioni permettendo alla società di determinarsi e di intrattenere rapporti con i terzi) e, infine, quella della liquidazione della società. Tali condotte possono essere realizzate da quelli che sono i soggetti protagonisti di ciascuna fase della vita sociale: si pensi agli amministratori, ai soci, ai sindaci, ai liquidatori e tutti gli altri soggetti cui fanno riferimento gli artt ss. c.c. (compresi quelli a cui possono essere estese le qualifiche soggettive ex art c.c. è il caso dell amministratore di fatto). Lo schema di svolgimento è quello riportato nella tabella che qui di seguito si riproduce. Fase costituzione della società Indebita restituzione dei conferimenti (art c.c.) Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art c.c.) Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi (art c.c.) Formazione fittizia del capitale sociale (art c.c.) Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art c.c.)

7 Premessa XIX Fase svolgimento vita sociale Fase liquidazione della società Fase della insolvenza False comunicazioni sociali (art c.c.) False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori (art c.c.) Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione (art c.c.) Impedito controllo (art c.c.) Indebita restituzione dei conferimenti (art c.c.) Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art c.c.) Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art c.c.) Operazioni in pregiudizio dei creditori (art c.c.) Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi (art c.c.) Omessa convocazione della assemblea (art c.c.) Formazione fittizia del capitale sociale (art c.c.) Infedeltà patrimoniale (art c.c.) Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art c.c.) Illecita influenza sulla assemblea (art c.c.) Aggiotaggio (art c.c.) False comunicazioni sociali (art c.c.) False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori (art c.c.) Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione (art c.c.) Impedito controllo (art c.c.) Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi (art c.c.) Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art c.c.) Infedeltà patrimoniale (art c.c.) Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art c.c.) Illecita influenza sulla assemblea (art c.c.) Bancarotta impropria o societaria (art. 223 Legge fallimentare) 7 7 Si precisa che tale fattispecie criminosa è richiamata nella parte della trattazione riservata al reato di indebita restituzione dei conferimenti da parte degli amministratori (art c.c.) contenuta nel capitolo secondo del presente lavoro, par

8 XX Premessa Tutto nasce dalla stipulazione del contratto di società. Questo importa la creazione di rapporti fra soci e società, fra società e organi sociali, fra gli organi sociali stessi e fra questi ultimi e i soci. Per non discorrere poi dei rapporti che legano i predetti soggetti (ma soprattutto la società) con i creditori sociali e con tutti gli altri terzi che stringono relazioni con la società. In questo intreccio di rapporti, intercorrenti in ultima analisi tra persone umane, è facile che si vengano a concretare delle condotte illecite. Gli interessi portati da ciascuno di questi soggetti, di natura anche non patrimoniale, possono spingerli a comportarsi in un modo non conforme ai doveri assunti con l accettazione dell incarico (si pensi all amministratore che restituisce indebitamente i conferimenti ai soci o li libera dall eseguirli o ancora al liquidatore che ripartisce tra i soci i beni sociali in mancanza del pagamento dei creditori sociali), ma anche a voler danneggiare la società (si pensi all amministratore che compie un atto di disposizione di beni sociali sul presupposto di un conflitto di interessi effettivo ed attuale con la società) o a voler trovare uno o più escamotage per falsare le regole del gioco (è il caso della infedeltà compiuta da un sindaco che ha percepito una utilità o accettato la promessa della stessa da un soggetto corruttore) o ingannare gli stessi soci o il pubblico attraverso dei veicoli informativi (si pensi al caso delle false comunicazioni sociali) o ancora ad omettere il compimento di determinati atti di cui la società invero necessita (è il caso della omessa convocazione della assemblea dei soci da parte degli amministratori nel caso in cui sia richiesta da soggetti che posseggono una determinata percentuale del capitale sociale). Tutto questo intreccio si svolge sullo sfondo delle disposizioni civilistiche (mai dimenticate nello svolgimento del presente lavoro) 8. Su tali norme si vengono ad annidare nei punti in cui il legislatore ha ritenuto più opportuno le norme contenute negli artt ss. c.c. Esse, come vedremo nei tre capitoli che compongono questo lavoro, coprono i punti più nevralgici della vita sociale e permettono di reprimere, sussistendone i presupposti (si pensi alla verificazione dell evento di danno che accomuna quasi tutte le fattispecie criminose in esame 9 : ad esempio, il delitto di infedeltà 8 Anzi a ben vedere si è dato conto delle ultime novità che hanno interessato il diritto societario tra cui, ad esempio, il recepimento della direttiva sulle fusioni transfrontaliere e quello della Direttiva 2006/68/CE (infra cit.). 9 A ben vedere questo è il punto di massimo contatto tra la disciplina civilistica e penalistica. Si pensi agli esempi evincibili dall esame degli artt. 2377, comma 4, 2475-ter e 2497 c.c.

9 Premessa XXI patrimoniale art c.c.), le condotte criminose poste in essere dai soggetti protagonisti della vita sociale. Fatta questa premessa, tutto è pronto per iniziare questa nostra ricognizione, che avverrà per mezzo dell ausilio fornito da una nutrita casistica alla quale si cercherà di dare soluzione attraverso l applicazione della disciplina propria di ciascun illecito societario e dal continuo utilizzo delle conclusioni cui è giunta la dottrina e la giurisprudenza italiana in merito a ciascuna fattispecie criminosa societaria fino a questo momento. Si rappresenta che per ragioni di carattere organizzativo il presente esame è limitato alla vita di società che non hanno nulla a che fare con i mercati regolamentati e che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e, quindi il lavoro interesserà la vita delle società di persone, esclusa la società semplice, nonché delle S.p.A. (e in accomandita per azioni) chiuse e delle S.r.l.

10 XXII Premessa