Patrick THÉRISOD. P.zza Narbonne AOSTA

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1 Egr. Direttore CELVA Patrick THÉRISOD P.zza Narbonne AOSTA Oggetto: Parere legale in merito all'individuazione della responsabilità dell'acquirente di un'azienda per i debiti aziendali anteriori al traferimento. PREMESSA Il Comune di Aosta rappresenta di aver stipulato un contratto di appalto con un'impresa (A), la quale, dopo avere eseguito la metà dei lavori, ne ha interrotto l'esecuzione, adducendo il fatto di essere in procinto di fallire ovvero di avere intenzione di cedere il ramo d'azienda interessato ad altra impresa (B). Il quesito del Comune prospetta l'ipotesi in cui la ditta B acquisti il ramo d'azienda che qui interessa, subentrando, per l'effetto, nel contratto di appalto. L'Amministrazione comunale domanda, quindi, se B risponda o meno di eventuali debiti di A nei propri confronti e chiede altresì quale sia la sorte di eventuali atti di pignoramento effettuati sui beni di A, in data anteriore al trasferimento.

2 CONTESTO NORMATIVO La risposta al quesito posto differisce parzialmente in ragione dell'origine del debito di A: a seconda, quindi, che il debito scaturisca o meno dal rapporto contrattuale di appalto. Sul punto è infatti bene distinguere tra la disciplina dei debiti di cui è gravata l'azienda ceduta rispetto alla disciplina che riguarda i contratti stipulati nell'esercizio dell'attività dell'impresa ceduta. Trovano applicazione, per quanto qui rileva, gli articoli 2560 e 2558 c.c. L'art tratta della sorte dei debiti aziendali in generale, mentre l'art tratta della sorte dei contratti di cui è parte l'azienda ceduta (contratti cui, evidentemente, possono essere correlate anche posizioni debitorie). I crediti, non correlati all appalto ancora in fieri, che il Comune vanta nei confronti di un azienda oggetto di cessione. La sorte dei debiti dell'azienda ceduta è disciplinata dall'art c.c. nel caso in cui i debiti non abbiano corrispondenza sinallagmatica con crediti ancora sussistenti. Il debito, quindi, anche se derivante da un contratto a prestazioni corrispettive (ad esempio il contratto di appalto), deve essere l'unico elemento ancora in vita del rapporto contrattuale, per il resto ormai interamente eseguito. L'articolo 2560 c.c., al comma 1, stabilisce che: "L'alienante non è liberato dai debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento se non risulta che i creditori vi hanno consentito". La ratio del disposto legislativo in esame risiede nella necessità di evitare che i terzi creditori vedano mutata la persona del proprio debitore senza il loro consenso; non è, infatti, indifferente per il creditore quale sia la persona del debitore. La disciplina dei debiti aziendali richiama la disciplina generale di cui all'articolo 1273, commi 2 e 3 c.c. in materia di accollo, secondo cui il debitore continua ad essere responsabile (in solido con il terzo che si accolla il debito) se il creditore non acconsente alla sua liberazione. Trattandosi di una grave deroga ai principi generali in materia di responsabilità per debiti, inoltre, è tendenzialmente ritenuta necessaria la prestazione di uno specifico consenso perché l'originario debitore sia liberato. 2

3 La normativa in esame, poi, in quanto di carattere imperativo, non può essere derogata da un accordo tra alienante (A) ed acquirente (B) ed ove un accordo in tal senso sia contemplato nel contratto di cessione, non ha effetto nei confronti dei creditori. Presupposto essenziale per la configurabilità della responsabilità dell'acquirente dell'azienda verso i creditori aziendali, tuttavia, è l'iscrizione dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta nei libri contabili obbligatori. Solo in tal caso, infatti, le dette passività non possono ritenersi ignote all'acquirente. Per completezza, si evidenzia come non sia necessario che i libri siano tenuti regolarmente dall'alienante; ai sensi dell'art del c.c., infatti, i libri contabili fanno piena prova contro l'imprenditore anche se non regolarmente tenuti. In caso contrario, infatti, si finirebbe per rimettere la tutela dei creditori aziendali alla mercé dell'alienante. Fanno eccezione alla regola della risultanza dai libri contabili obbligatori, tanto i debiti derivanti dai rapporti di lavoro (art. 2112, comma 2, c.c.), dei quali l'acquirente risponde in solido con l'alienante anche se non risultano dalle scritture contabili, quanto i debiti fiscali che trovano la loro causa nell'esercizio dell'azienda ceduta, per i quali l'acquirente è illimitatamente responsabile in solido con l'alienante, indipendentemente dalla risultanza o dalla effettiva conoscenza di essi. Pare utile evidenziare sul punto, inoltre, che tra i debiti "anteriori" alla cessione d'azienda possono rientrare tanto quelli contrattuali quanto quelli extracontrattuali, a condizione, evidentemente, che siano stati assunti dall'alienante prima del trasferimento. In presenza delle sopra esposte circostanze, quindi, la responsabilità del soggetto B si aggiungerà (e non sostituirà) a quella del soggetto A (comunque non liberato dalla propria responsabilità, in assenza di apposita dichiarazione del Comune). I rapporti di debito/credito connessi ad un contratto, le cui prestazioni non sono ancora state integralmente eseguite. Nel caso in cui i debiti derivino da contratti a prestazioni corrispettive ancora non eseguite (come accade in un appalto ancora non ultimato) si ricade invece nella previsione dell'art c.c., relativo alla successione nelle posizioni contrattuali. Di norma, il trasferimento d azienda (o di un ramo di essa) comporta, ai sensi del citato art c.c., la cessione ipso iure dei rapporti contrattuali a prestazioni 3

4 corrispettive, che non abbiano carattere personale, ineriscano all esercizio dell azienda (o del suo ramo) e non siano ancora esauriti (ex multis C. Cass. n. 5534/1994). Rinviando al seguito per la sintetica analisi della disciplina dettata per i contratti pubblici, preme qui ribadire come, di norma, con la cessione d'azienda vengono trasferiti anche i relativi contratti, purché la trasmissibilità non venga esclusa dalle parti ed i contratti non abbiano carattere personale. Logica conseguenza di ciò è il fatto che l'acquirente (B) subentri anche nei debiti aziendali (originariamente in capo ad A), proprio perché il subentro avviene nell'intera posizione contrattuale. Perché operi la successione nei contratti, inoltre ed in deroga al disposto dell'art c.c., non è richiesto il consenso del contraente ceduto, il quale, tuttavia, ha la facoltà di recedere dal contratto ormai ceduto, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento dell'azienda e purché sussista una giusta causa. La facoltà di recesso, pertanto, non è lasciata al mero arbitrio del contraente ceduto, ma può essere esercitata solo se sussiste giusta causa; il terzo contraente deve quindi provare che l'acquirente dell'azienda si trova in una situazione oggettiva, personale, patrimoniale ed aziendale tale da non dare affidamento sulla regolare esecuzione del contratto. Ove la facoltà di recesso non venga esercitata nel termine prescritto, la successione nel contratto diventa definitivamente efficace e l'acquirente subentra definitivamente nella titolarità attiva e passiva del rapporto contrattuale, mentre l'alienante viene liberato da ogni vincolo derivante dal contratto, di cui non è più parte. DISCIPLINA RELATIVA AI CONTRATTI PUBBLICI La disciplina positiva dettata in relazione alle vicende soggettive che concernono il soggetto esecutore dei contratti pubblici è contenuta nell'articolo 116 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 recante il Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (Codice). Segnatamente, la normativa di cui all'articolo 116, al primo comma, prevede che "le cessioni di azienda... relative ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario... non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187 e non 4

5 abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice." Il dovere di comunicazione e di documentazione imposti dalla norma costituiscono oneri cui è subordinata l'efficacia della cessione nei confronti della stazione appaltante; più precisamente, si tratta di una condicio iuris sospensiva, in assenza della quale la cessione non può essere opposta alla P.A. Ai fini dell'efficacia della cessione, tuttavia, non è sufficiente aver adempiuto ai suddetti oneri, ma è necessario che la stazione appaltante non si sia opposta alla successione nel contratto d'appalto. L'art. 116 in commento, infatti, al secondo comma attribuisce all'amministrazione aggiudicatrice la facoltà di opporsi alla cessione, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della suddetta documentazione, ove accerti la mancanza dei requisiti che il Codice richiede ai fini dell'aggiudicazione ed esecuzione di un appalto pubblico. In assenza di opposizione, decorsi i suddetti sessanta giorni, la cessione produce i suoi effetti anche nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice. Anche laddove l'amministrazione non eserciti tempestivamente il suo potere di opporsi alla cessione, questa, in assenza dei requisiti legali è comunque destinata a caducare, come si evince dal terzo comma dell'art. in commento che, disciplinando la produzione automatica degli effetti in mancanza di opposizione tempestiva, fa comunque salve " le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale". CENNI SUL PIGNORAMENTO Per quanto attiene agli eventuali atti di pignoramento effettuati nei confronti dell'impresa A in data anteriore alla cessione di azienda, di cui si fa menzione nell esposizione dei fatti, si osserva che, ai sensi degli artt. 491 ss. c.p.c. il pignoramento costituisce l'inizio della procedura esecutiva. In linea generale, ai sensi dell'art. 492 c.p.c., il pignoramento consiste nella ingiunzione che l'ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da ogni atto diretto a sottrarre i beni al pignoramento assoggettati alla garanzia del credito espressamente indicato. 5

6 Il pignoramento, quindi, costituisce un vincolo di indisponibilità, che si sostanzia nella non opponibilità al creditore pignorante dell eventuale alienazione dei beni pignorati. Pertanto, di regola, la cessione in favore di B di beni già pignorati, ancorché occasionata dalla cessione dell azienda, non è opponibile al creditore che ha effettuato il pignoramento e, pertanto, il creditore potrà proseguire l azione esecutiva già intrapresa. E forse utile evidenziare, tuttavia, che, ferma restando la responsabilità del debitore pignorato, restano salvi gli effetti del possesso in buona fede dell acquirente per i beni mobili non iscritti in pubblici registri (art c.c.): ciò significa che chi abbia acquistato in buona fede un bene mobile non soggetto a trascrizione ma pignorato, ha acquistato bene, seppure l atto di disposizione sia stato posto in essere in modo irregolare. Contro gli atti di disposizione materiale, peraltro è previsto un duplice sistema di garanzia: preventiva, attraverso l'istituto della custodia (artt , 546, 559 e 560 c.p.c.), ovvero successiva, attraverso l'impiego di sanzioni previste dagli artt. 388 e 388 bis c.p. CONCLUSIONI In base alle osservazioni esposte, si può concludere come segue. In caso A ceda l azienda (od un suo ramo) a B, il regime delle responsabilità di A e B differisce a seconda che i debiti aziendali afferiscano o meno ad un contratto in fase di esecuzione. La responsabilità di A e B sarà tendenzialmente solidale verso il Comune al concomitante verificarsi delle seguenti condizioni: 1) debito aziendale contratto in data anteriore al trasferimento; 2) il debito risultante dai libri contabili obbligatori del'alienante (fatte salve le eccezioni sopra indicate relativamente ai debiti derivanti dai rapporti di lavoro e dei debiti fiscali); 3) il creditore non ha acconsentito alla liberazione di A; 4) il creditore ha integralmente adempiuto alle proprie obbligazioni e non residuino, quindi, crediti dell'appaltatore/debitore. 6

7 In tal caso, pertanto, il Comune di Aosta, per la soddisfazione del proprio credito, potrà contare sulla responsabilità di due soggetti: alienante ed acquirente, entrambi obbligati in solido. In linea di principio, dunque, la cessione del ramo di azienda prospettata dalla ditta appaltatrice, produrrà l'effetto di incrementare la possibilità per l'amministrazione Comunale di conseguire il proprio credito, potendo contare sulla garanzia patrimoniale offerta dal proprio debitore e su quella offerta dall'acquirente l'azienda. Al contrario, di norma, B subentrerà nell'intera posizione contrattuale, divenendo l'unico debitore del Comune, al concomitante verificarsi delle seguenti condizioni: 1) i debiti derivano da rapporti contrattuali non ancora esauriti; 2) la cessione di azienda non esclude la successione nei contratti stipulati nell'esercizio dell'impresa; 3) i contratti non hanno carattere personale; 4) il contraente ceduto (il Comune) non ha esercitato la facoltà di recesso nel termine di tre mesi dalla notizia dell'avvenuta cessione di azienda. In questo senso è il parere richiesto, nel ringraziare per la fiducia dimostrata, si rimane a disposizione, porgendo i migliori saluti. Pont Saint Martin, 22 aprile 2009 Avv. Alessandra Favre Avv. Hebert D'Herin 7